Unas breves consideraciones antes de ensayar una respuesta concreta a la pregunta:
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1. Dictada una sentencia, las cuestiones relativas a la ejecución del acto -y, por lo tanto, a las medidas cautelares quedan sustituidas y desplazadas por la ejecución de la sentencia. Por tanto, si se interpusiera algún recurso contra la sentencia, a partir de ese momento ya no se trataría de ejecutar el acto, sino que se abriría el escenario de la ejecución anticipada o provisional de la sentencia.
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2. Así ocurriría, cuando, por ejemplo, se recurre la sentencia en casación, pues si bien el art.132.1 LJCA -EDL 1998/44323 dispone que "las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento", ese precepto ha de ponerse en conexión con el art.91 LJCA, a cuyo tenor "la preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida" -STS 9 febrero 2009, rec. 2462/2007 -EDJ 2009/19111--. En efecto, en sede de casación, las partes favorecidas por la sentencia recurrida podrán instar su ejecución provisional, sin perjuicio de las medidas, cauciones o garantías para evitar o paliar perjuicios, aunque cabe la denegación de tal ejecución en caso de irreversibilidad o de perjuicios de difícil reparación.
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3. De interponerse un recurso de apelación contra la sentencia -art.83 LJCA -EDL 1998/44323--, dado que es admisible en ambos efectos, será posible que el juez, en cualquier momento, a instancia de la parte interesada, adopte medidas que aseguren la ejecución futura. Además, el art.84 LJCA habilita a las partes favorecidas por la sentencia -tras la interposición del recurso de apelación-, a instar la ejecución provisional, con las consiguientes prevenciones en torno a caución y garantía que eviten posibles los perjuicios, ejecución previsional que suele acordarse, salvo en casos de situaciones irreversibles o de perjuicios de imposible reparación.
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Hasta aquí, esta relación entre medida cautelar hasta sentencia/ ejecución provisional después de sentencia, aunque compleja, no plantea excesivos problemas en la práctica.
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El ATS 13 julio 2016, rec. 2804/2015 -EDJ 2016/115069-, rememorando pronunciamientos anteriores, viene a ilustrar con nitidez el expresado binomio:
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«[&hellip] aun estando pendiente un recurso devolutivo, es sin embargo el órgano a quo el que conserva la competencia para decidir en ese ámbito de la tutela cautelar, siendo por tanto ante él ante quien ha de deducirse la pretensión correspondiente [&hellip] es también el criterio lógico el que conduce a la conclusión dicha, pues no tendría sentido que el tribunal de apelación pudiera estar decidiendo sobre la adopción de medidas cautelares mientras que el juez pudiera adoptar medidas contradictorias para garantizar la ejecución de la sentencia o acordar una ejecución provisional de ésta incompatible con aquéllas. Y si ello es así en sede del recurso de apelación, con mayor fuerza ha de serlo en el de casación [&hellip]».
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Sin embargo, no está de más lanzar estos interrogantes:
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¿Qué pueden hacer las &ldquopartes desfavorecidas&rdquo por la sentencia, objeto de un recurso de apelación o de casación pendiente?
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Téngase presente que la LJCA parece ofrecer una respuesta a las &ldquopartes favorecidas&rdquo por la sentencia, y lo hace, además, a los efectos de asegurar su ejecución o, más allá, incluso, para proceder a su ejecución provisional. Pero guarda silencio sobre las &ldquopartes desfavorecidas&rdquo.
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¿Acaso cuando se habla de ejecución provisional, el legislador se está refiriendo, exclusivamente, a sentencias estimatorias? De ser así, ¿qué ocurriría en el caso de sentencias desestimatorias?
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Las dudas que se acaban de sugerir se reflejan en el supuesto &ldquoprototipo&rdquo de una sentencia desestimatoria, en cuyo seno, la &ldquoparte desfavorecida&rdquo suele ser el ciudadano, que ha visto desestimado su recurso -en primera o única instancia frente a la Administración.
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Y, en ese escenario, presentado recurso de apelación o de casación por el perjudicado o desfavorecido, bien pudiera acontecer que, hasta su resolución, pudieran derivársele perjuicios, cuando la Administración pretenda ejecutar el acto administrativo que, en definitiva, fue avalado por la sentencia en primera o única instancia.
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Pues bien, en estos casos, aquél esquema lógico, anteriormente esbozado y basado en la distinción medida cautelar hasta sentencia/ ejecución provisional después de sentencia, parece resquebrajarse pues, por un lado, no le resultaría posible al ciudadano solicitar una medida cautelar en sede de apelación o de casación y, por otro lado, difícilmente podríamos remitir a ese ciudadano al incidente de ejecución pues, desde el punto de vista teleológico y funcional, tiene por misión garantizar la ejecución pero no, precisamente, lo contrario.
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Ciertamente, frente a ello cabe oponer que, tras una sentencia desestimatoria, lo que se ejecuta es la resolución administrativa, recobrando la Administración la plenitud de su autotutela. Desde esta perspectiva, nada habría que ejecutar -o no ejecutar en sede judicial.
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Ahora bien, algunos pronunciamientos, como la STS 20 octubre 2008, rec. 5719/2006 -EDJ 2008/197230-, tras afirmar que la sentencia que desestima un recurso contencioso-administrativo tiene un contenido declarativo, considera que no es posible afirmar de forma categórica que las sentencias desestimatorias no sean ejecutables, aludiendo a la variada tipología de impugnación que presenta la LJCA -acto expreso o presunto inactividad de la Administración vía de hecho, supuestos en los que el pronunciamiento desestimatorio no significa el reconocimiento de la validez de un acto administrativo así como a otras situaciones, como la petición de ejecución de la sentencia por parte de un codemandado.
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Dicho pronunciamiento se refiere, además, al efecto derivado del levantamiento o cese de la medida cautelar adoptada, que se producirá cuando la sentencia es firme -art.132.1 LJCA -EDL 1998/44323--, reconociendo que, en estos casos, &ldquola sentencia desestimatoria del recurso tendrá cuando menos una virtualidad ejecutiva.&rdquo
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En cualquier caso, ¿qué hacer entonces? ¿cabría, como sugiere el planteamiento, solicitar una suspensión ante el tribunal de apelación o de casación?
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Con carácter general, creo que la respuesta debería estar negativa pues, entre otras razones, si las medidas cautelares persiguen garantizar la efectividad de la sentencia, una vez dictada la misma, no procederá, como línea de principio, solicitar una medida cautelar -por todas, STS 15 junio 2004, rec. 2922/2001 -EDJ 2004/63838--.
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Quizás, la solución pase por postular, con todas las cautelas y contramedidas que pudieran resultar necesarias, una interpretación &ldquoextensiva&rdquo del art.132.1 LJCA -EDL 1998/44323 y entender que cuando el precepto se refiere a que &ldquolas medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado&rdquo, en realidad, se estaría refiriendo a una &ldquofirmeza&rdquo en el sentido de imposibilidad de ulterior recurso. En otras palabras, que la sentencia no sería firme y que, por tanto, habría que mantener las medidas cautelares hasta el último pronunciamiento que agote la vía jurisdiccional.
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El planteamiento, bienintencionado, probablemente generaría más distorsiones que ventajas. Además, no ofrecería respuesta en aquellos casos en los que no se hubiese adoptado medida cautelar en la instancia.
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En consecuencia, más allá de una eventual respuesta de &ldquolege ferenda&rdquo -que podría ubicarse tanto en el ámbito de las leyes de procedimiento administrativo como en el seno de nuestra ley jurisdiccional alguna respuesta eficaz a este dilema podría consistir en lo siguiente:
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O bien, advertir, de alguna manera, ciertos efectos reflejos a la hora de ejecutar la Administración su propio acto -avalado por una sentencia desestimatoria contra el mismo efectos que, a la postre, permitirían habilitar un excepcional &ldquocontrol&rdquo de ejecución.
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O bien, permitir la solicitud de adopción de medidas cautelares en el seno de un recurso de apelación o de casación, como ha sido proclamado, en alguna ocasión aislada y excepcional por el Tribunal Supremo, como en su auto de 10 de abril de 2012, rec. 3785/2011 -EDJ 2012/65425 en el que se afirma «que, desde el momento en que art.129.1 LJCA -EDL 1998/44323 establece que la medida cautelar puede adoptarse en cualquier estado del proceso, no existe razón legal que impida la adopción de dicha medida directamente en casación por este Tribunal Supremo, ni para sostener que solo el Tribunal de instancia sea el competente para acordarla».
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