1.- ¿Qué concepto de déficit concursal debe prevalecer en la determinación de la responsabilidad concursal: el “patrimonial”, que había al tiempo de la declaración del concurso, o el “liquidatorio”, ¿que resulte de la finalización de la liquidación?
2.- ¿Cuál es el alcance práctico de la sustitución, en el ámbito de las personas afectadas, de los apoderados generales por los directores generales?
La calificación concursal constituye una materia que recurrentemente viene protagonizando las páginas de nuestro Foro. Ello resulta enteramente lógico si se piensa en las tribulaciones sufridas en su regulación desde que surgió a la vida jurídica, como una de las principales innovaciones de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-. Su finalidad originaria, como un juicio autónomo de depuración de la conducta del deudor insolvente, -independiente por completo del enjuiciamiento penal-, resultaba sugestiva; tanto más cuanto que el propio legislador se había ocupado de predeterminar el ámbito objetivo de la eventual sentencia condenatoria, y en él se insertaba un pronunciamiento que, en la lógica de las cosas, permitiría dar satisfacción final a los créditos impagados mediante la vinculación de otros patrimonios responsables. Y junto con su intrínseca finalidad de depurar las causas de la insolvencia, la calificación habría también de ser útil para otros propósitos adicionales: en algunos caso de forma indirecta, (operaría como estímulo negativo de conductas entorpecedoras de la tramitación del proceso, y también debería incentivar la refinanciación, cuando este objetivo complementario hizo entrada en nuestro ordenamiento), y en otros de forma directa, pues la sentencia condenatoria permitiría incrementar la masa con patrimonios de refuerzo. De este modo la condena a la denominada “responsabilidad concursal” emergió como uno de los grandes objetivos del concurso. No sólo suponía una suerte de ajuste de cuentas frente a los responsables de haber llevado al deudor a la situación de insolvencia, sino que, además de su función depuradora de conductas empresariales poco escrupulosas, permitía levantar el velo de la empresa deudora y aumentar las posibilidades de cobro de los acreedores atrapados en el concurso. Junto a ello también se adivinaba una función preventiva, incentivadora de comportamientos más diligentes en los momentos previos a la insolvencia.
Sin embargo, cuando el deus ex machina apareció en el escenario, se comprobó de inmediato que lo hacía completamente desnudo. Desde estas mismas páginas hemos calificado la regulación de la sección sexta del concurso como un desastre sin paliativos, que no solo ha contribuido de forma muy relevante al indeseable efecto de alargar la tediosa duración del trámite procedimental, sino que también ha incrementado de manera evidente la inseguridad jurídica, a la vez que ha generado incertidumbres incompatibles con los fines a los que las normas tenían que servir. Las dificultades de encajar la sección sexta en la tramitación de los nuevos expedientes de exoneración del pasivo, constituye el corolario de estas reflexiones.
Todo en la sección de calificación resultaba discutido. Desde la propia determinación de los presupuestos que condicionaban su apertura, la identificación de las partes legitimadas activas y pasivas, las posibilidades de actuación de los acreedores en el proceso, el ámbito objetivo del enjuiciamiento, -especialmente en los casos de incoación tras el incumplimiento del convenio-, o el juego de las presunciones de los artículos 164 y 165 de la ley -EDL 2003/29207-, no quedaba un solo espacio para la certeza. Y si la atención se centraba en el contenido de la sentencia, el panorama resultaba todavía más desolador. Una intensísima tarea de estudio doctrinal y de análisis jurisprudencial fue aclarando algunas dudas, al tiempo que aparecían nuevas turbulencias en el horizonte. La labor unificadora de la jurisprudencia de la Sala Primera resultó encomiable en la clarificación de muchos aspectos, pero en una tarea que recuerda a los esfuerzos de Penélope en espera de Ulises, las sucesivas reformas y contrarreformas legislativas obligaban a desandar el camino, y ubicaban al intérprete en la casilla de salida.
Tras un tímido intento por aclarar la intervención de las partes procesales, fue mérito de la macrorreforma operada en la Ley Concursal -EDL 2003/29207- por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123- la introducción de los cambios más relevantes en la calificación concursal. Junto con la profunda modificación de la naturaleza de las presunciones de culpabilidad, la ley reformadora introdujo un nuevo artículo 172 bis destinado a conferir un tratamiento autónomo a la responsabilidad concursal. La principal novedad vino constituida por una decidida intención legislativa de salir al paso de las dudas generadas por la posible extensión objetiva de la condena, y para ello se sustituyó la insatisfactoria perífrasis originaria, (“…pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa”), por la más clarificadora y simple de la condena a “la cobertura total o parcial del déficit”, lo que aparentaba resolver definitivamente la duda sobre que los créditos contra la masa también deberían valorarse en la ecuación.
Las discusiones siguieron sobre un aspecto tan esencial como el de la determinación de la propia naturaleza de la responsabilidad, lo que condicionaba los parámetros del enjuiciamiento. Si se trataba de una responsabilidad objetiva o sancionadora, -al modo de la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales en los casos de desbalance-, se permitía soslayar el análisis de la relación causal entre la conducta imputada a las “personas afectadas” y la insolvencia; pero si se concebía desde su función indemnizatoria, ello exigía replicar todos los componentes de esta clase de acciones: conducta culpable, daño y relación de causalidad.
En nuestro Foro del pasado enero de 2017 (-EDC 2017/523726- Revista de Derecho Mercantil, El Derecho, nº 48) encontrará el lector interesado cumplida noticia sobre aquella discusión, generada por la reforma introducida por el Real Decreto Ley 4/2014 -EDL 2014/20750-, -convertido en la Ley 17/2014, EDL 2014/157816-, que aparentó optar decididamente por alejar la responsabilidad concursal de todo tinte objetivo o cuasi-objetivo, (la “responsabilidad por deuda ajena”, de que hablaba la primera jurisprudencia, matizada después por la exigencia de explicitar una “justificación añadida conforme a criterios normativos”), y por aproximar su regulación a la estructura típica de las acciones indemnizatorias: la responsabilidad sólo debería surgir en la medida que la conducta determinante de la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. La jurisprudencia del TS pronto se encargó de aclarar que la innovación no consentía su interpretación retroactiva. No resultaba difícil advertir que, si el fundamento de la responsabilidad concursal se encontraba en haber contribuido a generar la insolvencia, una gran parte de las presunciones legales de conductas culpables nada tenían que ver con tal efecto. Incluso la causa más frecuente, -la comisión de irregularidades contables y de incumplimientos formales en la contabilidad-, aparentaba resultar, en las más de las ocasiones, ajena por completo a aquel ámbito del enjuiciamiento.
El alcance de la condena al déficit concursal siempre resultó discutido en sus dos aspectos esenciales: el objetivo, (¿incluye o no los créditos contra la masa?) y el temporal, (¿cuándo debería determinarse el déficit?). Hasta la reforma de 2014, la pauta había sido la de la determinación de porcentajes en la condena a cubrir el déficit por parte de las personas afectadas, con mayores o menores esfuerzos de justificación del arbitrio judicial; pero si la responsabilidad resultaba ser indemnizatoria, la lógica hacía pensar que ya no cabría determinar un porcentaje en función de la gravedad objetiva de la conducta, sino que debería atenderse a las consecuencias de cada contribución causal.
Cientos de sentencias de todas las instancias, y contribuciones doctrinales sin número, indagaron el significado de las nuevas normas, y por fin los litigios llegaron al supremo órgano unificador de jurisprudencia. Cuando se estaba a la espera del criterio del Alto Tribunal irrumpió estrepitosamente, en plena pandemia, el legislador del Texto Refundido que, con muy discutible oportunidad, ofreció una definición auténtica del concepto que nos ocupa: “se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores”, (art. 456.2 TRLC -EDL 2020/10774-). El concepto de déficit es, por tanto, el patrimonial, referido al momento de la fase común en que se determinan, -parece que definitivamente-, las masas activa y pasiva. Y de forma casi coetánea, como acaba de decirse, el TS fijó su doctrina sobre la cuestión de manera antagónica: el concepto de déficit es el liquidatorio, referido al pasivo que no puede llegar a satisfacerse con el activo realizado, (SSTS 213 -EDJ 2020/570690- y 214/2020 -EDJ 2020/570709-, de 29 de mayo).
La contradicción resulta, por tanto, insalvable. O la medida de la condena es la diferencia patrimonial entre los importes de los textos definitivos, o se atiende al instante final de la liquidación para comprobar el efectivo perjuicio causado a los acreedores. Los partidarios del positivismo literalista no albergarán dudas a la hora de optar por la primera solución. Los que acudan a criterios complementarios de interpretación probablemente seguirán la tesis liquidatoria, que sigue contando con buenas razones. No faltarán quienes argumenten desde la consideración a los excesos en los límites del ejercicio de la potestad de delegación legislativa.
Para complementar nuestro estudio hemos requerido también la atención de nuestros expertos sobre el problema derivado de la delimitación subjetiva del ámbito de las personas afectadas por la calificación en el Texto Refundido -EDL 2020/10774-. La reforma de 2011 -EDL 2011/222123- incluyó a los apoderados generales en el círculo de los potenciales responsables del déficit patrimonial. El nuevo texto legal sustituye la figura por la de los directos generales, mención que se lleva también a otros lugares de la ley. En apariencia, la nueva norma aparenta prestar atención a la realidad empresarial, ante la evidencia de que el apoderado general no tiene necesariamente que ostentar ningún poder de gestión en la empresa, (en puridad, incluso, resulta posible que el apoderado si siquiera haya consentido el apoderamiento), que es precisamente el título relevante para resultar afectado por la calificación concursal. Por ello se ha optado por un concepto más preciso, dotado de cierta tipicidad social, que identifica la delegación con el ejercicio de facultades ejecutivas, pero que presenta el problema de resultar ajeno a nuestra normativa societaria y al ámbito de la publicidad registral, amén de presentarse en muchos casos como difícilmente compatible con estructuras empresariales complejas.
En los comentarios que siguen comprobará el lector, quizás con desasosiego, que la inseguridad sigue infiltrando la regulación de la sección de calificación. Al punto resultan así las cosas que cada vez resuenan con mayor eco las tesis que postulan, pura y simplemente, su completa abrogación. Si tras años de incertidumbres doctrinales y jurisprudenciales no existe acuerdo sobre los aspectos más esenciales de su régimen jurídico, y si la tarea legislativa no deja de ensombrecer el panorama, resulta legítimo plantearse el problema de las normas en términos de eficiencia: ¿en verdad la calificación concursal cumple, siquiera remotamente, las finalidades que la justifican?, ¿complementa eficazmente el sistema general de responsabilidad de los administradores?, ¿encuentran satisfacción los acreedores, en términos temporales, con las condenas a sufragar el déficit por parte de las personas afectadas?, ¿las ejecuciones sobre los patrimonios de refuerzo llegan a buen fin?, ¿incentiva la calificación concursal comportamientos diligentes de los administradores sociales en fase de preinsolvencia? Mucho nos tememos que, en ocasiones, las preguntas resultan ser más elocuentes que las respuestas. Juzgue el lector.
Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en octubre de 2020.