"Siempre que se pueda y los progenitores estén dispuestos a ello, es recomendable acudir a la mediación familiar"
- La Asociación está luchando por conseguir la custodia compartida “real”. ¿En qué países se da un mayor porcentaje de custodia compartida? ¿En cuáles se está empezando a trabajar por conseguirla?
Cada vez más países avanzados entienden que los lazos afectivos de un niño respecto de sus padres no deben depender del vínculo de la pareja. Por ello, las legislaciones de países como Francia, Estados Unidos o Suecia hace tiempo que avanzaron en este sentido, caminando hacia la efectiva igualdad de derechos y obligaciones de ambos progenitores. El caso estadounidense es especialmente llamativo y digno de aplauso, ya que además de la custodia compartida prevé el llamado “principio del progenitor más generoso”, conforme al cual en los supuestos en que deba otorgarse la custodia exclusiva a uno de los padres, un elemento determinante para concederla a uno u a otro será la capacidad que cada uno de ellos muestre en favorecer el contacto de efectivo y continuo con el otro progenitor. Desde la Asociación entendemos que regulaciones como esta marcan el camino que también nosotros debemos seguir.
- Según los datos de 2014, la custodia de los hijos menores fue otorgada a la madre en el 73,1% de los casos, cifra inferior a la de 2013. ¿Esto quiere decir que poco a poco se va fomentando la custodia compartida en nuestro país? ¿Cuáles son los obstáculos que aún tenemos en España?
Efectivamente, vemos como los Tribunales de Justicia en los últimos años vienen abandonando el criterio de asignar la custodia a la madre por defecto, algo que no sólo es manifiestamente injusto sino que obedecía a una mera cuestión de género. Este cambio en el sentido de las sentencias no es casual. Su razón la podemos encontrar en la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de octubre, en la que estableció que el sistema de custodia compartida debe considerarse “normal y no excepcional”. Posteriormente nuestro Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias estableciendo la custodia compartida que, como no podía ser de otra manera, han encontrado su refrendo en las resoluciones que vienen dictando los Juzgados de familia. De todas formas, los porcentajes en los que aún nos movemos están aún muy lejos de ser los deseados.
- El viernes pasado, el Consejo de Ministros concedió un indulto a una madre que había incumplido la custodia compartida de su hija por negarse a ver a su padre que estaba condenado por malos tratos, ¿estos casos son más habituales de lo que creemos? ¿Qué consecuencias conlleva el incumplir la custodia compartida en la mayoría de los casos?
Casos como este, en donde uno de los progenitores se niega a cumplir la custodia compartida acordada por el juez se dan en idéntica medida que se cometen otros incumplimientos en materia de régimen de visitas, pensión de alimentos, etc. Desgraciadamente, y este ha sido un enorme paso atrás en los derechos de los progenitores no custodios, hasta la reciente modificación del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, el art. 618.2 del Código Penal castigaba lo que se venía a denominar “incumplimiento de las obligaciones familiares”. Sin embargo tras esta reforma estos incumplimientos sobre los derechos de los hijos han dejado de tener relevancia penal, lo que abre aún más la puerta a que el progenitor custodio viole lo acordado por el Juzgado. Desde la Asociación defendemos la derogación inmediata de esta reforma, si bien entendemos que en algunos casos estas conductas pueden ser calificadas como un delito de sustracción de menores tipificado en el art. 225 bis.
Respecto al caso concreto de la mujer indultada recientemente, el Ministro de Justicia defendió el indulto afirmando que se trataba de un caso “de relevancia social”. Lo que sí sabemos es que tanto los informes de la Fiscalía como del tribunal que dictó la sentencia eran desfavorables a la concesión del indulto.
- Desde la Asociación, ¿cuáles creéis que son las herramientas que ayudarían a fomentar la mediación familiar?
Siempre que se pueda y los progenitores estén dispuestos a ello, es recomendable acudir a la mediación familiar dado que con ello podemos obtener soluciones más consensuadas, evitándose tener que acudir a la vía judicial.
Para que la mediación llegue a buen cauce, los progenitores deben confiar en la persona mediadora cuya función es la de ayudar a los progenitores para que puedan negociar desde la colaboración, la voluntariedad, la flexibilidad y la participación, a fin de obtener una resolución satisfactoria para ambos.
A pesar de ello, la mediación sigue siendo una gran desconocida para un gran número de población, por lo que se debería trabajar para darle una mayor difusión social a través de los medios de comunicación, charlas informativas…que permitan a los ciudadanos conocer el funcionamiento de esta útil herramienta como vía de solución de conflictos.
- La Justicia lucha día a día contra las denuncias falsas de malos tratos, ¿cómo se pueden detectar? ¿Qué debe hacer el progenitor perjudicado por dichas denuncias?
En ocasiones no resulta tan sencillo de detectar aunque, por lo general, nos vamos a encontrar indicios que nos van a indicar que estamos ante una denuncia falsa: respuestas del denunciante contradictorias, grabaciones de voz, declaraciones de testigos, partes médicos que evidencian autolesiones...
En primer lugar, debe hacerse una labor preventiva de la denuncia, es decir, si el progenitor ha sido amenazado con ser denunciado debe tomar medidas y estar prevenido, en la medida de lo posible. Por ejemplo, grabando alguna de las conversaciones en las que se le amenaza con denunciarle, o en las que se le insulte y falte gravemente al respeto.
En caso de sufrir esta situación, la víctima debe acudir lo antes posible a la comisaría o al Juzgado para interponer una denuncia o querella por denuncia falsa, delito previsto expresamente en nuestro Código Penal en su art. 456, y que se castiga con penas de prisión de hasta dos años, y multa de doce a veinticuatro meses.
- El Gobierno dejó sin aprobar el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental, por el que el juez determinaría la forma de guarda y custodia más conveniente atendiendo al interés superior del menor. ¿Se debería impulsar de nuevo su aprobación? O ¿sería más positivo rehacerla?
El Anteproyecto de Ley recogía una modificación importante que debería mantenerse, como es la eliminación de la exigencia de que exista informe favorable del Ministerio Fiscal para que el juez pueda conceder la guarda y custodia compartida, algo que ya nuestro Tribunal Constitucional había refrendado al entender que de esa forma se limitaba la potestad jurisdiccional del juez.
No obstante existen aspectos que consideramos deberían ser objeto de revisión. El Anteproyecto eliminaba el carácter excepcional de la custodia compartida, pero debería ir un paso más allá calificándola como preferente. Este carácter prioritario sí lo han recogido algunas comunidades autónomas, y entendemos que debe plasmarse en la regulación estatal.
- Algunas comunidades autónomas como Aragón, Cataluña, Comunidad Valenciana y Navarra, disponen de una legislación más avanzada en materia de custodia compartida, ¿qué ventajas y desventajas tienen? ¿se podría seguir alguno de los modelos propuestos?
Efectivamente, Aragón, Cataluña, Navarra, Comunidad Valenciana y País Vasco son las comunidades autónomas que disponen de una legislación más avanzada en materia de custodia compartida.
Al hilo de la mediación familiar que anteriormente comentábamos, tres de estas comunidades otorgan un papel primordial a la mediación familiar, Cataluña, Navarra y País Vasco, lo cual es algo que si debería ser tenido en cuenta de cara a la redacción de una futura Ley de custodia compartida.
Por otro lado, en caso de que exista discrepancia entre los progenitores, la legislación autonómica de Navarra y País Vasco concede libertad al juez para establecer el sistema de custodia, exclusiva o compartida, que estime procedente, mientras que el resto de Comunidades, en caso de desacuerdo, establecen como preferente el sistema de custodia compartida. Desde la Asociación entendemos que esta última fórmula es la que debe recoger la futura regulación nacional.
- Al final, la lucha por la custodia compartida, afecta a padres y madres, pero sobre todo a los menores ¿cómo ayudáis a esos menores desde vuestra Asociación?
En nuestra Asociación hemos querido darle un papel protagonista a los menores, dado que son los mayores perjudicados en caso de divorcio de sus progenitores.
Por ello, desde que se constituyó ASEPADI, vimos la necesidad de brindarles un marco de protección y seguridad a fin de minimizar las consecuencias que el divorcio tendrá para ellos.
Contamos con acuerdos de colaboración con gabinetes psicológicos y pedagogos que son de gran ayuda para los menores, aunque lo fundamental, y esto es algo en lo que siempre insistimos a los padres, es intentar que el menor no presencie situaciones de conflicto, así como no romper la estabilidad del niño.
De igual modo, y pensando precisamente en el interés del menor, consideramos que, siempre que sea posible, los hijos no deberían abandonar nunca el domicilio conyugal siendo los cónyuges los que deben procurarse un domicilio alternativo en los períodos en los que no les corresponda estar con ellos.
- ¿Cómo se establecen los periodos de convivencia con cada progenitor?
Lo ideal es que sean los progenitores los que de mutuo acuerdo establezcan los períodos de convivencia, en función de sus circunstancias personales y siempre pensando en el beneficio del menor. A falta de acuerdo, se determinará por decisión judicial.
Nuestro Tribunal Supremo, en sentencias recientes de 2014 y 2015, entiende que a falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes. El progenitor que ostente la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente.
Nosotros consideramos que, cuando los niños son mayores de cinco años, la fórmula más idónea es la alternancia semanal. Existen estudios de psicólogos infantiles plasmados por el Children’s Rights Council que consideran más beneficioso fijar el reparto en función de la edad, de tal manera que los menores de un año deben tener contacto diario con ambos, en el caso de los niños de entre uno y dos años ese contacto puede ser por días alternos, entre los dos y los cinco años los hijos no deben pasar más de dos días sin ver a los progenitores, y los niños que tengan entre cinco y nueve años la alternancia debe ser semanal, pero siempre con medio día de convivencia con el otro progenitor.
- Imaginemos que existe la custodia compartida y que uno de los progenitores debe cambiar su lugar de residencia por razones laborales, ¿cuál sería la mejor solución en este caso? El Tribunal Constitucional dictó una sentencia en la que amparaba el interés superior del menor ante la custodia compartida.
Para poder dar una respuesta más concreta habría que estar a las particularidades del caso en concreto, pero desde la Asociación compartimos que siempre debe primar el interés del menor, siendo fundamental evitar que el cambio de residencia perjudique el entorno y estabilidad del hijo.
Son ya varias las resoluciones judiciales que en casos similares concluyen que, siendo idóneos ambos progenitores para ostentar la custodia, lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno, máxime cuando con ello no sólo se le restringe la relación con su familia, sino que se introducen modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres, o incluso en el idioma. Por tanto, el progenitor que decida trasladar su domicilio, sea o no voluntaria, siempre deberá ser consciente de la posibilidad de perder la custodia de su hijo.