Se analiza la situación que se está produciendo en muchos casos en la actualidad, ante la reforma que se produjo con la Ley Orgánica 8/2021, de protección de la infancia (EDL 2021/19095), respecto a que cuando se da un caso de violencia en el hogar y se incoa procedimiento penal la regla general es la de la suspensión del régimen de visitas y la excepción que se conceda, así como sus relaciones con la próxima Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual.
La pregunta es evidente, ¿qué es lo mejor para los menores en estos casos?
I. Introducción
Uno de los temas que han dado lugar a una intensa polémica doctrinal y jurisprudencial ha sido el relativo a la existencia de un régimen de visitas en concordancia con una previa situación de hechos de violencia de género y/o doméstica en el hogar. Así, la doctrina y la jurisprudencia han puesto de manifiesto el posible conflicto que puede existir en estos casos cuando ante hechos violentos que han sido judicializados en un procedimiento penal el juez deberá acordar la medida correspondiente con respecto a los menores cuando se instan medidas cautelares en el citado procedimiento penal. La cuestión de raíz se centra, pues, en valorar cuál es el interés de los menores en este caso y protección que se les debe otorgar en este caso a los mismos. Y es que cuando se trata del ejercicio de la violencia en el hogar las alarmas surgen. Porque la violencia en este estadio suele ser habitual por naturaleza, no esporádica. Y el problema del que hablamos no surge por un hecho aislado, sino por un ejercicio continuado del que ejerce el maltrato contra su pareja y que al mismo tiempo puede ejercerlo sobre los menores, o lo ejerza más adelante, quizás como respuesta violenta a la decisión de la pareja de denunciarle por ese maltrato o querer romper la pareja y la relación de convivencia que no lo desea, sin embargo, quien ejerce esa violencia habitual. Es en este escenario, y no ante hechos aislados donde surge la aplicación de las sucesivas reformas que se han venido aprobando para tratar de proteger a los menores de que si la violencia no se había ejercido contra ellos lo sea a partir de ahora cuando se haya iniciado el procedimiento penal; de ahí, la relevancia de la decisión sobre la suspensión del régimen de visitas en estos supuestos como regla general.
No se trata, pues, de una suspensión de un régimen de visitas por un hecho puntual, sino de su aplicación por haber convertido la violencia en un hecho habitual. Por ello, cuando se habla en el art. 544 ter. 7 LECrim (EDL 1882/1) nuevo de las posibles excepciones a este régimen general la alegación que a instancia de parte pueda hacerse se centra en que la evaluación del riesgo es negativa al tratarse de un procedimiento penal donde se investiga un presunto hecho puntual de violencia, no una «trayectoria de violencia» denunciada por la víctima.
Así las cosas, hasta que se aprobó la LO 8/2021, de protección de la infancia, era un clamor popular en el ámbito de la doctrina y las víctimas de hechos de violencia en el hogar la situación de riesgo que se generaba en razón a que ante hechos de violencia en el hogar que se estaban tramitando en un juzgado de violencia contra la mujer debía el juez adoptar medidas civiles y que la regla general siempre era su concesión, aun en estos casos, pese a que se diera un sustrato de violencia habitual.
Y todo ello lo resolverá el juez de violencia, dado que el art. 87.3 LOPJ (EDL 1985/8754) señala que:
«Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos:
(…) d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.»
Todo ello, en base al art. 44 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre (EDL 2004/184152), que buscaba evitar esa dispersión de competencias civil y penal en la materia de violencia de género. Porque, ante este carácter «bicéfalo» del juez de violencia que adopta medidas penales y civiles ante esta necesidad que ya hace años se detectó de evitar estas discrepancias de adopción de medidas de una u otra naturaleza, se optó por otorgarle esta competencia mixta al juez de violencia, y que, al mismo tiempo, da lugar a que en el art. 544 ter.7 LECrim se contemple esa orden de protección y se recoja que:
«7. Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Cuando existan menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertenencia de la adopción de las referidas medidas.
Estas medidas podrán consistir en la forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios.»
Nos encontramos, pues, con una cuestión obvia de que las medidas civiles deben instarse a instancia de parte, bien por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada.
No obstante, el precepto da un paso más allá cuando añade en este primer párrafo que «Cuando existan menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertenencia de la adopción de las referidas medidas».
Y una de las medidas que recoge el párrafo siguiente es la de la «suspensión o mantenimiento del régimen de visita».
La cuestión que se planteaba era evidente: ¿Existe riesgo de una violencia vicaria en el caso de mantenimiento de las visitas? ¿Se ha detectado por la víctima este riesgo? ¿Se ha hecho un debido tratamiento del riesgo de existencia de violencia vicaria que determine la adopción de esta medida? ¿Existe una previsibilidad, aunque sea mínima de que los menores puedan sufrir ahora esa violencia si se fija un régimen de visitas por el juez? ¿O quizás, ahora, si el objetivo de la violencia no sea ellos lo será a partir de ahora?
El juicio de análisis ahora en estos casos es clave; de ahí que el legislador haya alterado los términos del debate y fije, como veremos, que la regla general va a ser que se va a suspender ese régimen de visitas sobre los menores por el investigado ante el ejercicio de una denuncia por violencia en el hogar, siendo el investigado el que alegue y convenza al juez de que no hay riesgo alguno de que esa violencia que se denuncia haya existido sobre los menores, o que vaya a existir. Se trata de un cambio de concepto, por otro lado, lógico. Pero, sobre todo, ante la situación creada en este tipo de casos donde el incremento de la violencia vicaria sobre los menores ha creado una alarma social evidente y justificada, y donde la casuística fijada en la jurisprudencia es el fiel reflejo de que las medidas adoptadas son coherentes y proporcionadas a una realidad que está en la calle y a unos resultados de multiplicación de la violencia cuando surgen denuncias o peticiones de ruptura de la pareja.
Por ello, desde luego, antes de la LO 8/2021 de protección de la infancia la regla general era la de la fijación del régimen de visitas, salvo que se pudiera detectar el riesgo de la existencia de posible ejercicio de la violencia sobre los menores, o que estos iban a comprometer su integridad en el caso de que, como en casos que se han detectado, la violencia vicaria pudiera ser una reacción ante la decisión de la víctima de denunciar unos hechos de violencia de género o de advertir su voluntad de separarse o divorciarse.
Los expertos en el tema ya habían advertido el elevado riesgo que se estaba detectando con la proliferación de hechos de violencia vicaria detectados
Según datos del Ministerio de Igualdad, por medio de la Delegación del Gobierno en la violencia de género respecto al año 2021 «en cuanto a asesinatos de menores, el año pasado se han contabilizado 7 que, en el 100% de los casos, han sido asesinados por sus padres biológicos. El Ministerio apunta, además, que en 5 de los 7 casos la relación con la madre era de excónyuge o expareja; mientras que en 2 era aún de cónyuge. Del mismo modo, los datos provisionales apuntan a que en 4 casos había denuncia previa por violencia de género sobre el presunto agresor y que en 5 sucesos el progenitor se suicidó tras el crimen. Además, tres de los siete menores asesinados los mataron junto a sus madres en el mismo acto criminal y en uno de estos sucesos, el supuesto asesino se suicidó después.»
Por ello, la realidad es que existe un elevado riesgo de «derivación» de la violencia hacia los menores ante casos que comienza con violencia de género habitual en el hogar y más tarde pasan a desencadenar violencia hacia los menores.
Es por ello por lo que las modificaciones introducidas en los textos legales hacia la medida de suspensión del régimen de visitas ante casos de violencia del hogar tienden a proteger al menor hasta que se aclaren las circunstancias de lo ocurrido, y que, como medidas cautelares que son, participan de esta naturaleza en aras a proteger a los menores, exigiendo la intervención del fiscal en su protección, y reclamando la intervención del juez de oficio cuando los menores vivan con la víctima.
II. Las vías de los arts. 544 ter. 7 LECrim y 94 y 158 CC respecto a la regla general de suspensión del régimen de visitas
En razón a lo explicado y como medida de incentivar la prevención de un agravamiento de las consecuencias de la violencia en el hogar y para otorgar la debida protección a los menores se reformó con la LO 8/2021, la LECrim para incluir en el art. 544 ter dentro de la orden de protección una importante reforma que ha alterado sustancialmente el sistema del régimen de visitas ante casos de conductas violentas en el hogar.
El contexto en el que se mueve la reforma gira alrededor de la orden de protección del apartado 1 del art. 544 ter LECrim, a cuyo tenor:
«1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.»
Pero la clave de la reforma está en el párrafo 3º del apartado 7º del art. 544 ter LECrim, a cuyo tenor:
«Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.»
Por ello, los elementos para aplicar estas medidas son los siguientes, a saber:
1. Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal
2. Indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo
Regla general:
1. La autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte
2. Suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él.
Excepción:
1. A instancia de parte
2. La autoridad judicial podrá no acordar la suspensión.
3. Por resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial
Con ello, mientras que para acordar la suspensión del régimen de visitas puede serlo de oficio o a instancia de parte, para no acordarlo se precisa instancia de parte.
Ello determina que el juez de violencia podría acordar la suspensión de visitas a la vista de los hechos, ni aun cuando no lo instara el fiscal, a fin de incrementar la tutela y protección de los menores en estos casos cuando los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo.
Nótese que no será preciso que los menores «la hayan visto» la violencia para que pueda acordarse la suspensión del régimen de visitas ex art. 544 ter.7, 3º LECrim, sino que bastaría con que la perciban de alguna manera.
A estos efectos es importante la sentencia del TS, Sala Segunda, nº 188/2018, de 18 de abril, Rec. 1448/2017 (EDJ 46772), que señala a estos efectos que:
«Es aplicable el subtipo agravado del art. 153.3 CP cuando el menor se percate o aperciba de la situación de crispación o de enfrentamiento familiar por cualquiera de los medios sensoriales con que pueda cerciorarse de los hechos, sin que para ello sea preciso que los vea de forma directa por estar delante de los protagonistas de la escena violenta, sino que puede conocerla de forma sustancial a través de su capacidad auditiva y de otros medios sensoriales complementarios que le den perfecta cuenta de lo que está realmente sucediendo.
Por consiguiente, la expresión «en presencia» no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta. No puede pues restringirse a las percepciones visuales directas, sino que ha de extenderse a las percepciones sensoriales de otra índole que posibiliten tener conciencia de que se está ejecutando una conducta agresiva de hecho o de palabra propia de una escena de violencia. Y es que en tales supuestos es patente que el menor resulta directamente afectado de forma muy negativa en su formación y desarrollo personal, en su maduración psico-social y en su salud física y mental.»
Ocurre en muchas circunstancias que los menores se van a su habitación y hasta se esconden para no escuchar los gritos del maltrato en el hogar. Y esto hace inasumible un mantenimiento del régimen de visitas ante un procedimiento penal por estos hechos ex art. 544 ter 7 LECrim.
También en la sentencia del TS, Sala Segunda, nº 452/2019 de 8 de octubre, Rec. 10309/2019 (EDJ 702282), se trató de un caso en el que la madre de dos menores a solicitud de su ex pareja de que les entregara a los hijos por el régimen de visitas este se acercó al vehículo donde estaba ella con los menores y la apuñaló varias veces evitando un transeúnte que la acabar matando. Se acordó la privación de la patria potestad por el Alto Tribunal ante el recurso del Fiscal por cuanto el tribunal de instancia solo había acordado la orden de alejamiento. Se añade en la sentencia que:
«Recordemos, abundando en la expresión «en presencia de menores», que es como se comete el delito, que este concepto ya ha sido interpretado por esta Sala en la sentencia 188/2018 de 18 Abr. 2018, Rec. 1448/2017, al exigir que, para aplicar este subtipo agravado en otros tipos penales de violencia de género, los menores perciban el hecho sin exigir que lo vean, por lo que aunque resultaba obvio que lo pudo ver por estar en la cama con su madre, lo que está claro es que «lo pudo presenciar», es decir, que, como citamos en esta sentencia, «son plenamente conscientes de lo que está sucediendo, percatándose tanto de las expresiones verbales que contienen un componente agresivo o violento como del ruido que es propio de un golpe o de una agresión».
En esta sentencia de esta Sala donde se apreciaba este subtipo agravado en los tipos penales de violencia de género se destacó que «La presencia de los hijos e hijas en episodios de violencia del padre hacia la madre es una experiencia traumática produciéndose la destrucción de las bases de su seguridad, a quedar los menores a merced de sentimientos de inseguridad, de miedo o permanente preocupación, ante la posibilidad de que su experiencia traumática vuelva a repetirse. Todo lo cual se asocia a una ansiedad que puede ser paralizante, y que, desde luego, afecta muy negativamente al desarrollo de la personalidad del menor, pues aprende e interioriza los estereotipos de género, las desigualdades entre los hombres y mujeres, así como la legitimidad de uso de la violencia como medio de resolver conflictos familiares e interpersonales fuera del ámbito de la familia».
Resulta clara y expresiva al objeto que estamos analizando, también, la sentencia de esta Sala 118/2017, de 23 de febrero en cuanto se pone de manifiesto un extremo idéntico al aquí analizado, cual es que el autor del intento de homicidio tenía la intención, -y por eso es condenado- de dejar a sus propios hijos sin su madre, con lo que nos podemos preguntar:
¿Cómo puede reclamarse el derecho a mantener una patria potestad sobre unos hijos a los que se ha intentado dejar sin madre de forma cruel al intentar matarla delante de ellos mismos?»
En este contexto hay que señalar que la reforma del art. 544 ter.7 LECrim por LO 8/2021 cierto es que estaba siendo reclamada para que se valorarán las circunstancias concretas de cada caso. No es que siempre y en cualquier caso se vaya a acordar la suspensión de la patria potestad, sino que los presupuestos son claros y se refieren a cuando los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo.
Si esto es así, la regla general será la suspensión y la excepción lo será que a instancia de parte y acreditando la inexistencia de riesgo a los menores la parte investigada convenza al juez de tal circunstancia. Esto es cuando puede que se trate de un hecho puntual y aislado y se evidencia la inexistencia de riesgo alguno hacia los menores derivado de una conducta de violencia persistente que los menores hayan presenciado o convivido con ella y pueda prolongarse hacia ellos.
No olvidemos, sin embargo, que se trata de una decisión sumamente compleja y que arrastra un análisis de previsibilidad del juez acerca de una exacta valoración del riesgo.
Por otro lado, el art. 94 CC (EDL 1889/1) también recoge que:
«La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.
La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos.
Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.»
Con ello, el art. 94 CC se decanta en la misma línea del art. 544 ter 7 LECrim lo que entra en las medidas a adoptar por el juez civil ante procedimiento de separación o divorcio del que se evidencien circunstancias determinantes de la existencia de un delito y para ello se aplicaría el art. 49 bis LEC (EDL 2000/77463) (1)
Se recoge, también, en la Exposición de Motivos de la LO 8/2021 de protección de la infancia que:
«Se modifica el artículo 158 del Código Civil, con el fin de que el Juez pueda acordar la suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas, con la garantía de la audiencia de la persona menor de edad».
Señala, así, el art. 158 CC modificado por la LO 8/2021 que:
«El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:
(…) 6.º La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.»
Con ello, como vemos, no se trata de una medida aislada la del art. 544 ter.7 LECrim en torno a que la suspensión del régimen de visitas sea la regla general y la no suspensión la excepción, debiendo acudirse a la casuística del supuesto concreto de hecho para evaluar la existencia de que esa violencia en el hogar con la que han convivido los menores pueda trasladare a estos con la ruptura de la pareja a raíz de la denuncia presentada y la orden de protección con medida de alejamiento adoptada. En los casos de que haya existido esa percepción de la violencia habitual en el hogar encuentra su justificación la vía de la regla general de la suspensión adoptada en los preceptos antes citados.
Una de las pruebas más evidentes de estas situaciones de riesgo lo vemos en la Sentencia del TS, Sala Segunda, nº 697/2018, de 8 de enero, Rec. 10438/2018 (EDJ 500223). Se trató de un caso de una mujer que anunció su deseo de separarse de su pareja, y éste por venganza mató a su propio hijo de 13 años de edad clavándole un cuchillo. Resulta evidente el daño terrible que con este hecho de violencia vicaria se pasa a la madre y ese traslado de un mensaje de culpabilidad del autor del crimen a la propia víctima que es la madre. De ahí que en estos casos la detección de este riesgo es fundamental para adoptar decisiones urgentes que eviten estos casos tan graves que estamos presenciando en la sociedad.
Sobre el régimen de excepciones a la suspensión recordemos que son dos los conceptos:
a. El interés superior del menor, y
b. La previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
Respecto a ambos, señala ORTEGA CALDERÓN (2) que:
«La referencia legislativa al interés superior del menor provoca advertir que el legislador, tal vez manoseando en exceso ese concepto, admite que, aunque concurra una situación de violencia intrafamiliar, la misma puede que no se proyecte de forma tan relevante sobre el interés del menor, en concreto, sobre la dimensión del mismo que afecta a las relaciones con el progenitor no custodio incurso en el proceso penal. Subyace tal vez la constatación, no explicitada, de que no todo comportamiento penalmente relevante en el ámbito de la violencia doméstica en general, de género en particular, afecta negativamente al interés del menor. Cierto que en sentido amplio sí afectará, es absurdo alegar lo contrario, pues cuando menos provoca que no pueda ver satisfechas sus relaciones paternofiliales de forma ordinario además de provocar esa pluralidad de sentimientos que subyacen a tales situaciones, pero no con la intensidad suficiente como para afectar a las relaciones paternofiliales hasta el punto de suspender las diferentes manifestaciones de las mismas.
El segundo, evaluación de la relación paternofilial, es una exigencia inherente a la valoración del primero: difícilmente puede entenderse en cada caso concreto qué demanda el interés del menor si no se examina la relación con sus progenitores. De esta forma se ofrece al menor el imperativo protagonismo en el proceso de decisiones que deben adoptarse en relación con el mismo: no se trata de un mero trámite procesal, tampoco de un sometimiento, como en ocasiones se advierte incluso en resoluciones judiciales, al criterio del menor. Se trata de satisfacer su papel activo en el proceso de toma de decisiones que le afectan, pero al mismo tiempo asumiendo que precisamente su condición de menor y su grado de evolución/ desarrollo, su capacidad para autodeterminarse, para padecer la influencia de uno u otro progenitor y aún de terceros, entre otros criterios relevantes que necesariamente deben resolverse caso a caso.»
Pone también el acento en este tema GOMEZ VILLORA (3) apuntando que:
«Ese pronunciamiento acerca de las medidas civiles resulta esencial para la propia tranquilidad de las víctimas, cuya preocupación en el momento de la presentación de la denuncia y solicitud de la orden de protección es muchas veces, incluso más que su propia seguridad, saber qué va a suceder respecto de sus hijos/as.
En la actualidad, es ya pacífico que no cabe la fijación en la orden de protección de una custodia compartida, por aplicación del artículo 92.7 del Código Civil, precepto modificado tanto por la Ley Orgánica 8/2021 así como por la reciente Ley 17/2021, de 15 de diciembre de 2021.
En ese sentido se ha pronunciado ya la Sala Primera del TS, entre otras en las Sentencias 36/2016, de 4 de febrero, y la más reciente 779/2021, de 27 de octubre. La decisión más comprometida para el juez/a que había de resolver la orden de protección era, sin duda, el establecer o no un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio.»
En efecto, recordemos que el art. 92.7 CC señala que:
«7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.»
Por ello, este precepto está en sintonía con la regulación aquí analizada porque no se trata de exigir una sentencia firme de condena, ya que puede ser tarde espera tanto, sino que es preciso resolver sobre visitas y/o custodia, o suprimirlos ante un proceso penal incoado por hecho de violencia en el hogar, fijando la regla general en la suspensión, salvo acreditación de uno de los extremos antes expuestos que avalen que el juez puede acordar sin riesgo las visitas.
III. Modificaciones en la Ley Orgánica de garantía de la libertad sexual
Hay que hacer constar que a la hora de escribir estas líneas esta próxima a aprobarse la Ley Orgánica de garantía de la libertad sexual que no puedo aprobarse en Julio al ser devuelta al congreso, pero es inminente su aprobación.
Pues bien, no solamente la violencia física en el hogar es lo que nos preocupa, sino que la jurisprudencia constata que son cada vez más los casos en los que esa violencia física va acompañada de violencia sexual.
Por ello, importante es, a los efectos que aquí nos interesan, la reforma operada por la inminente Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual que también apuesta por la protección de los menores y la prevención de la violencia en el hogar, por lo que reforma la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que se modifica en los siguientes términos:
El art. 23 debe relacionarse con el contenido del art. 37 de la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual (4):
«Las situaciones de violencia de género que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en esta Ley se acreditarán mediante una sentencia condenatoria por cualquiera de las manifestaciones de la violencia contra las mujeres previstas en esta Ley, una orden de protección o cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género. También podrán acreditarse las situaciones de violencia contra las mujeres mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida de la Administración Pública competente destinados a las víctimas de violencia de género, o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos.
En el caso de víctimas menores de edad, la acreditación podrá realizarse, además, por documentos sanitarios oficiales de comunicación a la Fiscalía o al órgano judicial.
El Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad, diseñarán, de común acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género.»
Se trata de fijar, pues, los supuestos en los que se confiere protección a los menores y se les otorga estatuto de víctima a los efectos legales.
También se produce la modificación de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual (EDL 1995/16607).
«Art. 2 (…) La condición de víctima de violencia de género o violencia sexual deberá acreditarse por cualquiera de los siguientes medios de prueba:
a) A través de la sentencia condenatoria.
b) A través de la resolución judicial que hubiere acordado como medida cautelar de protección de la víctima la prohibición de aproximación o la prisión provisional del inculpado.
c) De la forma establecida en el artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre o en el artículo 36 de la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual.»
Con ello, con la LO de garantía de la libertad sexual nos encontramos con la referencia de la orden de protección antes analizada del art. 544 ter.7 LECrim en la que se le otorga el carácter de título habilitante para reconocer la condición a todos los efectos legales, incluidas las ayudas, de la condición de violencia de género, con expresa inclusión de los menores.
También en esta Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se modifica el art. 66 que lleva por rúbrica ”De la medida de suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con los menores”:
«El Juez ordenará la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan de él. Si, en interés superior del menor, no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en que se ejercerá el régimen de estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan del mismo. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, a través de servicios de atención especializada, y realizará un seguimiento periódico de su evolución, en coordinación con dichos servicios.»
Así, en la misma línea que en la LO 8/2021 de protección de la infancia la LO de garantía integral de la libertad sexual se mantiene la misma línea del art. 544 ter.7 LECrim antes citado, y nótese que esta redacción del art. 66 va en la misma línea de ordenar la suspensión del régimen de visitas ante un inculpado por hechos de violencia de género. Todo ello en relación con la prevención y evitación del traslado de esa violencia a los menores.
IV. La valoración del riesgo adecuada pueda permitir fundar una resolución motivada en cuanto a la elección respecto a la concesión de las visitas
Hemos hecho referencia a que uno de los objetivos que se persiguen con estas reformas en atención a casos concretos de violencia de género y previsible afectación a los menores es poder tener criterios suficientes para evaluar el riesgo de esa violencia a los menores. La clave está, pues, en el «adelantamiento» por parte de quien tiene que tomar la decisión de proteger a los menores para evitar que luego sea tarde y que una errónea decisión en este terreno pueda victimizar a los menores en lugar de protegerles. Por ello, se exige un soporte de objetivación suficiente que permita al juez estar en óptimas condiciones de decidir qué es lo mejor para los menores y ahí entran en juego los protocolos de evaluación del riesgo.
Estas modificaciones legales hemos visto que lo son de distintos preceptos, pero todos en la misma línea: 544 ter 7 LECrim, 94 y 158 CC, y 66 LO 1/2004. Pero la clave de estas medidas está, también, en que se dirigen a una buena predicción del riesgo de que pueda ocurrir un acto de violencia contra los menores.
En esta línea, la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual recoge en su art. 45, que lleva por rúbrica “Protección efectiva de las víctimas en riesgo”, que:
«1. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y las policías autonómicas y locales competentes desplegarán medidas de evaluación del riesgo y de protección orientadas a garantizar la no repetición de la violencia y a brindar protección efectiva ante represalias o amenazas, haciendo posible que las mujeres, niñas y niños vivan en condiciones de libertad y seguridad. Estas medidas se podrán mantener en los casos de sobreseimiento provisional, siempre respetando el derecho a la intimidad de las víctimas, si se valora su necesidad.
2. En el mismo sentido, a través de las unidades especializadas, se deberá vigilar y controlar el cumplimiento exacto de las medidas acordadas por los órganos judiciales encaminadas a la protección de la víctima a través de la vigilancia de los investigados o condenados o el control de localización a través de dispositivos telemáticos de control del cumplimiento de penas y medidas de seguridad de alejamiento, cuando su utilización sea acordada mediante resolución judicial.»
Con ello, se traslada a los agentes policiales la necesidad de que a raíz de las denuncias en atestado policial puedan llevar a cabo buenos y completos informes de evaluación del riesgo, y que serán muy necesarios al objeto de que el juez de violencia pueda adoptar de forma razonada la medida del art. 544 terr.7 LECrim antes citado.
En cuanto a esta emisión de informes de evaluación del riesgo por la medicina forense, se contempla en el art. 47 de la LO de garantía integral de la libertad sexual que:
«1. Las unidades de valoración forense integral, adscritas a los Institutos de Medicina Legal o a otros órganos competentes, en su caso, se ocuparán también de los casos de violencias sexuales contra las mujeres, niñas y niños, para lo cual serán reforzadas y se garantizará su presencia en todo el territorio del Estado. Su intervención se producirá desde las primeras fases del proceso, incluido el servicio de guardia.
2. La Administración General del Estado y las comunidades autónomas que hayan asumido competencias en materia de justicia ordenarán a las unidades de valoración forense integral que diseñen protocolos de actuación global e integral en casos de violencia sexual. En dichos protocolos se tendrán en cuenta, en particular, las necesidades y derechos de las víctimas, con atención específica a las sometidas a formas de discriminación múltiple, especialmente a las víctimas menores de edad y con discapacidad. Asimismo, se establecerán protocolos para realizar los informes de valoración, que incluirán el daño social.
3. Dichas unidades realizarán una valoración de la gravedad de la situación y del riesgo de reiteración de la violencia a efectos de gestionar el riesgo y garantizar, en su caso, la coordinación de la seguridad y el apoyo a las víctimas.»
También se modifica la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (EDL 2015/52271).
Así, se modifica el tercer párrafo del art. 10, que queda redactado como sigue:
«Los hijos menores y los menores sujetos a tutela, guarda y custodia de las víctimas de violencia de género, de violencia sexual, o de personas víctimas de violencia doméstica tendrán derecho a las medidas de asistencia y protección previstas en los Títulos I y III de esta Ley.»
«TÍTULO III. Protección de las víctimas
Una de las medidas de protección a los menores puede ser la de suspensión del régimen de visitas si así se evidencia de los hechos objeto de investigación.»
Importante es también esta reforma que va en la misma línea que estamos analizando, y que se enraíza como un derecho del menor y, también, una actuación en interés de los menores, ya que este tema se debe enfocar más que como un derecho de los progenitores como un derecho de los menores, que puede ser el de estar con sus progenitores, o de no estar si un régimen de visitas ex post a hechos de violencia en el hogar que hayan dado lugar a un procedimiento penal pueda dar lugar a la medida de suspensión del régimen de visitas marcado como una regla general como estamos comprobando.
V. La violencia sexual en el hogar y sus consecuencias penales
En esta misma línea de marcar distancias entre menores y progenitores en atención de la existencia del riesgo de que se perjudique al menor se ha modificado en la Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual el art. 192.3 CP (EDL 1995/16398) que queda redactado como sigue:
«3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años.
A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años.
Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.»
Se impone, en consecuencia, el carácter preceptivo de esa separación física de los menores respecto de progenitores que hayan cometido delitos de contenido sexual con los mismos, lo que es una práctica que se está extendiendo de forma desmesurada como evidencian los casos que están entrando en los órganos judiciales.
Así, la delincuencia sexual en el hogar debe conllevar una sanción adicional que produzca la imposibilidad del regreso al ámbito de las relaciones entre autores del delito sexual y víctimas menores mediante la privación de la patria potestad.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en septiembre de 2022.
NOTAS:
(1) Artículo 49 bis. Pérdida de la competencia cuando se produzcan actos de violencia sobre la mujer.
1. Cuando un Juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el párrafo tercero del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral.
2. Cuando un Juez que esté conociendo de un procedimiento civil, tuviese noticia de la posible comisión de un acto de violencia de género, que no haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal, ni a dictar una orden de protección, tras verificar que concurren los requisitos del párrafo tercero del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá inmediatamente citar a las partes a una comparecencia con el Ministerio Fiscal que se celebrará en las siguientes 24 horas a fin de que éste tome conocimiento de cuantos datos sean relevantes sobre los hechos acaecidos. Tras ella, el Fiscal, de manera inmediata, habrá de decidir si procede, en las 24 horas siguientes, a denunciar los actos de violencia de género o a solicitar orden de protección ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que resulte competente. En el supuesto de que se interponga denuncia o se solicite la orden de protección, el Fiscal habrá de entregar copia de la denuncia o solicitud en el Tribunal, el cual continuará conociendo del asunto hasta que sea, en su caso, requerido de inhibición por el Juez de Violencia sobre la Mujer competente.
3. Cuando un Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo de una causa penal por violencia de género tenga conocimiento de la existencia de un proceso civil, y verifique la concurrencia de los requisitos del párrafo tercero del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, requerirá de inhibición al Tribunal Civil, el cual deberá acordar de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al órgano requirente.
A los efectos del párrafo anterior, el requerimiento de inhibición se acompañará de testimonio de la incoación de diligencias previas o de juicio de faltas, del auto de admisión de la querella, o de la orden de protección adoptada.
4. En los casos previstos en los apartados 1 y 2 de este artículo, el Tribunal Civil remitirá los autos al Juzgado de Violencia sobre la Mujer sin que sea de aplicación lo previsto en el artículo 48.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo las partes desde ese momento comparecer ante dicho órgano.
En estos supuestos no serán de aplicación las restantes normas de esta sección, ni se admitirá declinatoria, debiendo las partes que quieran hacer valer la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer presentar testimonio de alguna de las resoluciones dictadas por dicho Juzgado a las que se refiere el párrafo final del número anterior.
5. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer ejercerán sus competencias en materia civil de forma exclusiva y excluyente, y en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
(2) Juan Luis Ortega Calderón. Fiscal Decano Sección Territorial Ocaña Fiscalía Provincial de Toledo. Diario La Ley, Nº 9892, Sección Tribuna, 15 de Julio de 2021, Wolters Kluwer. La suspensión del régimen de visitas, comunicaciones y estancias al amparo del artículo 94 Código Civil tras la reforma por Ley 8/21 de 2 de junio
(3) José María Gómez Villora. Magistrado de la Secc. 2.ª AP Valencia. Práctica de Tribunales, Nº 156, Sección Estudios, Mayo-Junio 2022, Wolters Kluwer. El régimen preceptivo de suspensión del régimen de visitas del art. 544.ter 7, párrafo 3º LECrim tras la LO 8/2021
(4) Artículo 37. Acreditación de la existencia de violencias sexuales.
1. A estos efectos, también podrán acreditarse las situaciones de violencias sexuales mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados en igualdad y contra la violencia de género, de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencias sexuales de la Administración Pública competente, o de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, en los casos objeto de actuación inspectora; por sentencia recaída en el orden jurisdiccional social; o por cualquier otro título, siempre que
ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos.
En el caso de víctimas menores de edad, y a los mismos efectos, la acreditación podrá realizarse, además, por documentos sanitarios oficiales de comunicación a la Fiscalía o al órgano judicial.
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