Cualquier aproximación prudente a las cuestiones que suscitan los interrogantes planteados debe hacerse sin perder de vista que el derecho a la prueba forma parte de la tutela judicial efectiva que, no obstante, no resulta absoluto o ilimitado por cuanto se enmarca en condicionamientos temporales y de forma que, previstos en las distintas leyes procesales, deben ser observados por el juez a la hora adoptar cualquier decisión al respecto, para conjurar eventuales vulneraciones del principio de igualdad en el ámbito del proceso (principio de igualdad de armas procesales).
Ciertamente, la L 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal -EDL 2011/222122-, cuya Exposición de Motivos justifica la modificación de determinados preceptos relativos a la prueba en el orden contencioso-administrativo «para reducir trámites y dotar de mayor agilidad a esta fase del proceso» introduce cambios de cierta entidad en la regulación de la prueba, por cuanto si antes la LJCA art.60.1 -EDL 1998/44323 únicamente exigía expresar de forma ordenada los puntos de hechos sobre los que debía versar la prueba, tras la reforma, el precepto reclama también que en los escritos de demanda, contestación o en las de alegaciones complementarias se pongan de manifiesto los medios de prueba que se propongan.
Se ha censurado a esta previsión que, difícilmente, pueden articularse los medios de prueba en el escrito de demanda, sin conocer la posición de la parte demandada pues, eventualmente, puede reconocer ya ciertos hechos, diluyendo la necesidad de una prueba respecto de los mismos, así como dar otra versión de los hechos glosados en la demanda, cuya demostración requiera de específicos medios de prueba no contenidos en la demanda.
Sin perjuicio de que, en mi opinión, la ley procesal contencioso-administrativa resulta en el ámbito de la regulación de la prueba excesivamente dependiente de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463 (lo que resulta perceptible a partir de las continuas remisiones que contiene a la LEC, así como por la supletoriedad de esta última, a tenor de la disp.final 1ª LJCA -EDL 1998/44323-), adoleciendo de una completitud que confiriese homogeneidad y seguridad jurídica, como marchamos deseables de la prueba en el orden contencioso, el planteamiento esbozado por el coordinador no queda arrinconado a un plano meramente teórico.
Es más, la nueva regulación viene a culminar una paradoja que ha venido manifestándose en sentido divergente antes y después de la reforma de la L 37/2011 -EDL 2011/222122-.
En efecto, en la versión primigenia de la LJCA; EDL 1998/44323 -que, como he aludido únicamente exigía expresar de forma ordenada los puntos de hecho sobre los que debía versar la prueba-, no era infrecuente que en el escrito de demanda en lugar de expresarse los hechos, directamente se hicieron constar los u0022medios de pruebau0022; ante este escenario, una gran mayoría de jueces y tribunales optaban por requerir de subsanación para que en un determinado plazo se indicaran los hechos sobre los que debía versar la prueba, menester que habilita después para decidir con corrección sobre los medios de prueba, pues difícilmente el juez puede pronunciarse sobre la idoneidad, pertinencia o adecuación de unos medios de prueba si se desconocen los hechos que pretenden corroborarse a través de los mismos.
Pues bien, una vez interiorizada la diferenciación entre, por un lado, los puntos de hecho y, por otro lado, los medios de prueba, en el año 2011, el legislador da un paso más y a la obligación de exponer los puntos de hecho adiciona la necesidad de indicar los medios de prueba. Y es aquí cuando, por inercia, por desconocimiento o por una combinación de ambos factores comienzan a surgir los problemas.
¿Qué ocurre cuando quien asume la carga de probar los hechos relacionados en su demanda, contestación o alegaciones, no presenta en los respectivos escritos, conforme a la LJCA art.60.1 -EDL 1998/44323 los medios de prueba para acreditarlos?
El debate, desde luego, trasciende los límites de la mera regulación de la prueba para expandirse sobre todo el ámbito del proceso contencioso. Evidentemente, el juez no es un mero convidado de piedra como garante último de que el proceso contencioso se desarrolle conforme a todas las garantías constitucional y legalmente previstas. Sin embargo, como es obvio, debe mantener una posición de neutralidad que, incluso, condiciona la posibilidad de subsanar los defectos en los que incurran los actos procesales de las partes, tal y como se infiere de la LEC art.231 -EDL 2000/77463 y y de la LJCA art.138 -EDL 1998/44323-, preceptos este último que, a su vez, distingue entre defectos apreciables de oficio de aquellos aducidos por alguna de las partes.
Entiendo que resulta difícil suministrar una respuesta general a los interrogantes suscitados. Nos movemos en el ámbito interno del proceso y será allí, en cada recurso, y con el exhaustivo y concreto conocimiento de las circunstancias que concurran, donde habrá que embridar la correspondiente solución.
Desde luego, el simple hecho de que haya acontecido una modificación normativa no constituye un criterio razonable para entender que la omisión de los medios de prueba debe dar lugar, siempre y en todo caso, a la posibilidad de subsanar pues, no hay que olvidar que la innovación legislativa se proyecta sobre todas las partes y no solamente respecto de aquella que haya omitido la relación de los medios de prueba.
Quizás, la copiosa jurisprudencia existente en torno a la inadmisión del recurso como consecuencia de la inobservancia del requisito de la LJCA art.45.2 d) -EDL 1998/44323 (necesidad de acreditar la voluntad de la persona jurídica de iniciar un procedimiento judicial), pueda arrojar cierta luz sobre los aspectos que se vienen analizando. Así, la STS 22-5-14 -EDJ 2014/85833-, entiende que resulta improcedente la inadmisión del recurso cuando la parte interesada no se ha aquietado frente al defecto procesal observado, argumentando sobre la base del ya citado art.138 LJCA:
«Ciertamente, el artículo 138 de la Ley jurisdiccional -EDL 1998/44323 comienza a estos efectos distinguiendo dos supuestos, con vistas a determinar cuándo se requiere el ofrecimiento del trámite de subsanación, que en efecto se contempla específicamente para el supuesto en que el defecto es advertido de oficio (apartado segundo); y que en principio no está previsto en cambio en el supuesto en que el defecto se observara por alguna de las partes (apartado primero), como ha sido el caso en el supuesto de autos.
Consiguientemente, nuestra jurisprudencia, partiendo de la base de esta distinción, ha venido a indicar que el artículo 138 -EDL 1998/44323 no impone en todo caso a los órganos jurisdiccionales, en el supuesto previsto en el apartado primero, que proceda al otorgamiento del indicado trámite: por todas, nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2008 (RC 4755/2005) dictada por el Pleno de la Sala Tercera -EDJ 2008/234583-.
Ahora bien, asimismo hemos tenido ocasión de precisar el alcance de esta declaración, porque en el caso del apartado primero también deben distinguirse dos supuestos:
Uno primero, en que el recurrente, una vez que se ha alegado el defecto, nada hace por subsanarlo, hipótesis en la que no puede después esgrimir su pretendido derecho al citado trámite de subsanación y, por tanto, resultan plenamente aplicables las consecuencias de nuestra Sentencia antes mencionada.
Distinto a éste, sin embargo, es el caso que la parte recurrente haya reaccionado en efecto ante la denuncia del defecto y haya actuado en consecuencia aportando la documentación que considera adecuada: en esta segunda hipótesis, de considerar los órganos jurisdiccionales que aquélla resulta insuficiente o inadecuada, deben proceder al otorgamiento de un trámite ulterior de subsanación a fin de preservar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 de la Constitución.»
A la vista de todo lo expresado considero que no existe inconveniente en que el juez requiera de subsanación para que la parte pueda presentar los correspondientes medios de prueba, máxime teniendo en consideración que esta cuestión se ubica en los delicados contornos del derecho a la tutela judicial efectiva. Además, requerir para subsanar la omisión de los medios probatorios no supone, en modo alguno, una manifestación del principio de la prueba de oficio que, como oportunamente se han encargado de poner de manifiesto el TS 30-4-13 –EDJ 2013/55414 y 8-11-04 -EDJ 2004/159873-, no rige en el ámbito contencioso, sin perjuicio de la facultad que, a estos efectos, confiere la LJCA art.61 -EDL 1998/44323-. En efecto, el juez no viene a sustituir la actividad probatoria de la parte sino que, constatada la falta de indicación de los medios de prueba, se limita a requerir a la parte para que subsane dicha omisión.
Por su parte, el Tribunal Supremo se ha mostrado proclive, en ciertos casos, a la subsanación, específicamente cuando del escrito de la parte pudiera inferirse la prueba que intentaba hacer valer.
Así, el TS auto 22-5-13 -EDJ 2014/85833 «(...) El recurso de reposición planteado frente al auto de 1 de abril de 2013 implícitamente reconoce que la petición de recibimiento a prueba no respetaba lo dispuesto en el artículo 60.1 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323 pues la impugnación se apoya en la doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de u0022subsanación en súplica del defecto formal advertido». Añade, por lo demás, que en el epígrafe 31 de la demanda «desarrollamos los medios de prueba sobre los que debería versar». En aquel escrito y apartado se afirmaba, sin embargo, que u0022(...) cuando llegue el momento procesal oportuno, se solicitará como prueba que se requiera a las empresas distribuidoras para que informen (...)u0022. En otras palabras, posponía a un momento ulterior algo que -conforme a la nueva regulación legal correspondía ya precisar en la propia demanda. En todo caso, habida cuenta de que la propia demanda, aun cuando de modo procesalmente inadecuado, concreta en cierta medida el medio de prueba, documental, que se había de practicar, es procedente estimar el recurso de reposición y acceder al recibimiento a prueba en los términos precisados en el suplico de dicho recurso.»
A sensu contrario, y en sintonía con lo que he expresado anteriormente respecto de la LJCA art.45.2 d) -EDL1998/44323 según se produzca o no la absoluta pasividad de la parte si en modo alguno resultara perceptible en el escrito ni siquiera un indicio del medio de prueba, resultaría más complejo recorrer la senda de la subsanación.
No obstante, insisto, todo dependerá de las circunstancias del caso
