¿Se puede pactar en un contrato la asunción de riesgos por una de las partes en el caso de un repunte del Covid?
Foro Coordinador: Vicente Magro Servet
Planteamiento
I. Cuestión debatida
Se analiza por cinco Juristas la siguiente cuestión:
Los daños causados por la pandemia del COVID en la economía se han reflejado sobre todo en el ámbito de los contratos y los vínculos que unían a las partes del mismo, pudiendo la parte que no pudo cumplirlo adecuadamente cuando se declaró el estado de alarma alegar que el riesgo de las consecuencias del COVID plasmada en la declaración de estado de alarma (art.7 y 10 RD 463/2020 -EDL 2020/6230-) no había sido asumido por las partes del contrato. Se ha alegado, por ello, por muchos contratantes, por ejemplo, arrendatarios de locales de negocio, que la falta de asunción del riesgo del COVID determina un «arma» a utilizar ante reclamaciones de arrendadores en caso de impago de rentas.
Sin embargo, una opción que se ha barajado en las negociaciones que se han llevado a cabo para resolver estos problemas es incluir una modificación en el contrato para que una de las partes asuma los riesgos del COVID en el caso de un repunte del virus.
Nos planteamos, pues, si puede una de las partes del contrato exigir a la otra que en la duración que resta del contrato asuma una «cláusula del riesgo COVID», o en el caso de ocurrir un repunte del virus, y no se modificó, quién asume ese riesgo si no se pactó expresamente en el contrato.
Siguiendo en esto a Díez Picazo, cabe afirmar que caso fortuito es sol...
Siguiendo en esto a Díez Picazo, cabe afirmar que caso fortuito es solo la causa extraña al ámbito de control del deudor y más allá de sus posibilidades de actuación, que por muy diligente que haya sido le impide cumplir la prestación que prometió. Es importante considerar que el caso fortuito juega respecto de las obligaciones de cada contratante, y no del entero contrato. Puede suceder que un mismo hecho fortuito impida a uno y otro contratante cumplir sus obligaciones. Este caso no presentaría dificultades, porque el riesgo, al ser compartido, enervaría para uno y otro la obligación de cumplir. Posiblemente, una situación tal autorizaría a las partes a desvincularse del contrato, si fuese previsible que el caso fortuito va a dilatarse en el tiempo. Y si no fuese admisible la desvinculación, una vez superada la situación de caso fortuito, posiblemente, cada parte podría pedir la reconstrucción del contrato a la vista de las nuevas circunstancias.
Otra cosa es que el contratante que puede cumplir su prestación, pero que sin embargo no puede recibir la del contrario -por estar impedido el cumplimiento de esta por un supuesto de caso fortuito-, esté legitimado para no entregar la suya, por razón del carácter sinalagmático del contrato.
Este es el esquema que rige para el caso de no existir una cláusula de asunción de riesgo COVID. Veamos ahora qué sucede si existe esa cláusula.
Una «cláusula de asunción del riesgo COVID» supone, para el contratante que lo asume, la renuncia a oponer en el futuro la excepción de caso fortuito respecto de la obligación cuyo cumplimiento impide la COVID. En estos casos, el incumplimiento impedido por el caso fortuito sería equiparable a un incumplimiento culpable. Si la cláusula de asunción es recíproca, y por tanto ninguno de los contratantes puede oponer la excepción de caso fortuito, la simple y objetiva falta de cumplimiento de obligaciones genera responsabilidad para cada contratante, y puede fundar a favor del contrario una acción de resolución contractual.
La validez del acuerdo de asunción del riesgo COVID difiere según que el contratante sea o no consumidor. En función de esa circunstancia pueden darse las siguientes situaciones.
1ª. Los dos contratantes son consumidores respecto del contrato concernido por la cláusula COVID. En tal caso, el pacto de asunción del riesgo COVID es válido, pues no se advierte que contravenga norma imperativa o prohibitiva alguna, ni la moral, ni orden público -art. 1255 CC -EDL 1889/1--.
2ª. Los dos contratantes son profesionales o empresarios respecto de ese contrato. La solución es idéntica a la anterior.
3ª. Respecto de ese contrato, uno de los contratantes es consumidor. En tal caso, hay que hacer una nueva distinción.
3ª. 1. La cláusula de asunción de riesgo COVID traslada exclusivamente al consumidor dicho riesgo. Siendo objetivamente desequilibrada esa cláusula, y consistiendo esa asunción en la renuncia a hacer valer la excepción de caso fortuito respecto de un evento futuro -repunte del virus-, difícilmente superaría el control de contenido -abusividad-.
3ª. 2. La cláusula de asunción de riesgo COVID es recíproca. Para que dicha cláusula vincule al consumidor es necesario que proceda de un consentimiento libre e informado.
Ciertamente la pandemia está generando serios problemas en el seno de ...
Ciertamente la pandemia está generando serios problemas en el seno de la contratación preexistente, sobre todo en los contratos de una cierta duración.
La normativa general en el seno de obligaciones y contratos descansa sobre una serie de pilares o principios. Entre ellos está el de libertad contractual o autonomía de la voluntad, que faculta a las partes a convenir dentro de un marco -delimitado por una serie de normas imperativas lo que tengan por conveniente -art.1091 y 1255 CC -EDL 1889/1--. Y de otro lado el de buena fe contractual que implica un deber de comportamiento en el seno de toda relación contractual complementando incluso el contenido de ésta en lo no previsto. -art.7 y 1258 CC-.
Para solventar la situación en los contratos preexistentes el principio de la buena fe contractual o la previsión de la cláusula rebus sic stantibus que cabe entender implícita en los contratos de larga duración, resultan instrumentos valiosos, en la medida en que estamos ante acontecimientos con incidencia notable en el desarrollo de la relación difícilmente previsible al tiempo de la contratación.
De cara a la nueva contratación, a mi juicio la situación ya varía en la medida en que estamos ante un riesgo conocido. Se puede dudar de su incidencia mayor o menor pero se conoce que existe.
Atendiendo a la cuestión inicial que se formula, no soy favorable a la imposición de cláusulas por una de las partes con la oposición de la contraria, por el riesgo que genera de cara a la previsión entre otros del art.1257 CC -EDL 1889/1-. Cosa bien distinta es que las partes convengan alguna consecuencia derivada de la situación que se ha generado, que cabrá interpretar entre otros criterios con base -al margen de las reglas generales de interpretación de los contratos previstas en el 1281 y ss CC al principio de buena fe contractual.
Por lo que respecta a la segunda cuestión generada a mi juicio la cuestión debe enfocarse desde la perspectiva del fin contractual perseguido al tiempo de la contratación, por ambas partes. Es un error a mi juicio entender que la situación que se genera sólo afecta a una de las partes del contrato, la más expuesta. Por ejemplo en el arriendo de local de negocio al arrendatario. Cabe exponer sin ir más lejos que el arrendador se obliga a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato -art.1554.3 CC -EDL 1889/1- y que tal obligación no se limita tan solo a las perturbaciones en el desarrollo de la actividad que provengan del propio arrendador y de su entorno sino que incluye las procedentes de un tercero, ni tampoco se circunscribe a las de hecho sino también a las jurídicas-
Precisamente con tal perspectiva el RDL 579/2020 previó medidas en el seno de los contratos de arriendo de locales de negocio que flexibilizaban las obligaciones asumidas por las partes apostando por la negociación, y en caso de un resultado negativo, por un aplazamiento limitado en el cumplimiento de la obligación de pago de la renta.
La pandemia generada por el COVID-19 ha supuesto una convulsión social...
La pandemia generada por el COVID-19 ha supuesto una convulsión social y económica a nivel mundial, que golpea de especial forma a nuestro país, alterando las relaciones humanas y económicas como no se recordaba.
Así, el impacto que la pandemia está teniendo en el ámbito de los contratos de larga duración es demoledor imaginemos la suerte que corre el arrendatario de un local de negocio destinado al ocio nocturno cuyo contrato fuera concertado, v.gr., el 2 de enero de 2020, con una duración de seis años.
Este es un ejemplo -límite si se quiere de actividad económica afectada, de forma decisiva, por el RD 463/2020, de 14 marzo -EDL 2020/6230-, de estado de alarma, y, finalizado éste, cuando parecía que escampaba la tempestad, los distintos rebrotes y la temida segunda oleada, ha supuesto la adopción de progresivas restricciones al ocio nocturno, que han llevado a la reciente nueva suspensión/cierre de este tipo de actividades/locales.
El casuismo es riquísimo, pero, con carácter general, se puede decir que la dificultad o imposibilidad del arrendatario para pagar la renta, como obligación pecuniaria que es, no tiene encaje en la fuerza mayor, quedando lo dispuesto en el art.1184 CC -EDL 1889/1 reservado para las obligaciones de hacer.
Para paliar esta situación el RDL 15/2020, de 21 abril -EDL 2020/9518-, entre las medidas para reducir los costes operativos de PYMES y autónomos, aludía a una regulación específica «en línea con la cláusula -rebus sic stantibus-, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual». Previsiones de los artículos 1 a 5 de la citada norma que encontraban su razón de ser en la imprevisibilidad e inevitabilidad de la pandemia y de la declaración del estado de alarma.
Pero los sucesivos rebrotes u oleadas del COVID-19, distan, cada vez más, de ser calificables como imprevisibles, al menos para las relaciones negociales nacidas tras el estado de alarma: a nadie se escapa que todos los eventos, actividades o negocios que se basen o precisen de una concentración numerosa de personas no identificadas están abocados, hasta que cese la pandemia, a constantes restricciones o suspensiones en este orden ya no cabe hablar de hecho imprevisible, al menos con la contundencia que se venía haciendo hasta ahora: los contratantes deben prever los riesgos.
De ahí que entendamos que la rebus sic stantibus, útil hasta ahora, tal y como se viene aplicando, como en su posible inclusión en una eventual modificación del Código Civil, debe ser un recurso, en todo caso, excepcional y provisional, debiéndose huir de la tentación de su aplicación indiscriminada en el ámbito contractual el pacta sunt servanda y la rebus sic stantibus no pueden estar al mismo nivel.
Es fundamental que, al menos, en los nuevos contratos concertados tras el cese del estado de alarma, los contratantes reflexionen sobre esta cuestión y concreten el nivel de asunción y distribución, en su caso, de las consecuencias derivadas de futuros rebrotes u oleadas del COVID-19.
En conclusión:
1. A la pregunta general de si se puede pactar en un contrato la asunción de riesgos por una de las partes en el caso de un repunte del COVID, la respuesta no puede ser otra que sí, además, lo estimamos necesario y oportuno para evitar futuras incertidumbres, dado que la regla rebus sic stantibus debe ir dando paso a la previsión contractual ab initio de la asunción del riesgo por el COVID-19.
2. A falta de previsión legal imperativa específica, las partes son las que tienen que asumir, atribuir o distribuir el riesgo, bien ab initio -deseable cuando de contratos nuevos se trata o de forma sobrevenida -cuando de contratos anteriores al estado de alarma se trata-.
3. Por la duración que resta del contrato concertado con anterioridad a la declaración de pandemia, es necesario el restablecimiento del equilibrio económico provocado por el COVID-19 -rebus sic stantibus-, en el caso de que no se haya asumido una «cláusula del riesgo COVID» de forma específica.
Hemos de partir de que la incidencia de la pandemia de la COVID en los ...
Hemos de partir de que la incidencia de la pandemia de la COVID en los contratos, en cuanto acontecimiento totalmente imprevisible para las partes al tiempo de la celebración del contrato, puede instrumentalizarse a través de la llamada cláusula rebus sic stantibus.
Como resume nuestra doctrina jurisprudencial -STS Pleno 820/2012, 17-1-13 la cláusula rebus sic stantibus [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los art.7 y 1258 CC -EDL 1889/1-, trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.
Aunque esta regla ha sido reconocida por la jurisprudencia, siempre lo ha hecho de manera muy cautelosa, dado el principio general, contenido en el art.1091 CC -EDL 1889/1 de que los contratos deben ser cumplidos. Y más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa. Se ha insistido en que la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes.
En el ámbito de los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, los art.1 a 5 RDL 15/2020, de 21 abril -EDL 2020/9518-, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, con ocasión de la pandemia de la COVID, establecen unas reglas sobre moratoria y aplazamiento del pago de las rentas en defecto de acuerdo entre las partes. Precisamente, el apartado II del Preámbulo del citado Real Decreto-ley, al justificar el fundamento de estas normas, declara: «Ante esta situación, procede prever una regulación específica en línea con la cláusula -rebus sic stantibus-, de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.» Fue una norma legal sobrevenida la que reguló la incidencia del COVID en los contratos de arrendamiento entonces vigentes como una aplicación concreta de la cláusula rebus sic stantibus aunque con una duración concreta: periodo de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas y las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID-19, sin que puedan superarse, en ningún caso, los cuatro meses.
Hacia el futuro pueden producirse las siguientes situaciones:
En primer lugar, si se celebran nuevos contratos de tracto sucesivo -por ejemplo, contratos de arrendamiento pueden las partes pactar la distribución de los riesgos en el caso de rebrote del COVID bien mediante una reducción del importe de la renta, bien mediante la concesión a la parte cuya prestación se convierte en extremadamente onerosa de la facultad de resolver el contrato con el pago de una penalización mínima.
En segundo lugar, en los contratos que ahora están vigentes, los cuales, normalmente, no contienen ninguna estipulación reguladora de la distribución de los riesgos imprevisibles entre las partes, en el caso de rebrote del COVID, pueden darse tres situaciones: i acuerdo entre las partes para la reducción de la prestación o, incluso, la resolución del contrato ii cabe también que el legislador prevea una solución subsidiaria ante la falta de acuerdo entre las partes como ya hemos visto en el caso del RDL 15/2020 -EDL 2020/9518 iii si no existe norma legal específica, ante la pretensión de cumplimiento del contrato, la parte a quien resulta excesivamente onerosa la prestación podría oponer la excepción de la cláusula rebus sic stantibus con la finalidad de que se modere la cuantía de la prestación o, incluso, se acuerde la resolución en el caso de que se frustre definitivamente la finalidad del contrato.
La cuestión que se formula está vinculada al concepto de contrato de ...
La cuestión que se formula está vinculada al concepto de contrato de seguro y en particular de riesgo.
Como se recordará, conforme al art.1 L 50/1980, de 8 octubre -EDL 1980/4219-, el contrato de seguro se define como «aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas». Se trata de un contrato aleatorio en el que el asegurador asume como obligación fundamental la de indemnizar el daño causado por el siniestro siempre y cuando nazca el evento dañoso previsto en el contrato, constituyendo el riesgo, precisamente, la posibilidad de que el evento dañoso se produzca. Ha de ser, como se ha dicho reiteradamente, futuro e incierto.
Pues bien, lo primero que ha de tenerse en cuenta es que solo es riesgo aquella posibilidad prevista en el contrato donde se individualiza -art.8.3 LCS -EDL 1980/4219 a través de un conjunto de circunstancias de tiempo, lugar y causa del daño.
Se podría plantear si el Covid-19 constituye un riesgo extraordinario a los efectos del art.44 LCS -EDL 1980/4219-, norma donde se establece que «El asegurador no cubre los daños por hechos derivados de conflictos armados, haya precedido o no declaración oficial de guerra, ni los derivados de riesgos extraordinarios sobre las personas y los bienes, salvo pacto en contrario». Y la respuesta es negativa ya que ni hay norma que considere a las pandemias víricas como riesgos extraordinarios, ni norma que excluya sus daños de la cobertura del seguro, siendo así que tampoco se ha declarado «catástrofe o calamidad nacional» la pandemia actual -véase el RD 300/2004, de 20 febrero -EDL 2004/1700-, por el que se aprueba el Reglamento del seguro de riesgos extraordinarios, art.1, 2 y 6, donde se define qué se entiende por riesgos extraordinarios-.
Por tanto, como desde un punto de vista legal la pandemia no es un riesgo extraordinario, la conclusión que se alcanza es que cuando el contrato no excluya el riesgo de que la pandemia cause un daño en el bien asegurado, por medio de una cláusula expresamente aceptada, lo que debe entenderse es que, si se concreta el riesgo objeto del contrato, aunque sea por efecto del Covid-19, la aseguradora debe responder e indemnizar el daño que se causa en el bien asegurado, tanto más si se tiene en cuenta que la aseguradora, al contratar el aseguramiento del riesgo, puede excluir de cobertura los supuestos que considere a través de las cláusulas delimitativas, limitativas y de exclusión.
En conclusión y desde nuestro punto de vista, si no hay exclusión en el contrato del Covid, el siniestro derivado del mismo corre a cargo del asegurador que difícilmente podrá oponer fuera mayor o caso fortuito o la cláusula rebus sic stantibus no solo porque una pandemia vírica puede ser excluida del seguro sino porque no es imprevisible y por tanto era contractualmente evitable con la cláusula correspondiente.
Dicho de otro modo, lo que se puede pactar es la exclusión del riesgo consistente en la producción del daño por efecto del Covid. Si no se pacta, el riesgo del daño producido por la pandemia es a cargo del seguro.
1.- Una «cláusula de asunción del riesgo COVID» supone, para el contratante que lo asume, la renuncia a oponer en el futuro la excepción de caso fortuito respecto de la obligación cuyo cumplimiento impide la COVID. En estos casos, el incumplimiento impedido por el caso fortuito sería equiparable a un incumplimiento culpable. Si la cláusula de asunción es recíproca, y por tanto ninguno de los contratantes puede oponer la excepción de caso fortuito, la simple y objetiva falta de cumplimiento de obligaciones genera responsabilidad para cada contratante, y puede fundar a favor del contrario una acción de resolución contractual.
La validez del acuerdo de asunción del riesgo COVID difiere según que el contratante sea o no consumidor. En función de esa circunstancia pueden darse las siguientes situaciones.
1ª. Los dos contratantes son consumidores respecto del contrato concernido por la cláusula COVID. En tal caso, el pacto de asunción del riesgo COVID es válido, pues no se advierte que contravenga norma imperativa o prohibitiva alguna, ni la moral, ni orden público (art.1255 CC -EDL 1889/1-).
2ª. Los dos contratantes son profesionales o empresarios respecto de ese contrato. La solución es idéntica a la anterior.
3ª. Respecto de ese contrato, uno de los contratantes es consumidor. En tal caso, hay que hacer una nueva distinción.
3ª.1. La cláusula de asunción de riesgo COVID traslada exclusivamente al consumidor dicho riesgo. Siendo objetivamente desequilibrada esa cláusula, y consistiendo esa asunción en la renuncia a hacer valer la excepción de caso fortuito respecto de un evento futuro (repunte del virus), difícilmente superaría el control de contenido (abusividad).
3ª.2. La cláusula de asunción de riesgo COVID es recíproca. Para que dicha cláusula vincule al consumidor es necesario que proceda de un consentimiento libre e informado
2.- No es posible la imposición de cláusulas por una de las partes con la oposición de la contraria, por el riesgo que genera de cara a la previsión entre otros del art.1257 CC -EDL 1889/1-. Cosa bien distinta es que las partes convengan alguna consecuencia derivada de la situación que se ha generado, que cabrá interpretar entre otros criterios con base (al margen de las reglas generales de interpretación de los contratos previstas en el 1281 y ss CC -EDL 1889/1-) al principio de buena fe contractual.
Por lo que respecta a la segunda cuestión acera de quién asume que no se incluya la «cláusula COVID», la cuestión debe enfocarse desde la perspectiva del fin contractual perseguido al tiempo de la contratación, por ambas partes. Es un error a mi juicio entender que la situación que se genera sólo afecta a una de las partes del contrato, la más expuesta. Por ejemplo en el arriendo de local de negocio al arrendatario. Cabe exponer sin ir más lejos que el arrendador se obliga a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato (art.1554.3 CC -EDL 1889/1-) y que tal obligación no se limita tan solo a las perturbaciones en el desarrollo de la actividad que provengan del propio arrendador y de su entorno sino que incluye las procedentes de un tercero, ni tampoco se circunscribe a las de hecho sino también a las jurídicas
3.1.- Se puede pactar en un contrato la asunción de riesgos por una de las partes en el caso de un repunte del COVID.
Se estima necesario y oportuno para evitar futuras incertidumbres, dado que la regla rebus sic stantibus debe ir dando paso a la previsión contractual ab initio de la asunción del riesgo por el COVID-19.
2.- A falta de previsión legal imperativa específica, las partes son las que tienen que asumir, atribuir o distribuir el riesgo, bien ab initio (deseable cuando de contratos nuevos se trata) o de forma sobrevenida (cuando de contratos anteriores al estado de alarma se trata).
3.- Por la duración que resta del contrato concertado con anterioridad a la declaración de pandemia, es necesario el restablecimiento del equilibrio económico provocado por el COVID-19 (rebus sic stantibus), en el caso de que no se haya asumido una «cláusula del riesgo COVID» de forma específica.
4.- Posibilidad de las partes de la cláusula COVID de común acuerdo:
Pueden las partes pactar la distribución de los riesgos en el caso de rebrote del COVID bien mediante una reducción del importe de la renta, bien mediante la concesión a la parte cuya prestación se convierte en extremadamente onerosa de la facultad de resolver el contrato con el pago de una penalización mínima.
Consecuencias de la no modificación contractual:
En los contratos que ahora están vigentes, los cuales, normalmente, no contienen ninguna estipulación reguladora de la distribución de los riesgos imprevisibles entre las partes, en el caso de rebrote del COVID, pueden darse tres situaciones: i) acuerdo entre las partes para la reducción de la prestación o, incluso, la resolución del contrato; ii) cabe también que el legislador prevea una solución subsidiaria ante la falta de acuerdo entre las partes como ya hemos visto en el caso del RDL 15/2020 -EDL 2020/9518-; iii) si no existe norma legal específica, ante la pretensión de cumplimiento del contrato, la parte a quien resulta excesivamente onerosa la prestación podría oponer la excepción de la cláusula rebus sic stantibus con la finalidad de que se modere la cuantía de la prestación o, incluso, se acuerde la resolución en el caso de que se frustre definitivamente la finalidad del contrato.
5.- Lo que se puede pactar es la exclusión del riesgo consistente en la producción del daño por efecto del Covid.
Si no se pacta, el riesgo del daño producido por la pandemia es a cargo del seguro.
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