"...PRIMERO.- El demandante don Jose Miguel ejercita una acción confesoria de servidumbre con la finalidad de que se declare el derecho de servidumbre de luces, vistas y paso, respecto de la ventana y el portón de su propiedad y se condene a los demandados don Pascual y doña María Antonieta a estar y pasar por tal declaración así como a reponer la situación primitiva demoliendo cuando sea necesario para dicha reposición y respetando las distancias reglamentarias para permitir el disfrute de las luces y vistas a que se refiere y el acceso desde la calle al portón existente en su propiedad. Se trata de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Santa Fe, en la que reside el demandante, que linda con la nº NUM002, propiedad de los demandados.
Se alega en la demanda que el demandante, junto con su esposa, era titular de las dos fincas (de actor y demandados) y procedieron a abrir en el muro colindante con la finca de los hoy demandados un portón y una ventana, que han permanecido de una forma aparente y continua. Tras el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales la finca colindante se adjudicó a la esposa, que la vendió a los actuales propietarios, hoy demandados, que eran conocedores de la existencia de la servidumbre. Estos han construido su vivienda y, si bien han respetado la distancia señalada en el artículo 582 CC -EDJ 1889/1-, no respetan la distancia de costado u oblicua de acuerdo con el artículo 583 del mismo código.
Los demandados se opusieron a la demanda y formularon reconvención interesando que se declare la inexistencia de servidumbre de luces, vistas y de paso respecto de la ventana y el portón, y se condene al demandante reconvenido al cierre y supresión a su costa de la ventana y del portón abiertos en la edificación situada en el lindero posterior de la vivienda de su propiedad.
Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada dictó sentencia de fecha 18 de enero de 2013 por la cual estimó parcialmente la demanda y declaró la existencia de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca registral núm. NUM000 propiedad del Sr. Jose Miguel, respecto de la ventana existente en el semisótano de la vivienda, sobre la finca colindante propiedad de los demandados -finca registral núm. NUM002 - condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. También estimó en parte la demanda reconvencional formulada por don Pascual y doña María Antonieta contra don Jose Miguel, declarando que el portón no presta la relación de servicio necesaria entre las dos fincas para la viabilidad de la servidumbre de paso a tenor del art. 541 del CC pues la utilidad del citado portón cesa una vez separada la titularidad de ambas propiedades, y declaró que la finca registral núm. NUM002 propiedad de los demandados no está gravada con servidumbre de paso a favor de la finca propiedad del actor Sr. Jose Miguel, ni por una servidumbre de luces respecto a los huecos de cristal y rejas existentes en la parte superior de la puerta que el actor tiene abierta en el semisótano, lindando con la propiedad de los demandados, porque tienen un carácter accesorio, y condenó en consecuencia al Sr. Jose Miguel al cierre y supresión de dicha puerta a su costa.
Ambas partes recurrieron en apelación y la Audiencia Provincial de Granada (Sección 4ª) estimó el recurso formulado por el demandante, don Jose Miguel, revocando la sentencia de primera instancia y estimando en su integridad la demanda formulada por el actor; por el contrario desestimó la reconvención, declarando el derecho de servidumbre de paso y de luces y vistas a favor del demandante respecto a la ventana y portón y condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a reponer el estado a la situación primitiva demoliendo cuanto sea necesario para dicha reposición, respetando las distancias legalmente establecidas para que la servidumbre sea efectiva, facilitando las luces y vistas y el acceso desde la calle hasta el portón existente.
Entiende la Audiencia que el signo aparente (ventana y portón) es tan evidente que no es lógico pensar que los compradores del predio sirviente pudieran suponer que no existía tal servidumbre; y en cuanto a la denunciada ilegalidad de la obra de apertura de la ventana y el portón, considera que ha prescrito la infracción prevista en el Reglamento de Viviendas de Protección Oficial, sin perjuicio de las acciones a ejercitar, en su caso, en vía administrativa...
CUARTO.- El segundo motivo se formula por infracción del artículo 541 del Código Civil, en relación con los artículos 530, 564, 582, 485 y 594 del mismo código y de la jurisprudencia, para negar que la servidumbre pudiera reportar utilidad alguna al predio dominante en cuanto a la puerta grande o portón abierto en la pared propia del demandante don Jose Miguel, considerando que se trata de un requisito necesario para la subsistencia de la servidumbre.
Apoya su tesis citando varias sentencias de esta Sala. Así la núm. 1186/1999, de 31 de diciembre, que se refiere a la aplicación del artículo 541 CC exigiendo que la relación de servicio tenga carácter durable y permanente y no coyuntural y pasajero; la de 7 de marzo de 1991, cuando establece que la constitución tácita de la servidumbre del artículo 541, requiere como hecho imprescindible de una relación de servicio entre dos fincas susceptible de ser configurada como servidumbre predial si dos fincas perteneciesen a dicho dueño y que el artículo 541 no puede acoger cualquier indicio existente sobre el terreno del que luego, por una libre especulación, quepa entender cumplía el servicio o destino que en la hora presente pretende la parte que quiere beneficiarse de la existencia de dicha servidumbre; y la de 6 de diciembre de 1985, cuando establece que la constitución tácita de la servidumbre del Código Civil -EDJ 1889/1- parte como supuesto de hecho imprescindible de una relación de servicio entre dos fincas susceptibles de ser configurada como servidumbre predial si los fundos pertenecen a distintos propietarios; y, por último, la de 29 de diciembre de 1989, cuando sostiene que el hecho de que persista la puerta abierta en el solar no puede considerarse que constituye un gravamen sobre la finca en la que se abre porque su mera existencia constituyó una comodidad transitoria que no es compatible con las construcciones destinadas a formar comunidades.
Con respecto a la posible servidumbre de luces, referida a los cristales y reja sobre el portón, afirma la parte recurrente que no obedece a una intención o finalidad de dar luz al semisótano,y sí a la propia estructura y configuración que normalmente se da a este tipo de puertas.
La sentencia impugnada prescinde del requisito de la utilidad y se centra exclusivamente en la permanencia del signo para considerar que la servidumbre ha de permanecer, por lo que habrá de ser estimado el motivo en tanto que, por lo ya razonado, el destino a paso hacia el predio dominante ha desaparecido.
Así la sentencia de primera instancia decía al respecto lo siguiente: «los dueños únicos de ambos inmuebles no abrieron una puerta de salida a la CALLE001, pese a lindar con la misma a fin de dar paso a la vía pública a la parte del inmueble anexionado, ya que esta zona del inmueble tenía y tiene salida a la CALLE000, por lo que no necesitaba otra salida a vía publica, sino que, por el contrario, la puerta grande abierta en dicha pared la función que cumplía es la de dar acceso al solar contiguo, o comunicar ambas propiedades, por tanto, esta puerta grande en la que se centra el litigio no puede calificarse de signo aparente con fuerza como para ver en él una voluntad del propietario único de prestar un servicio de paso a la CALLE001 de la zona del inmueble lindante con dicha calle...»; y en cuanto a los cristales y reja sobre el portón afirmaba que «constatadas la cantidad de ventanas que tiene abiertas el mencionado semisótano (documento n" 8 de la demanda), es evidente que la configuración de dicha puerta con su parte superior de cristal y rejas, no obedece a una intención o finalidad de dar luz al semisótano, y si, a la propia estructura y configuración en que normalmente se fabrican este tipo de puertas».
Por ello ha de estimarse el recurso por interés casacional y declarar como doctrina jurisprudencial que, en el caso de la servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC, únicamente cabe estimar su subsistencia cuando represente una verdadera utilidad para el predio dominante, aun cuando no se haga desaparecer el signo ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación..."
