Si algo ha quedado patente en la crisis sanitaria provocada por el coronavirus COVID-19, ha sido que tenemos totalmente normalizado que todo se comunica de forma visual, desde las slides que se incluyen en las presentaciones de ponencias, hasta los mensajes publicitarios, políticos, solidarios, etc., que se envían por “memes”, vídeos y de cualquier modo que genere un impacto rápido y contundente. Esto no es ajeno a la faceta personal, de forma que las fotografías publicadas en los perfiles pretenden ser una definición de nosotros mismos y nuestro estado de ánimo, y que no exista rubor en abrir la vida privada mediante la publicación en el ciberespacio (internet, redes sociales, sistemas de mensajería instantánea, etc.) de fotografías de todo tipo, en muchas de las cuales aparecen facetas íntimas, imágenes de menores, datos personales, etc.
A primera vista, hay quien puede pensar que el mero hecho de que una fotografía resulte accesible en internet y sea descargable con un click, implicaría que su uso es libre. Sin embargo, esto no es así. En este sentido, a reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2020 confirmó la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2017 que condenó al periódico “La Opinión de Zamora” a indemnizar con 15.000 € a una persona de la que publicó en portada una fotografía obtenida de su cuenta de Facebook, para ilustrar una noticia de un suceso en la que había resultado herilda; al no haber recabado previamente su consentimiento inequívoco, según prevé el artículo 2-2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, por constituir una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen protegido por el artículo 18-1 de la Constitución.
Frente a esto no cabría esgrimir el argumento de que, al abrir un perfil en la red social, el usuario estaría prestando su consentimiento a la utilización por terceros de las fotografías que publica en ella, ya que el Tribunal Constitucional recalca que las condiciones generales empleadas en este procedimiento de contratación online, sus características, y la falta de capacidad de los consumidores (usuarios) para negociar el clausulado, arroja dudas relevantes sobre la existencia de una adecuada manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta indiscriminadamente el tratamiento de su imagen por cualquier tercero que pueda tener acceso a ella, de forma que el consentimiento prestado por el usuario se milita a que las imágenes sean observadas en la propia red social.
Y esta protección de las fotografías publicadas en redes sociales opera, incluso, cuando la persona afectada pudiera ser el foco de un gran interés informativo para la opinión pública, según dispuso la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2019, que condenó al diario "El español" al pago de 10.000 € al involucrado en un reportaje publicado en 2016, en el que se informó sobre su detención e ingreso en prisión, acusado de abusar sexualmente de menores, y en el que se incluyó una fotografía extraída de su cuenta de Facebook, toda vez que se entiende que, aunque una persona detenida bajo la acusación de un delito tan grave como este adquiere una relevancia pública sobrevenida, al menos momentánea, tal circunstancia no justifica que puedan utilizarse imágenes del acusado que carezcan de cualquier conexión con los hechos noticiables y cuya difusión no haya consentido expresamente, como sería la reproducción de una imagen suya obtenida de una cuenta de una red social.
Especial conflictividad plantea la publicación de fotografías en redes sociales de menores hijos de padres separados. Veamos algunos parámetros que ha ido fijando la jurisprudencia sobre esta cuestión:
- El derecho de imagen del menor –establecido en el artículo 18 de la Constitución, el artículo 4-1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y la Instrucción 2/2006 sobre el Fiscal y la Protección del derecho al Honor, Intimidad y propia Imagen de los Menores–, pertenece al ámbito de la patria potestad de los padres, que deben velar por su protección y restringir la privacidad de las imágenes de su hijo, por lo que no podrán publicar fotos del menor en redes sociales, salvo conformidad o consentimiento de ambos (expreso o tácito), aunque la guarda del hijo se haya atribuido a la madre, pues la potestad parental la ejercen de forma compartida (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de mayo de 2018).
- Esta necesidad del consentimiento de ambos padres viene motivada, no solo por el derecho a la propia imagen, sino también porque supone difundir datos de carácter personal, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 8-1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (GDPR), que impone las condiciones aplicables al consentimiento de los menores de 16 años respecto a los servicios de la sociedad de la información (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 13 de enero de 2020).
- Se consideró vulnerado el derecho al honor del padre debido a que su hija menor de edad publicó en Instagram que la maltrataba psicológicamente, hecho que podría ser calificado como delito, siendo responsable de ello la madre por ostentar la guarda y ser quien convive con la menor, condenándole al pago de una indemnización de 1.000 € (Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 12 de diciembre de 2019).
Asimismo, hay que tener en cuenta que las fotografías, ya sean obras de propiedad intelectual –es decir, una creación con la suficiente altura creativa y susceptible de protección–, ya sean meras fotografías reguladas en el artículo 128 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, requieren la autorización de su titular para su reproducción, distribución y comunicación pública. Como límite a estos derechos, su artículo 35-1 establece que cualquier obra susceptible de ser vista con ocasión de informaciones sobre acontecimientos de la actualidad podría ser usada sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa.
Sentado lo anterior, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, que interpreta el artículo 3-1 de la Directiva 2001/29/CE, sobre armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, analiza el supuesto del uso sin autorización de una fotografía realizada por un fotógrafo alemán, disponible libremente en un sitio de Internet de viajes, por parte de una alumna de una escuela para ilustrar un trabajo escolar publicado en otro sitio de Internet. Dicha resolución establece que publicar en Internet una fotografía cuyo libre acceso en otro sitio de Internet ha sido autorizado por su autor requiere una nueva autorización, ya que el titular de los derechos de autor autorizó la comunicación de su obra a los visitantes de la web donde se publicó inicialmente, y no a los usuarios del sitio de Internet en que la obra fue posteriormente publicada ni a otros internautas.
