La primera cuestión que se plantea a estudio, es si la persona trabajadora que está en situación excedencia por cuidado de hijo y familiares puede prestar servicios para otra empresa durante ese periodo y en principio creo que la respuesta a esta pregunta, puede englobar ya la segunda, porque si llegáramos a la conclusión que puede prestar servicios en otra empresa, en general, no sería necesaria la vigilancia, ni cabría sanción de algún tipo.
En el precepto que regula esta excedencia que se ubica en nuestra legislación a partir de la L 39/1999, de 5 noviembre -EDL 1999/63356-, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, la misma en su exposición de motivos, explica el origen de la norma, partiendo del derecho a la igualdad ante la ley y no discriminación, art. 14 CE -EDL 1978/3879-, la protección de la familia, art.39.1 CE, promoción las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos, sea efectiva, art. 9.2 CE, así como normas internacionales y europeas, dictadas para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres, precepto este que con algunas modificaciones, incluidas por el Estatuto de los Trabajadores actualmente vigente y el RDL 6/2019, de 1 marzo -EDL 2019/6200-, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, sobre su duración, es el actualmente vigente.
Podemos decir en forma amplia que es una norma garantista con tales derechos por ello, como precisa la STSJ Madrid -Social-, sec. 5ª, núm 795, 6-12-11, Rec 824/11 -EDJ 2011/275502-, «no puede partirse del axioma, como a veces se hace, de que existe una especial obligación de no trabajar cuando se disfruta la excedencia para cuidado de hijo. La libertad del trabajador, normalmente la mujer, que decide solicitar la excedencia para cuidado de hijo, está fuera de toda duda, gozando del derecho a trabajar en otro empleo. Si se entendiera que la provisión es absoluta, se privaría al trabajador/a de la posibilidad de obtener ingresos los cuales, obviamente, también contribuyen al cuidado de menor y a subvenir sus necesidades. De la misma forma, de aceptarse una prohibición total, se primaría sólo a los trabajadores más acomodados y a aquellos que, incluso sin trabajar, pueden acudir a una atención delegada bien contratada, bien por otro familiar, aunque formalmente y de cara a la empresa, aparezca como una atención directa», porque además, si «la mujer -porque así lo revela la estadística debe destinarse de forma exclusiva a la atención íntegra, total y directa del menor... Esta afirmación encierra una especie de disciplina social en virtud de la cual se controla el comportamiento de la persona, lo cual es especialmente grave cuando el control incide, de hecho, en el colectivo femenino, al que se marca unas pautas determinadas de comportamiento -atención íntegra, total y directa del hijo o del familiar y al que se canaliza en una dirección determinada, viéndose privado de otras alternativas posibles, de tal forma que si no sigue aquéllas pautas, será sancionado».
Sin perjuicio de ello, la mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia, se decantan por entender que, si bien la naturaleza del tipo de excedencia como la que ahora se estudia, tiene una finalidad específica consistente en posibilitar la conciliación de la vida familiar y laboral, la prestación de servicios para otras empresas, que en principio pudiera parecer que se aleja de tal finalidad -dejar de prestar servicios en una empresa para llevarlos a cabo en otra-, pudiera rodearse de circunstancias que permitan constatar que a pesar de ello, el trabajador, en tal situación, le es más factible una adecuada conciliación de los planos familiar y profesional en la forma pretendida por la norma, STSJ Andalucía -Sevilla -Social-, sec. 1ª, núm 1787, 25-6-15, Rec 1810/14 -EDJ 2015/151532-, afirmando en ese caso que en esa entidad, su jornada laboral se desarrollaba durante sólo dos días a la semana, existiendo otras razones, tales como la cercanía al centro de trabajo, desde su domicilio o la flexibilidad en el empleo, que sólo al actor le corresponde valorar-, que le permitían conciliar su vida personal y profesional, de la misma Sala, de 22-2-12 -Recurso de suplicación 1279/11-, citada por la anterior o que no pueda ser tenido como fraude justificativo de un despido el que proponiendo a la empresa un cambio del turno de tarde al turno de mañana, no accediendo, al sólo reconocerle el derecho a una reducción de la jornada en una hora y seis minutos, solicitara la excedencia voluntaria para el cuidado de hijos y, mientras se encontraba en esta situación, prestara servicios para un Ayuntamiento, porque esta circunstancia, en modo alguno, puede suponer una transgresión de la buena fe contractual, justificadora de medida extintiva, ya que consta probado que, precisamente, en el Ayuntamiento, su jornada laboral se desarrollaba por la mañana.
Dentro de tales limitaciones a la prestación de servicios en el tiempo de excedencia, para cuidado de hijos contemplada en el art.46.3 ET -EDL 2015/182832 que es causa de suspensión del contrato de trabajo, art.45.1.k ET, implicando una pervivencia del vínculo jurídico, lo que supone, a su vez, la subsistencia del deber de buena fe del trabajador -art.5.c y 20.2 ET-, aparece el deber legal de no efectuar actividades concurrentes con las de la empresa en los términos que contemplan el art.5.d y 21 del ET, lo que no ocurre cuando el trabajo realizado durante la situación de excedencia, lo es con determinadas características, realizarlo en casa al estar conectada con acceso RDSI a través de Routers, no siendo necesaria su asistencia diaria a la oficina, reuniéndose cada tres o cuatro días con su superior jerárquico y con libertad de horario, que permite compatibilizar perfectamente la vida familiar y laboral, STSJ Madrid -Social-, núm 44, de 21-1-03, Rec 4347/02 -EDJ 2003/47825-, debiendo precisar también que la pervivencia del vínculo jurídico que la excedencia examinada supone, determina a su vez que el derecho á la misma deba necesariamente cohonestarse con otros derechos -el fundamental del derecho al trabajo y libertad a un puesto de trabajo y deberes, concretamente el de no concurrir en los términos del art. 5.d ET, por lo que no es preciso que exista pacto de plena dedicación mediante compensación económica para que la concurrencia desleal sea reprochable lo es, sin más, cuando se realice con deslealtad -art. 21-, y en contra de las exigencias de la buena fe.
Estas afirmaciones y posibilidad general de trabajar, encuentran como vemos, determinadas limitaciones impuestas por la ley, como se indica, limitaciones con mayores exigencias observadas por sentencias de otras Salas de lo Social, en las que se razona no ser posible compatibilizar tal excedencia con la prestación de servicios ordinaria en otra empresa o por cuenta propia y así, en la de Cataluña núm 2645, 7-4-14, Rec 6302/13 -EDJ 2014/78890-, se afirma que la única finalidad de esta excedencia, es la de atender al cuidado de hijos que no se cubre si el beneficiario de ese derecho, con las concretas ventajas que en aras de facilitar la conciliación de la vida familiar se otorgan fomentando la integración de las trabajadoras en el mundo laboral, armonizando responsabilidades laborales y familiares, con base en el deber de asistencia de los padres a los hijos que consagra el art.39.3 CE -EDL 1978/3879 ... si, finalmente, aquel sigue mantiene una vida laboral ordinaria, aprovechando las ventajas que la norma establece pero sin atender ni cubrir la finalidad perseguida por el legislador, con cita de otra del TSJ Andalucía/Sevilla de 1-7-09 al advertir que la prestación de servicios laborales en temporal concurso con la excedencia concedida es constitutivo de un fraude ya que la excedencia por cuidado de hijos debe conectarse con la finalidad u objetivo principal protegido por la regulación… el cuidado de los hijos de corta edad, lo que justifica el derecho del trabajador a la excedencia y la paralela obligación del empresario de soportarla, por lo que no es aceptable la realización de una nueva prestación de trabajo durante este período, pues se descuidaría al hijo recién nacido, perdiéndose el objeto o finalidad de la excedencia.
A ello se debe añadir otra limitación que el convenio colectivo puede establecer, la prohibición de concurrencia o la pérdida de derechos si el excedente presta servicios en empresas del mismo sector. Esta última previsión no configura una causa de despido disciplinario, sino una condición resolutoria cuyo cumplimiento extingue la relación laboral, por lo que si el trabajador incurre en dicha conducta la empresa puede aducir la pérdida del derecho, por el cumplimiento de dicha condición en el momento en que el trabajador solicite el reingreso, pudiendo también anticipar su decisión, sin que en ninguno de tales supuestos deban cumplirse los requisitos formales exigidos para el despido disciplinario, ni opere la prescripción de las faltas, Andalucía -Sevilla -Social-, núm 3316, 11-12-14, Rec 2793/13 -EDJ 2014/266333-.
Por último, la segunda cuestión a tratar que como vemos si es necesaria, es si puede el empresario controlar el uso que hace el trabajador de este derecho a la excedencia que le reconoce la legislación laboral y, en su caso, de qué medios de control puede valerse y si puede llegar a sancionar con el despido.
El empresario, art. 20 ET -EDL 2015/182832-, tiene derecho a dirigir y controlar la actividad laboral y en el ejercicio de tales derechos, apartado tres, podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.
En ese sentido y con carácter general, la STS 4ª, núm 119, 8-2-18, Rec 1121/15 -EDJ 2018/10156-, ya que de lo que trata esta es de intimidad y medios informáticos, declara que «El poder de dirección del empresario «es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva -reflejo de los derechos proclamados en los art.33 y 38 CE -EDL 1978/3879 y se reconoce expresamente en el art. 20 LET -EDL 2015/182832 en su apartado 3 se atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana -SSTC 98/2000, de 10 abril, FJ 5  -EDJ 2000/4330 186/2000, de 10 julio, FJ 5 -EDJ 2000/15161 y 241/2012, de 17 diciembre, FJ 4 -EDJ 2012/305655 -FJ 3-», porque como declara la segunda de la SSTC citadas en la anterior, los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos y desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho, sin que pueda servir el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador, en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél.
En concordancia por tanto con lo inicialmente expuesto, en la primera de las respuestas, por lo que cabe entrar en la segunda, existen limitaciones al trabajo, en este tipo de excedencia y si el empresario pretende o interesa controlar la actividad del trabajador en excedencia, contará también limitaciones generales indicadas con anterioridad, aunque obviamente podrá utilizar cualquier medio de control, dentro de esos parámetros de protección de derechos fundamentales, para vigilar el cumplimiento de los deberes laborales del trabajador y probar, si existe, con cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, art.299 LEC -EDL 2000/77463-, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, art. 90.1 LRJS -EDL 2011/222121-, la realización de conductas no permitidas y si se acreditan, sancionar en su caso, incluso con el despido, tales incumplimientos, STSJ Andalucía -Sevilla -Social-, Sentencia núm 2215, 8-7-20, Rec 565/19 -EDJ 2020/685864-.