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Impago de renta

¿Se puede pactar en un contrato la asunción de riesgos por una de las partes en el caso de un repunte del Covid?

Foro Coordinador: Vicente Magro Servet

Planteamiento

I. Cuestión debatida

Se analiza por cinco Juristas la siguiente cuestión:

Los daños causados por la pandemia del COVID en la economía se han reflejado sobre todo en el ámbito de los contratos y los vínculos que unían a las partes del mismo, pudiendo la parte que no pudo cumplirlo adecuadamente cuando se declaró el estado de alarma alegar que el riesgo de las consecuencias del COVID plasmada en la declaración de estado de alarma (art.7 y 10 RD 463/2020 -EDL 2020/6230-) no había sido asumido por las partes del contrato. Se ha alegado, por ello, por muchos contratantes, por ejemplo, arrendatarios de locales de negocio, que la falta de asunción del riesgo del COVID determina un «arma» a utilizar ante reclamaciones de arrendadores en caso de impago de rentas.

Sin embargo, una opción que se ha barajado en las negociaciones que se han llevado a cabo para resolver estos problemas es incluir una modificación en el contrato para que una de las partes asuma los riesgos del COVID en el caso de un repunte del virus.

Nos planteamos, pues, si puede una de las partes del contrato exigir a la otra que en la duración que resta del contrato asuma una «cláusula del riesgo COVID», o en el caso de ocurrir un repunte del virus, y no se modificó, quién asume ese riesgo si no se pactó expresamente en el contrato.

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en octubre de 2020.

Puntos de vista

Joaquín Tafur López de Lemus

Siguiendo en esto a Díez Picazo, cabe afirmar que caso fortuito es sol...

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Luis Alberto Gil Nogueras

Ciertamente la pandemia está generando serios problemas en el seno de ...

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Antonio Alberto Pérez Ureña

La pandemia generada por el COVID-19 ha supuesto una convulsión social...

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Resultado

CONCLUSIÓN: (Unanimidad)

1.- Una «cláusula de asunción del riesgo COVID» supone, para el contratante que lo asume, la renuncia a oponer en el futuro la excepción de caso fortuito respecto de la obligación cuyo cumplimiento impide la COVID. En estos casos, el incumplimiento impedido por el caso fortuito sería equiparable a un incumplimiento culpable. Si la cláusula de asunción es recíproca, y por tanto ninguno de los contratantes puede oponer la excepción de caso fortuito, la simple y objetiva falta de cumplimiento de obligaciones genera responsabilidad para cada contratante, y puede fundar a favor del contrario una acción de resolución contractual.

La validez del acuerdo de asunción del riesgo COVID difiere según que el contratante sea o no consumidor. En función de esa circunstancia pueden darse las siguientes situaciones.

1ª. Los dos contratantes son consumidores respecto del contrato concernido por la cláusula COVID. En tal caso, el pacto de asunción del riesgo COVID es válido, pues no se advierte que contravenga norma imperativa o prohibitiva alguna, ni la moral, ni orden público (art.1255 CC -EDL 1889/1-).

2ª. Los dos contratantes son profesionales o empresarios respecto de ese contrato. La solución es idéntica a la anterior.

3ª. Respecto de ese contrato, uno de los contratantes es consumidor. En tal caso, hay que hacer una nueva distinción.

3ª.1. La cláusula de asunción de riesgo COVID traslada exclusivamente al consumidor dicho riesgo. Siendo objetivamente desequilibrada esa cláusula, y consistiendo esa asunción en la renuncia a hacer valer la excepción de caso fortuito respecto de un evento futuro (repunte del virus), difícilmente superaría el control de contenido (abusividad).

3ª.2. La cláusula de asunción de riesgo COVID es recíproca. Para que dicha cláusula vincule al consumidor es necesario que proceda de un consentimiento libre e informado

2.- No es posible la imposición de cláusulas por una de las partes con la oposición de la contraria, por el riesgo que genera de cara a la previsión entre otros del art.1257 CC -EDL 1889/1-. Cosa bien distinta es que las partes convengan alguna consecuencia derivada de la situación que se ha generado, que cabrá interpretar entre otros criterios con base (al margen de las reglas generales de interpretación de los contratos previstas en el 1281 y ss CC -EDL 1889/1-) al principio de buena fe contractual.

Por lo que respecta a la segunda cuestión acera de quién asume que no se incluya la «cláusula COVID», la cuestión debe enfocarse desde la perspectiva del fin contractual perseguido al tiempo de la contratación, por ambas partes. Es un error a mi juicio entender que la situación que se genera sólo afecta a una de las partes del contrato, la más expuesta. Por ejemplo en el arriendo de local de negocio al arrendatario. Cabe exponer sin ir más lejos que el arrendador se obliga a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato (art.1554.3 CC -EDL 1889/1-) y que tal obligación no se limita tan solo a las perturbaciones en el desarrollo de la actividad que provengan del propio arrendador y de su entorno sino que incluye las procedentes de un tercero, ni tampoco se circunscribe a las de hecho sino también a las jurídicas

3.1.- Se puede pactar en un contrato la asunción de riesgos por una de las partes en el caso de un repunte del COVID.

Se estima necesario y oportuno para evitar futuras incertidumbres, dado que la regla rebus sic stantibus debe ir dando paso a la previsión contractual ab initio de la asunción del riesgo por el COVID-19.

2.- A falta de previsión legal imperativa específica, las partes son las que tienen que asumir, atribuir o distribuir el riesgo, bien ab initio (deseable cuando de contratos nuevos se trata) o de forma sobrevenida (cuando de contratos anteriores al estado de alarma se trata).

3.- Por la duración que resta del contrato concertado con anterioridad a la declaración de pandemia, es necesario el restablecimiento del equilibrio económico provocado por el COVID-19 (rebus sic stantibus), en el caso de que no se haya asumido una «cláusula del riesgo COVID» de forma específica.

4.- Posibilidad de las partes de la cláusula COVID de común acuerdo:

Pueden las partes pactar la distribución de los riesgos en el caso de rebrote del COVID bien mediante una reducción del importe de la renta, bien mediante la concesión a la parte cuya prestación se convierte en extremadamente onerosa de la facultad de resolver el contrato con el pago de una penalización mínima.

Consecuencias de la no modificación contractual:

En los contratos que ahora están vigentes, los cuales, normalmente, no contienen ninguna estipulación reguladora de la distribución de los riesgos imprevisibles entre las partes, en el caso de rebrote del COVID, pueden darse tres situaciones: i) acuerdo entre las partes para la reducción de la prestación o, incluso, la resolución del contrato; ii) cabe también que el legislador prevea una solución subsidiaria ante la falta de acuerdo entre las partes como ya hemos visto en el caso del RDL 15/2020 -EDL 2020/9518-; iii) si no existe norma legal específica, ante la pretensión de cumplimiento del contrato, la parte a quien resulta excesivamente onerosa la prestación podría oponer la excepción de la cláusula rebus sic stantibus con la finalidad de que se modere la cuantía de la prestación o, incluso, se acuerde la resolución en el caso de que se frustre definitivamente la finalidad del contrato.

5.- Lo que se puede pactar es la exclusión del riesgo consistente en la producción del daño por efecto del Covid.

Si no se pacta, el riesgo del daño producido por la pandemia es a cargo del seguro.