La Audiencia Provincial de Zamora dictaba el día 26 de julio de 2017, una Sentencia por la que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora.
Dicho Juzgado de 1ª Instancia mediante la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2016, declaraba nulos de pleno derecho los contratos de adquisición de Bonos Subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español S.A. de fecha 2 y 30 de octubre del año 2009, suscritos por los actores, por concurrir el vicio del error en el consentimiento, así como del posterior canje de 8 de mayo de 2012. La entidad Banco Popular S.A. era condenaba a pagar a los actores la cantidad de CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL EUROS (179.000 EUROS), más los intereses legales, así como al pago de las costas procesales.
Banco Popular Español S.A. recurre la Sentencia insistiendo en las alegaciones contenidas en la contestación a la demanda, es decir, caducidad de la acción, falta de incumplimiento de obligaciones por su parte e inexistencia de error en el consentimiento.
Pasando a analizar los motivos del recurso, comenzaremos por examinar la concurrencia o no de la caducidad de la acción.
La entidad bancaria alega la doctrina Jurisprudencial que se contiene en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, la cual, interpreta el art. 1301 del CC, conforme a “la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”, tal como establece el art. 3 del Código Civil, señala:
"La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1.881, solo fue modificada en 1.975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable.
Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error”.
Resaltando la necesidad de examinar cada caso concreto para la determinación del inicio del cómputo del plazo de caducidad, la Audiencia de Zamora señala que “Lo importante, en cada caso, es que la persona que ha sufrido el error esté en condiciones de conocer que ha incurrido en el mismo y, entendemos que una mínima disminución de los rendimientos en la información fiscal del año 2.009, que por otra parte no está acreditado que fuera recibido, como se pretende por la recurrente, pueda ser considerada a tal fin”.
Resuelta la inexistencia de caducidad de la acción, pasa la Audiencia a pronunciarse sobre el error en el consentimiento.
En este sentido, citando su propia Sentencia de 7 de febrero de 2017, la Audiencia señala que “las obligaciones subordinadas, al igual que las participaciones preferentes, son productos financieros de notorio riesgo y de carácter aleatorio, y que a diferencia de las acciones ordinarias, constituyen un valor de capital cautivo, pues no conllevan derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido”.
Se pone de manifiesto la falta de acreditación sobre la información facilitada a los demandantes a los efectos de que pudieran comprender las características del producto y sus riesgos.
Y respecto a la orden de suscripción señala la Audiencia que “en el que resulta difícil determinar la naturaleza de producto complejo y de riesgo y fijar los concretos riesgos en los que podía incurrirse, para personas normales sin conocimientos previos en productos de este tipo y sobre el que el TS se ha pronunciado en la Sentencia que se cita en la oposición al recurso de apelación (17-6-2016), en la que se analiza un contrato idéntico al que es objeto de este procedimiento”.
Tampoco concede relevancia la Audiencia al resto de documentos en los que constan las firmas de los actores al considerar que la misma se trata de una “documentación estereotipada, redactada unilateralmente por la entidad bancaria y en la que en el recuadro o parte destinada a ello, constan las firmas de los demandantes y como hemos venido señalando, cuando se trata de productos complejos y sometidos a un importante riesgo para el consumidor esa firma en los documentos no es suficiente para considerar que la información recibida cumplió con los requisitos para dar un consentimiento válido y eficaz, máxime cuando su contenido resulta difícil de comprender para el ciudadano medio y no se ha respetado un período de antelación desde la información”.
Continúa analizándose el perfil inversor de los demandantes insistiendo que no ha quedado acreditado que “los demandantes estuvieran familiarizados con este tipo de productos y como hemos señalado en ocasiones anteriores, el hecho de que tuvieran fondos de inversión no significa la comprensión de este otro tipo de producto de naturaleza diferente y en los que se asumían riesgos mucho más importantes y menos comprensibles”.
Tras un extenso razonamiento (extractado aquí únicamente los aspectos que consideramos más relevantes) la Audiencia de Zamora “considera que el consentimiento prestado por la parte actora lo fue por error esencial e inexcusable, sustancial y que no se pudo evitar con una regular diligencia, debiendo declararse la nulidad del contrato objeto de autos”.
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