Dos cuestiones sobre calificación concursal a la luz del nuevo texto refundido: el déficit patrimonial y los directores generales como personas afectadas

1. Introducción

Como es de todos conocido, desde el 1 de septiembre de 2020 está en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal -“TRLC” o el “texto refundido de la Ley Concursal” -EDL 2020/10774--.

En teoría, la aprobación y posterior entrada en vigor de un texto refundido de la Ley Concursal no deberían por sí solas suponer un evento de gran envergadura desde la perspectiva del contenido de la regulación material.

Estamos, en efecto, ante un texto refundido, cuyo principal objetivo es la armonización de normas, de manera que no debería introducir modificaciones de calado respecto de la normativa objeto de armonización. Sin embargo, en algunos aspectos hay verdaderas y relevantes modificaciones, lo que, en lo que respecta a esas modificaciones, hace que la cuestión adquiera más relevancia práctica de la que inicialmente pudiera parecer.

Para otro momento queda la discusión relativa al encaje de esas modificaciones dentro de un texto refundido, desde la perspectiva de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance y los límites de la técnica de la refundición normativa. Bastará con recordar aquí que, según esa doctrina, “la labor refundidora que el Legislador encomienda al Gobierno aporta también un contenido innovador, sin el cual carecería de sentido la delegación legislativa. De este modo, el texto refundido, que sustituye a partir de su entrada en vigor a las disposiciones legales refundidas, las cuales quedan derogadas y dejan de ser aplicables desde ese momento, supone siempre un juicio de fondo sobre la interpretación sistemática de los preceptos refundidos, sobre todo en el segundo tipo de refundición prevista en el art. 82.5 CE -EDL 1978/3879-, es decir, el que incluye la facultad ‘de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos’, pues ello permite al Gobierno, como hemos dicho en la STC 13/1992, de 6 de febrero, FJ 16 -EDJ 1992/1050-, la explicitación de normas complementarias a las que son objeto de la refundición, con el fin de colmar lagunas, y en todo caso le habilita para llevar a cabo una depuración técnica de los textos legales a refundir, aclarando y armonizando preceptos y eliminando discordancias y antinomias detectadas en la regulación precedente, para lograr así que el texto refundido resulte coherente y sistemático” -STC 166/2007, de 4 de julio -EDJ 2007/100174--. Si las modificaciones introducidas se ajustan o no a esos límites es, como se dice, un tema que se deja simplemente enunciado.

Como se decía, en no pocos lugares el texto refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774 contiene verdaderas modificaciones. Uno de esos lugares donde podemos encontrar novedades de importancia es la regulación de la calificación concursal.

Fijaremos la atención en dos de esas novedades una relacionada con la definición del concepto de déficit concursal incluida en el artículo 456.2 TRLC -EDL 2020/10774 y otra relativa a la determinación del ámbito subjetivo de la calificación, en cuanto se utiliza la expresión “directores generales”, en lugar de la de “apoderados generales”, que aparecía en la Ley Concursal -EDL 2003/29207 desde la reforma de 2011 -EDL 2011/222123-.

Veamos de forma separada cada uno de esos elementos.

2. El concepto de déficit patrimonial

Como se ha explicado, el texto refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774 incorpora en su artículo 456.2 una referencia a qué debe entenderse por déficit concursal a los efectos de determinación de la condena a la cobertura de ese déficit en los casos en que procede su imposición, según el mismo precepto. La norma dice así: “se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores”.

Son especialmente interesantes, en este punto, los recientes pronunciamientos de las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2020 sobre el concepto de déficit patrimonial a efectos de determinación de la responsabilidad concursal -Roj: STS 1514/2020 -EDJ 2020/570690 y 1517/2020 -EDJ 2020/570709--. En esas resoluciones se hace un recorrido “de la evolución sufrida por la regulación de esta responsabilidad concursal”. Para el Alto Tribunal, “esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial -activo inferior al pasivo-, como el estado en que se encuentra ‘el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles’”. Sigue así razonando que “si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de ese déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC -EDL 2003/29207 cuando prevé la condena a la cobertura del déficit -total o parcial-”. Y termina refiriéndose al “déficit entendido como pasivo -contra la masa y concursal que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado”.

Como puede verse, esta caracterización del concepto de déficit no se corresponde con la incluida en el artículo 456.2 TRLC -EDL 2020/10774-. El Tribunal Supremo atiende a un concepto, si se quiere, material, que en términos temporales remite al momento final de la liquidación: el déficit es la diferencia entre el pasivo y el activo realizado y para saber cuál es esa diferencia hay que esperar a la realización del activo. Esta tesis produce no pocos problemas prácticos relacionados con la forma de cuantificación del importe de la condena a la cobertura del déficit. Pero es indudable que es una tesis respetuosa y atenta con la realidad y la propia finalidad y naturaleza de la responsabilidad concursal -vid. García-Villarrubia, M., “Dos problemas de calificación a consecuencia de la introducción del vínculo causal en el art. 172 bis” -EDC 2017/523726-, en Revista de Derecho Mercantil, El Derecho, nº 48, 2017-.

Frente a ello, el texto refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774 parece haberse decantado por una configuración del concepto de déficit de tipo esencialmente formal, que atiende, además, a un momento más temprano en la tramitación del procedimiento concursal. El elemento de referencia se sitúa en la comparación entre el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal y la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores. Leída en sus estrictos términos literales, hay déficit si el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario elaborado por la administración concursal es inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

La norma, tal y como está formulada, plantea no pocas reservas. La principal es que precisamente toma como referencia el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario elaborado por la administración concursal. Eso significa -o puede significar dar al inventario un valor diferente del que tradicionalmente se le ha atribuido y además ser fuente de impugnaciones del inventario, con la vista puesta en una eventual futura sección de calificación. Como explica, a modo de ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 15.ª en sus Sentencias de 1 de junio de 2006 -EDJ 2006/460646-, 11 de junio de 2007 -EDJ 2007/146344 y 8 de octubre de 2013, FJ 2 -EDJ 2013/223021 -Roj: SAP B 14065/2006, SAP B 7485/2007 y SAP B 11246/2013-, “[l]a inclusión de un bien o de un derecho de crédito a favor de la concursada dentro del inventario no supone necesariamente, aunque luego este inventario sea aprobado judicialmente, un pronunciamiento declarativo de la propiedad o del derecho real del concursado sobre aquellos bienes, o del derecho de crédito de la concursada frente a un tercero, que legitime dentro del concurso su reclamación contra dichos terceros. El inventario no cumple la finalidad de determinar con exactitud la masa activa -como sí ocurre con la lista de acreedores-, sino de informar sobre ella a los acreedores afectados por un posible convenio o de orientar la liquidación, en su caso.”. En los mismos términos, la Audiencia Provincial de Valencia -Sección 9.ª-, en su Sentencia de 17 de febrero de 2020 -Roj: SAP V 1155/2020 -EDJ 2020/601468--, afirma que “el inventario no tiene eficacia constitutiva, que no otorga derechos frente a terceros y no cumple la finalidad de determinar con seguridad la masa activa del concurso sino que tiene una función esencialmente informativa -Sentencias de 1 de junio de 2006 y 25 de julio de 2007, citadas por la resolución recurrida, entre otras-”. Ese alcance limitado del inventario se vería seriamente comprometido si se le da un valor absoluto a efectos de determinación de la existencia o no de déficit concursal. Además, y lo que es peor, puede suponer dar la espalda a la realidad, porque el hecho de que en el inventario la administración concursal asigne un determinado valor a un bien o derecho de la masa activa no significa que ese bien o derecho se vaya a realizar por ese importe en sede de liquidación. Puede serlo por más o por menos aunque la experiencia enseña que existe una cierta tendencia a, en el inventario, sobrevalorar los bienes y derechos integrantes de la masa activa. Esto, en la práctica, significa que lo normal será que el déficit se calcule en un importe inferior al real.

Se hace, por tanto, preciso un planteamiento que compatibilice las dos configuraciones expuestas sobre el concepto de déficit.

Comencemos por el artículo 456.2 TRLC -EDL 2020/10774-. La norma empieza diciendo que “se considera que existe déficit cuando […]”. Pero eso no es lo mismo que establecer que ese déficit teórico deba ser tenido como un valor absoluto que de manera automática y sin otra consideración haya de equivaler al importe en que se ha de fijar la responsabilidad concursal o excluir la procedencia de la condena a la cobertura del déficit. Esta previsión ha de coordinarse con la del artículo 456.1 TRLC, según la cual, como ya establecía el artículo 172 bis.1 LC -EDL 2003/29207-, la posible condena a la cobertura del déficit ha de fijarse “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. Ello significaría, en palabras del Tribunal Supremo, que “quienes han contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución” -Sentencias de 29 de mayo de 2020 -EDJ 2020/570690 y EDJ 2020/570709--. Se hace así preciso establecer la relación de causalidad entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia y fijar el importe de la responsabilidad en atención a la contribución de la persona afectada. Y para ello no se puede simplemente estar a un planteamiento teórico o formal sobre el concepto de déficit, sino que ha de atenderse a la realidad, que pasa por tomar en consideración el importe efectivamente conseguido en la realización de los bienes y derechos integrantes de la masa activa. En otro caso, si exclusivamente se atendiese a la diferencia entre el inventario y la lista de acreedores, podría llegarse a resultados directamente contrarios a la propia naturaleza resarcitoria de la responsabilidad concursal. Piénsese en un ejemplo muy sencillo: en el inventario figuran bienes y derechos valorados en 100 y en la lista de acreedores aparecen créditos por importe de 70 pero después, sólo se consiguen 50 porque ese es el valor de mercado real de los bienes y derechos de la masa activa. Si sólo se atiende a los importes consignados en el inventario y la lista de acreedores, la conclusión será que no hay déficit y, por tanto, que nunca procederá la imposición de una condena por el cauce del artículo 456 TRLC. Fácilmente se comprende que esa solución no sería respetuosa con la finalidad resarcitoria de este régimen de responsabilidad.

Por otro lado, llevada también a sus últimas consecuencias, la tesis de atender exclusivamente al artículo 456.2 TRLC -EDL 2020/10774 conduciría a entender que quedarían fuera de la condena a la cobertura los créditos contra la masa, porque, por definición, estos no han de aparecer en la lista de acreedores. Como señala Muñoz Paredes, A., “La tutela de los créditos contra la masa”, en Diario La Ley, núm. 9648, Sección Cuestiones de práctica concursal, de 8 de junio de 2020, “[l]os créditos contra la masa están sometidos a un fuero propio. No son masa pasiva nunca lo han sido y el Texto Refundido los devuelve al lugar que por derecho propio les corresponde: la masa activa. Al no conformar la masa pasiva no están sujetos a comunicar su crédito a la administración concursal, aunque sin poder despreocuparse del todo de ‘su existencia y cuantía’ -STS de 26 de marzo de 2015 -EDJ 2015/45642--” y, respondiendo a la cuestión “¿se incluyen en el pasivo los créditos contra la masa?”, el referido autor afirma que “[e]l tenor literal sugiere que quedan excluidos, pues no forman parte propiamente de la lista de acreedores, sino de un anexo” -Muñoz Paredes, A., “Déficit concursal: el despertar del ánima o la manipulación de la materia”, en Diario La Ley, núm. 9667, Sección Cuestiones de práctica concursal, de 6 de julio de 2020-. Si no aparecen en la lista de acreedores, no deberían ser considerados a efectos de dilucidar si existe o no déficit ni, por tanto, si se fuese coherente, a efectos de establecer si la condena a la cobertura puede o no incluir los créditos contra la masa -cuestión que ha merecido, sin embargo, la respuesta afirmativa de las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2020-.

3. De “apoderados generales” a “directores generales”

La figura del apoderado general como sujeto potencial de calificación de culpabilidad y responsabilidad concursal se introdujo, como se avanzó al principio, con la Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-. Hasta ese momento, el texto únicamente se refería a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho del concursado persona jurídica. Con la reciente entrada en vigor del TRLC -EDL 2020/10774-, la figura de los “apoderados generales” ha sido sustituida por la de los “directores generales”, en las normas que regulan el ámbito subjetivo de la calificación: artículos 442, 445, 455.2.1º y 456.1 TRLC. Así, finalmente, la condena a cubrir, total o parcialmente, el déficit concursal se extenderá, ex artículo 456.1 TRLC, a “todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia”.

Desde un primer momento, la introducción de los apoderados generales dentro del catálogo de posibles personas afectadas por la calificación fue objeto de críticas. Como indicaba Latorre Chiner, N., “El apoderado general en la Ley Concursal”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 19, Sección Estudios, Segundo semestre de 2013, “[e]n la sociedad, quien tiene el poder de decisión es el administrador. La equiparación del apoderado general al administrador a efectos de la responsabilidad concursal, sin matización alguna en el texto legislativo, resulta desproporcionada, teniendo en cuenta que el apoderado actúa, por regla general, de forma dependiente y subordinada respecto del administrador. Todo ello plantea la necesidad de una interpretación restrictiva que acote el texto legal de manera más acorde con los fines de la responsabilidad concursal”.

Como ya se proponía en ese comentario, esa aproximación crítica a la introducción de los apoderados generales dentro del ámbito subjetivo de la calificación provocó un movimiento de contrapeso dirigido a restringir lo máximo posible el concepto. Por ejemplo, Juste Mencía, J., “El ámbito subjetivo de la calificación. Los apoderados”, en Rojo Fernández-Río, A. J., y Campuzano Laguillo, A. B., La calificación del concurso y la responsabilidad por insolvencia. V Congreso Español de Derecho de la Insolvencia. IX Congreso del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal, Aranzadi, 2013, p. 396, sostenía que la expresión debía interpretarse restrictivamente para incluir exclusivamente a los factores, directores generales o gerentes cuando su posición en la empresa fuese equiparable a la de un administrador: “apoderado general será la persona que, sin ostentar la condición de administrador, goza de un poder de dirección análogo, para realizar de forma autónoma los actos que pueden suponer la infracción del estándar señalado por la ley […] [en la medida] en que tal persona pudiera realizar por sí misma las tareas desencadenantes de la culpabilidad del concurso en concurrencia con el órgano de administración”. De igual forma, Alfaro Águila-Real, J., “Apoderados generales en la Ley Concursal”, en el blog Almacén de Derecho, de 17 de junio de 2013 -https://derechomercantilespana.blogspot.com/2013/06/apoderados-generales-en-la-ley-concursal.html-, advertía que “[p]ara considerar responsable del déficit concursal a un apoderado general habría que exigir no solo que estuviera dotado de un poder general sino que hubiera utilizado efectivamente dicho poder y se hubiera comportado en el tráfico como tal, esto es, que hubiera realizado efectivamente por cuenta del principal ‘prácticamente todos los que pueda realizar por sí mismo, y en el supuesto de quien realiza una actividad empresarial, los pertenecientes al giro o tráfico del establecimiento o empresa’ reflejando así un poder autónomo de decisión respecto de la empresa”.

Como puede comprobarse, se proponía una restricción en la interpretación de la norma que, en la práctica, equivalía a restringir el concepto de apoderado general susceptible de ser persona afectada por la calificación a quien, teniendo ese poder general, había realizado en el tráfico actos propios de la gestión o dirección de la compañía, con incidencia en la generación o agravación de la situación de insolvencia.

Este entendimiento había tenido también acogida en la práctica judicial. Por ejemplo, cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra -Sección 1ª de 20 de noviembre de 2014: “[...] se embargan bienes de los demandados porque se les considera administradores de hecho de la concursada, no por la circunstancia de ser apoderados generales, título de imputación expresamente incluido por la reforma operada en la Ley Concursal -EDL 2003/29207 por la ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, que da entrada a personas que, sin ser administradores de hecho ni de derecho, ostentan un poder de dirección análogo, al estar investidas de la facultad de realizar todos los actos que constituyen el giro o tráfico de la empresa y, por tanto, se encuentran facultadas por el poderdante para realizar autónomamente, en concurrencia con los administradores o sin ella, actos que pudieran suponer la infracción del estándar señalado por la ley para la exigencia de responsabilidad, y en la medida en que los hubieran realizado”.

Con todo, no dejaban de verse algunas ventajas en la utilización de una expresión tan amplia como la de “apoderados generales”. Para la propia Latorre Chiner, N., op. cit., pp. 11 y 12, “el poder general es un buen indicio de la posición preeminente que ocupan determinados sujetos en la organización empresarial. Es el instrumento jurídico a través del cual se busca asociar a las tareas de gestión a personas cualificadas, de muy variada denominación en la práctica” y “tiene frente a otros términos, como el de director general —que habría reducido el ámbito de aplicación de la norma por limitarlo a un único sujeto—, la ventaja de su amplitud, ya que con la referencia al poder general se permite la cabida de todos los cargos relacionados con la alta gestión. Hubiera surtido el mismo efecto, sin embargo, la expresión ‘personal de alta dirección’, quizá con demasiada connotación laboral, o la de ‘directores’, que refleja mejor la actividad de alta gestión asimilable a la de los administradores y que también ha sido utilizada en el Derecho societario”.

En cualquier caso, lo cierto es que se consideraba que la introducción de los “apoderados generales” como posibles afectados por la calificación de culpabilidad, en pie teórico de igualdad con los administradores de hecho o de derecho, suponía un exceso o desproporción que había de modularse mediante el recurso a una configuración estricta del concepto, en el que no bastase con tener un poder voluntario de representación para la administración del patrimonio, sino que, además, fuese necesaria la realización de una actividad de alta gestión y dirección asimilable a la realizada por los administradores de la sociedad.

Ahora, en el TRLC -EDL 2020/10774 ya no se habla de “apoderados generales”, sino de “directores generales”, lo que supone una clara restricción o limitación del ámbito subjetivo de la calificación en línea con las posiciones que se venían manteniendo en la doctrina y la práctica judicial. Se trata sin duda de una previsión “despenalizadora”, en la medida en que supone un alivio del régimen de calificación, de cuyo ámbito subjetivo quedan excluidos como posibles personas afectadas los simples “apoderados generales” que no sean “directores generales”.

Respecto del acierto de la expresión utilizada, podemos recordar las palabras de Juste Mencía, op. cit., p. 405: “la función de alta dirección y la propia del administrador coincide sustancialmente, de forma que la única diferencia aplicable es la de la naturaleza jurídica de aquella relación. Los servicios prestados por un consejero delegado o por un director general a la sociedad son muy similares, de manera que se ha podido afirmar, con razón, que para llevar a cabo la designación de sujetos que se ocupen de las tareas de gestión societaria, representa una alternativa optar por una delegación de facultades de carácter orgánico, o designar a un tercero no administrador como gerente o director general”.

Desde la perspectiva analizada, por tanto, la reforma merece una valoración positiva, que implica el reconocimiento, a nivel normativo, de una restricción que se había venido pidiendo por la doctrina y la práctica judicial.

¿Significa la modificación que los “apoderados generales” ya nunca podrán ser considerados personas afectadas por la calificación? En esa exclusiva condición, efectivamente, no podrán serlo. Otra cosa es que, independientemente de si son o no “apoderados generales”, reúnan las condiciones para ser considerados administradores de hecho o “directores generales”. Y otra cosa es que, aun no reuniendo esas condiciones, pudieran ser cómplices en los términos del artículo 445 TRLC -EDL 2020/10774-.

¿Y qué ocurre con los procedimientos concursales anteriores a la entrada en vigor del TRLC -EDL 2020/10774-? Terminamos aquí con una remisión al anterior comentario de este mismo foro, en el que se argumentó que la modificación, que introduce una relajación en el régimen de calificación, puede aplicarse también a procedimientos en curso antes del 1 de septiembre de 2020, con independencia, además, de la fecha de apertura de la sección de calificación -vid. García-Villarrubia, M., “La posible aplicación retroactiva del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal. La coexistencia temporal de las normas concursales” -EDC 2020/602136-, en Revista de Derecho Mercantil, El Derecho, nº 87, 2020-.

El artículo 456 del Texto Refundido de la Ley Concursal -TRLC -EDL 2020/10774- contempla la posibilidad prevista en la Ley Concursal -LC-, en su artículo 172 bis LC -EDL 2003/29207-, consistente en permitir la condena a la cobertura del déficit concursal a determinadas personas cuya conducta haya determinado la calificación del concurso como culpable.

Esta cuestión, que ya ha sido debatida con anterioridad por este foro, sigue siendo objeto de debate doctrinal y jurisprudencial, acrecentado en estos momentos por la redacción del artículo 456 TRLC -EDL 2020/10774-.

Como ya sabemos, la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales por el déficit concursal se reguló originariamente en el artículo 172.3 LC -EDL 2003/29207-. Esta regulación fue posteriormente modificada, primero, por la Ley 38/2011, de 10 de octubre -EDL 2011/222123-, que la trasladó al artículo 172.bis LC en términos muy semejantes y, posteriormente, por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo -EDL 2014/20750-, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial que introdujo dos modificaciones en el artículo 172 bis LC. Por un lado, la posibilidad de condena de los socios que se hubieren negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.4 LC y, por otro lado, a la condena de los anteriores, así como administradores, liquidadores o apoderados generales a la cobertura total o parcial del déficit “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras, SSTS 644/2011, de 6 de octubre -EDJ 2011/242185 395/2016, de 9 de junio -EDJ 2016/81976-, y 490/2016, de 14 de julio -EDJ 2016/110046- ha entendido que la caracterización de esta responsabilidad por el déficit giraba en torno a tres consideraciones, tal como manifiesta la STS, Sala 1ª, de 3 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/196186-. Entre ellas, por un lado, se requiere la calificación del concurso como culpable y, además, es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit que lo justifique, es decir, “una justificación añadida”. Así manifiesta la citada STS que “es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable” -Tribunal Supremo Sala 1ª, S 3-11-2016, nº 650/2016, rec. 725/2014 -EDJ 2016/196186--.

Por su parte y frente a la concepción anterior, la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258-, reconocía “que la reforma introducida por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo -EDL 2014/20750-, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el artículo 172.bis LC -EDL 2003/29207 la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica -y, en determinadas circunstancias a los socios a la cobertura total o parcial del déficit -en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia-. -STS Sala 1ª, S 3-11-2016, nº 650/2016, rec. 725/2014 -EDJ 2016/196186--.

También sería en su momento objeto de debate la manera de cuantificar la condena a la cobertura del déficit que quedó parcialmente zanjada con la reforma de la LC en el 2014 -EDL 2014/20750 y cuya literalidad se reconoce hoy en el artículo 456 TRLC -EDL 2020/10774-.

Una de las principales novedades que introduce el artículo 456 TRLC -EDL 2020/10774 es la de definir el déficit concursal. Según el punto segundo de este artículo “se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores”.

Esta definición introduce nuevos elementos de debate. Tras la redacción originaria en la LC -EDL 2003/29207 del artículo 172.3 LC se ha entendido, a pesar de la reforma operada en el 2011 -EDL 2011/222123-, que el déficit se determinaba por la diferencia entre el pasivo y el valor liquidatorio del activo y, todo ello, en base a que el originario 172.3 LC se refería al pago a los acreedores, total o parcialmente, “del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa”, aunque, con posterioridad, al suprimirse este inciso, se entendieron comprendidos los créditos contra la masa.

A este criterio y su evolución legislativa y jurisprudencial se refiere en la SAP, Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, de 24 de febrero de 2017 -EDJ 2017/33243-, haciendo mención a la STS de 3 de noviembre de 2016 -EDJ 2016/196186 en relación a la existencia de déficit concursal como requisito necesario para la condena a la cobertura, rechazando la pretensión de los apelantes condenados de que por déficit se entienda la diferencia que había entre el activo y el pasivo al tiempo de la declaración de concurso, determinada en el informe de la administración concursal del artículo 74 LC -EDL 2003/29207-.

Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo en sus SSTS 213/2020 -EDJ 2020/570690 y 214/2020, de 29 de mayo de 2020 -EDJ 2020/570709-. En estas SSTS se suscita la cuestión de qué debe entenderse por condena a la cobertura del déficit concursal del artículo 172 bis -EDL 2003/29207 en su redacción dada por el Real Decreto 4/2014 -EDL 2014/20750-, si, como manifiesta la SAP de León, de 24 de febrero de 2017 -EDJ 2017/33243-, el que se produce tras la liquidación o bien, como reclaman los recurrentes, el que resulte del inventario y de la lista de acreedores que elabora la administración concursal.

El Tribunal Supremo, tras analizar la evolución sufrida por esta responsabilidad concursal, que básicamente se recoge en el punto primero del artículo 456 TRLC -EDL 2020/10774-, se plantea qué debe entenderse por déficit, cuando el precepto no lo contemplaba, llegando a la conclusión que, los responsables respondan “por el déficit entendido como pasivo -contra la masa y concursal que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado”.

Se suscita ahora la duda si, tras la redacción del punto segundo del artículo 456 TRLC -EDL 2020/10774-, puede seguirse la misma línea argumental hasta el momento defendida jurisprudencialmente. Los recurrentes justificaban la ausencia de condena precisamente en la definición de déficit similar a la recogida en dicho artículo, considerando que en el supuesto concreto “existe un claro superávit patrimonial en el concurso, siendo el valor de la masa activa superior a la masa pasiva, como resulta del informe de la administración concursal y en estas condiciones no existe déficit concursal y por tanto no puede haber lugar a una condena por la responsabilidad del artículo 172 bis LC -EDL 2003/29207-”.

Sin embargo, los presupuestos de esta responsabilidad siguen enteramente vigentes en el punto primero de este artículo 456 TRLC -EDL 2020/10774 al manifestar que “cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia”.

Así lo explican las SSTS 213/2020 -EDJ 2020/570690 y 214/2020 -EDJ 2020/570709-: “Para desentrañar qué entiende el art. 172 bis.1 -EDL 2003/29207 por -déficit-, a falta de una especificación legal, debemos atender a la razón de esta responsabilidad. La causa de la responsabilidad es la generación o agravación de la insolvencia y se responde en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.

Esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial -activo inferior al pasivo-, como el estado en que se encuentra -el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles-, al que se refiere el art. 2.2 LC -EDL 2003/29207-.

Si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit”.

Por la redacción del artículo 456.2 TRLC -EDL 2020/10774-, la definición de déficit que debe entenderse a partir de la entrada en vigor del TRLC es la de déficit patrimonial, respondiéndose de la contribución a la generación o agravación de ese déficit patrimonial.

Otro aspecto a considerar es si resultaría igualmente aplicable la consecuencia final de esta responsabilidad dirigida a que no puedan satisfacerse en la liquidación todos los créditos, tal como se ha venido entendiendo desde la redacción originaria de este artículo 172.3 LC -EDL 2020/10774-.

Siguiendo la línea argumental de las citadas SSTS, bajo el criterio resarcitorio que ha de darse a la cobertura del déficit patrimonial, quienes hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la declaración del concurso como culpable, responderán también de la satisfacción del perjuicio ocasionado a los acreedores, mediante la cobertura total o parcial del déficit patrimonial, en función de su contribución a la generación o agravación de la insolvencia. No debe olvidarse que el presupuesto inicial objetivo es que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta con ocasión de la fase de liquidación y consiguiente satisfacción a los acreedores y, como manifiesta la citada STS 213/2020 -EDJ 2020/570690 “la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos”.

Por otro lado y como reconoce la STS 213/2020 -EDJ 2020/570690-, en el caso enjuiciado, al tiempo de la declaración del concurso, el activo era superior al pasivo, pero se reconocía en dicho activo un crédito a corto plazo que la concursada tenía con la matriz que nunca fue objeto de devolución por ésta y, por tanto, nunca pudo ser realizado.

El Consejo de Estado en su Dictamen 1127/2020 de 26 de marzo -EDD 2020/31235 -BOE de 9 de mayo de 2020-, en relación a la inclusión del concepto de déficit, manifiesta que “en su apartado 2, el artículo 456 TR -EDL 2020/10774 define qué debe considerarse -déficit a estos efectos, precisión que no se encuentra contenida en la LC. Cabe concluir, sin embargo, que se trata de un uso correcto de las facultades de aclaración y armonización, en particular si se tiene en cuenta que la condena puede alcanzar una cobertura total o parcial de dicho déficit”.

Otra de las importantes novedades que introduce el artículo 456.1 TRLC -EDL 2020/10774 es la supresión de la mención como posibles responsables a los apoderados generales e incluyendo a los directores generales de la empresa concursada, en concordancia con los artículos 442 y 445.2.1º TRLC. Aspecto éste sobre el que el Dictamen del Consejo de Estado no se pronuncia.

La razón está en la redacción del artículo 236.3 LSC -EDL 2010/112805 que equipara la responsabilidad del administrador de hecho a la de los administradores de la empresa, definiendo al administrador de hecho como “tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad” y que comprende al apoderado general de la empresa aunque también es verdad que doctrinalmente se criticó la inclusión de los apoderados pues en la práctica ostentan facultades concretas delegadas con un objetivo empresarial definido y que no entran en el ámbito de la gestión general o administración de la empresa.

La responsabilidad de los administradores sociales se extiende subjetivamente también en la LSC -EDL 2010/112805 a los directores generales de la empresa cuando concurran las circunstancias del artículo 236.4 LSC: “cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidad de los administradores serán aplicables a la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones de la sociedad basadas en su relación jurídica con ella”.

Sin embargo, la responsabilidad por el déficit patrimonial menciona al director general con independencia de la limitación contenida en este artículo 236.4 LSC -EDL 2010/112805 que resulta de no existir una delegación permanente de facultades, ni respecto de su equiparación al apoderado general o administrador de hecho.

La extensión subjetiva de responsabilidad al director general de la empresa es patente en el artículo 456.1 TRLC -EDL 2020/10774-. Se contempla como una nueva figura a efectos de exigir la responsabilidad a aquella persona que, como menciona la SAP de Barcelona, Sección 5ª, de 5 de febrero de 2014, nº 30/2014, rec. 151/2013 -EDJ 2014/62116-, lleva a cabo una gestión cotidiana con sometimiento a las decisiones y directrices de quien desempeña la administración, es decir, en dependencia directa del órgano de administración, sin que pueda considerase como un apoderado general o administrador de hecho -art. 1 RD 1382/85, de 1 de agosto -EDL 1985/8994--.

La extensión de responsabilidad al director general debería haberse circunscrito a los supuestos en los que actuasen realmente como administradores de hecho o apoderados generales, tal como se refiere la STS, Sección 1ª, de 22 de julio de 2015, nº 421/2015, rec. 1701/2013 -EDJ 2015/136053-, pero no como una figura independiente sujeta a dicha responsabilidad ex novo.

Las cuestiones planteadas obligan a comprobar cuál fue el alcance con el que se articuló la habilitación de las Cortes Generales al Gobierno para la elaboración de un Texto Refundido de la Ley Concursal, así como el estado de nuestro ordenamiento jurídico sobre los puntos objeto de análisis.

La Disposición Final Octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal -EDL 2015/75516-, autorizó al Gobierno, con el objetivo de consolidar en un texto único las modificaciones incorporadas en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL 2003/29207-, desde su entrada en vigor, para elaborar y aprobar en el plazo de doce meses a contar desde la entrada en vigor de dicha Ley habilitante, un texto refundido de la citada norma. Según contemplaba la referida Disposición “esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos”.

Transcurrido el plazo de habilitación sin que un Texto Refundido viera la luz, la Disposición Final Tercera de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales -EDL 2019/4191-, estableció una nueva habilitación en los siguientes términos: “Al objeto de consolidar en un texto único las modificaciones incorporadas desde su entrada en vigor a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal -EDL 2003/29207-, se autoriza al Gobierno para elaborar y aprobar, a propuesta de los Ministros de Justicia y de Economía y Empresa, en un plazo de ocho meses a contar desde la entrada en vigor de la presente ley, un texto refundido de la citada norma. Esta autorización incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos”.

El texto de la referida Disposición Final Tercera -EDL 2019/4191-, al igual que lo hizo en su momento la Disposición Final Octava de la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516-, autorizó al Gobierno, no sólo a refundir las sucesivas modificaciones a las que se había visto sometida la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, sino también a “regularizar, aclarar y armonizar”.

Parece fuera de toda discusión que la “regularización”, la “aclaración” o la “armonización” no permiten la reforma del texto legal a refundir. El concepto de “norma aclaratoria” se contrapone, de este modo, al de “norma modificativa o reformadora”.

Como bien expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid -Sec. 28ª de 16 de septiembre de 2008 -EDJ 2008/226333-, una norma es aclaratoria cuando “su carácter no es novedoso al resultar intelectualmente subsumible el supuesto de hecho que nominalmente incorpora dentro del ámbito normativo preexistente, de tal suerte que lo que en realidad se nos dice, con el evidente propósito de disipar posibles dudas interpretativas, es que la norma aparentemente nueva ya se encontraba en vigor con anterioridad”.

En parecidos términos se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª de fecha 10 de febrero de 2012 -EDJ 2012/11949-, para la que una norma es aclaratoria cuando “su contenido ya estaba comprendido en el precepto”.

Planteadas así las cosas habrá que analizar si el concepto de déficit que se menciona en el artículo 456.2 TRLC -EDL 2020/10774 estaba comprendido en la regulación de la responsabilidad concursal de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-.

La redacción del artículo 456.2 TRLC -EDL 2020/10774 es la siguiente: “Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores”.

El primer escollo con el que se tropieza el intérprete es el de la propia literalidad del artículo 456.2 TRLC -EDL 2020/10774-. La redacción de este precepto parece reflejar ciertas dudas que pudo tener el legislador sobre su encaje en la habilitación.

Nótese que la redacción del precepto, ubicado después de que el apartado 1 se refiera a la responsabilidad concursal, frustra cierta expectativa de definición de lo que debe entenderse por déficit y, mediante un extraño giro, simplemente alude a cuándo se deberá considerar que existe déficit.

En efecto, si la voluntad decidida del legislador hubiera sido definir el déficit del que deben responsabilizarse las personas afectadas por la calificación, nada hubiera sido más fácil que decir: “A estos efectos, se considerará déficit…”. Sin embargo, el precepto dice una cosa totalmente diferente. Dice: “se considera que existe déficit cuando…”. No se trata del “ser” sino del “estar”.

El segundo escollo se encuentra en que, aparentemente, la normativa derogada se refería, a propósito de la calificación, a un déficit distinto al aludido en el artículo 456.2 TRLC -EDL 2020/10774-. De este modo, el artículo 48 ter punto 1 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207 contemplaba la posibilidad de que el Juez del concurso adoptara medidas cautelares “cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que en la sentencia de calificación las personas a las que afecte el embargo sean condenadas a la cobertura del déficit resultante de la liquidación en los términos previstos en esta Ley”.

Por último, incluso en el caso en que se considerara compatible la mención del precepto que acabamos de reproducir con la nueva previsión del artículo 456.2 TRLC -EDL 2020/10774-, el tercer escollo estaría en la práctica unanimidad de las resoluciones judiciales que interpretaron el derogado artículo 172 bis de la Ley Concursal -EDL 2003/29207 sobre que la responsabilidad concursal viene referida al déficit concursal y no al déficit patrimonial.

La Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª de 31 octubre de 2018 -EDJ 2018/619680 enseña que, desde Sentencia núm. 644/2011, de 6 de octubre -EDJ 2011/242185-, una de las consideraciones alrededor de la que giraba la responsabilidad concursal era la de que obligaba a las personas afectadas por la calificación “a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa”.

En el mismo sentido se pronuncia la reciente Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª de 29 de mayo de 2020 -EDJ 2020/570690-, según la cual “si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC -EDL 2003/29207 cuando prevé la condena a la cobertura del déficit -total o parcial--…- De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos. Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución”.

Si se considera que la alusión del artículo 48 ter punto 1 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207 a “en los términos previstos en esta Ley” permite calificar la nueva previsión legal del artículo 456.2 TRLC -EDL 2020/10774 como mera aclaración, la discusión se centrará en si la habilitación para refundir una norma con facultades para “regularizar, aclarar y armonizar” autoriza a incluir innovaciones que desmerezcan la interpretación jurisprudencial que de la norma derogada se había venido haciendo hasta la fecha.

Que esta discusión se planteará en los próximos tiempos parece fuera de toda duda. Alguna doctrina ya se ha referido al artículo 456.2 TRLC -EDL 2020/10774 como “norma aclaratoria”. En dicho sentido, véase a Campuzano Laguillo, A.B. en La condena a la cobertura del déficit concursal. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo 597/2018, Civil, de 31 de octubre -Roj: STS 3679/2018 -EDJ 2018/619680-- [Revista Jurídica de Economía Social y Cooperativa Nº 36/2020].

Quizás menos problemas –aparentemente genere la segunda cuestión planteada. Se trata del cambio de la mención “apoderados generales” del derogado artículo 172 bis punto 1 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207 por la de “directores generales” del nuevo artículo 456.1 del Texto Refundido -EDL 2020/10774-. Cabría sostener que la nueva norma pretende aclarar, simplemente, que los apoderados generales que venían siendo potenciales personas afectadas por la calificación deben haber tenido la gestión efectiva de la empresa, ahora, como directores generales.