La tasación de las sustancias tóxicas en los juicios por delito contra la salud pública y la determinación de la pena de multa imponible

Yo abogo por una respuesta negativa.

El punto de pa...

Yo abogo por una respuesta negativa.

El punto de partida de mi argumentación arranca del principio iura novit curia. Este principio, con origen en la Edad Media, residencia en la autoridad judicial el deber de conocer el Derecho y aplicar las normas que resulten aplicables, aunque no hayan sido alegadas por las partes. Tal deber se extiende a todas las fuentes del derecho, como son la ley en un sentido amplio, la costumbre y los principios generales del derecho, y comprende igualmente la jurisprudencia, que complementa el ordenamiento jurídico. Lógicamente, en el marco del proceso penal, aquel principio viene circunscrito por otro de carácter estructural, como es el respeto al principio acusatorio, debiendo existir una congruencia de la sentencia con la acusación formulada, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión.

Dicho esto, la valoración de cada droga, que fluctúa siguiendo la oferta y demanda en el mercado ilícito, es fijada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes semestralmente, a partir de la información facilitada por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Así lo estableció una Instrucción del Delegado de Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas en el año 1996: la Instrucción 1/1996, de 19 de septiembre, sobre unificación de criterios sobre valoración de la droga intervenida

En aquella instrucción, se decía que &ldquo-&hellip sigue siendo necesario que el Tribunal conozca el precio final de la droga objeto del delito para la determinación de la cuantía de las multas. El hecho de que las Autoridades judiciales se vengan dirigiendo a diferentes unidades de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, implicados en la lucha contra el narcotráfico, solicitando el precio final de la droga intervenida, impone la necesidad de establecer criterios homogéneos y actualizados de valoración del producto incautado por los diferentes cuerpos actuantes. En consecuencia y con el fin de conseguir una valoración homogénea de la droga incautada por los diferentes cuerpos actuantes, que recoja su grado de pureza, las fluctuaciones del mercado ilícito y cuantos factores incidan en la misma y con el propósito de dar respuesta a la necesidad de ofrecer un único precio en las valoraciones solicitadas por Jueces, Tribunales y Ministerio Fiscal, por parte de esta Delegación del Gobierno para el PNsD en base a las competencias que le otorga el Real Decreto 1885/96, de 2 de agosto -EDL 1996/16320-, se dispone que: 1° La Oficina Central Nacional será el organismo encargado de determinar el precio final de la droga.2° A estos efectos, previa consulta a la Dirección General de la Guardia Civil y a la Agencia Tributaria, elaborará las normas en las que se determine la metodología para la formación del precio y el procedimiento para la recogida de datos. 3° En tanto se elabore la normativa definitiva, que contará con la aprobación de esta Delegación, la Oficina Central Nacional impartirá, con carácter provisional las instrucciones oportunas a fin de recibir la información que precise de la Dirección General de la Guardia Civil y de la Agencia Tributaria, para determinar el precio final de la droga. Por parte de esta Delegación se da cuenta a la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico ilícito de Drogas de la designación de la Oficina Central Nacional como órgano encargado de la centralización en los datos y determinación del precio final de la droga&rdquo.

Así, la Oficina Central Nacional de Estupefacientes elabora una serie de tablas que facilita a la Policía, pero que no se publican en ninguna norma.

Por una aparente similitud , aludiremos a las Tablas del conocido como baremo de tráfico, cuyas cantidades están plasmadas en la L 35/2015, de 22 septiembre -EDL 2015/156576 por lo que, una vez determinado pericialmente el periodo de incapacidad temporal o las secuelas, los órganos judiciales acuden a aquéllas para fijar la cuantía indemnizatoria, cuantías que se actualizan anualmente mediante Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que se publica en el BOE publicación que determina ya la diferencia con las tablas a que se refiere nuestra cuestión.

Otro caso distinto es el de las dosis mínimas psicoactivas de sustancias estupefacientes determinadas por el Instituto Nacional de Toxicología, que como es sabido fueron asumidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

No es el caso de la cuantificación de la droga.

Por ello, es práctica judicial acudir al Cuerpo Nacional de Policía para determinar el valor al por mayor, el valor al por menor y el valor por dosis. A dicho informe se le atribuye valor pericial y está sujeto a las reglas de la sana crítica.

Partiendo de tales premisas, cabe plantearse qué ocurre si el órgano de enjuiciamiento carece de la oportuna valoración, que como sabemos es necesaria para fijar la multa proporcional en el delito de tráfico de drogas -art.377 CP -EDL 1995/16398--.

Aquella carencia puede suceder por un sinfín de desdichas procesales, y cabe preguntarse si el propio órgano de enjuiciamiento puede acudir de oficio a internet para conocer y calcular el valor de la droga. Y la respuesta a mi juicio es negativa.

Volviendo a la casilla de salida, no cabe invocar en este caso, por los motivos expuestos, el principio iura novit curia.

Como hemos razonado, la cuantificación está configurada como una prueba y ya sabemos que no es posible en fase de enjuiciamiento, y más terminado el juicio, realizar una labor probatoria indagatoria de oficio que desbordaría los límites del derecho a un juez imparcial y a un juicio justo.

Me he planteado si podríamos acudir al concepto de máximas de la experiencia, como cuando existía una práctica, todavía con reminiscencias, de fijar los antiguos días impeditivos y no impeditivos en 60 y 30 euros respectivamente pero nuestro caso es distinto, puesto aquí hablamos de cantidades que fluctúan semestralmente y que el juez no tiene obligación de conocer.

En el proceso de reflexión al hilo de la pregunta planteada me he cuestionado también hasta qué punto estamos realmente ante una pericial. He tratado de realizar un paralelismo con la valoración de mercado de los objetos sustraídos fuera de establecimiento abierto al público, donde los peritos judiciales manejan una serie de tablas, y lo cierto es que no responde a las mismas coordenadas.

Creo que nadie discute que, por más que existan dichas tablas, esta última peritación requiere de conocimientos técnicos, que es preciso elaborar una prueba pericial y que el juez no puede suplir la omisión de dicha prueba realizando una estimación del valor de los objetos. Pero no es el caso de las drogas, donde se trata de realizar una simple operación aritmética, multiplicando la cantidad incautada por el valor fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Por ello, como solución intermedia, entiendo que sí sería factible que el Ministerio Fiscal pudiese introducir como cuestión previa en el acto del juicio las tablas elaboradas por la OCNE, mediante documental, prueba que podría ser valorada por el Tribunal.

Empezaré por la respuesta a la cuestión pla...

Empezaré por la respuesta a la cuestión planteada se refiere a si se pueden aplicar de oficio los valores de la droga en el mercado ilícito:

En mi opinión creo que sí se puede.

La cuestión tiene sentido desde el momento en que la pena imponible, por ejemplo, en delitos contra la salud pública, viene configurada, junto con otras, por la de multa, cuya regla de graduación penológica viene determinada normativamente por una regla proporcional, ligada o vinculada al valor del objeto del delito. En este caso el valor de la droga, hoy por hoy conforme al mercado ilícito.

El valor de la droga en dicho ámbito puede aportarse al tribunal, que en principio carece de conocimientos propios, como en otras materias, por dos vías. La que pudiera aportar el propio vendedor o, en su caso, el comprador, lo que no suele tenerse en cuenta, para empezar porque no suelen reconocer la comisión del acto de transacción, y porque, generalmente, se suele contar con el informe de valoración que nos aporta la Policía, más objetivo y se supone que representativo de un valor medio de mercado.

Creo que no hay problema en acudir, si falta dicho dato, a la obtención del valor de la droga en el mercado ilícito, acudiendo a otras fuentes.

No obstante, como cuestión previa y llegados a este punto y dado que la cuestión que se plantea sugiere la eventualidad de la anulación de lo instruido a partir de la preclusión del plazo de instrucción -ex art.324 LECrim -EDL 1882/1-, en otros supuestos de nulidad por ilicitud de la prueba obtenida, la nulidad no tiene por qué alcanzar a actos procesales y pruebas independientes.

Cabría también la posibilidad de que el Ministerio Fiscal, en previsión de que se produjera la nulidad por preclusión del plazo de instrucción, aportara en el acto del juicio dicho dato, siempre ajustándose a los requisitos del art.786.2 LECrim -EDL 1882/1-.

Pero centrándonos en la cuestión y en la circunstancia de no tener el dato del valor de la droga incautada, su traída al juicio normalmente se hará a través de una pericial un tanto sui géneris, pues suele consistir en un documento que remite el CNP, en la que se informa de cuál es el valor de la droga en cuestión, con referencia a la venta al por mayor y por dosis.

En realidad, la pericia consiste en el trabajo que realiza el agente, examinando las tablas o informes que al respecto se han elaborado sobre dicha cuestión y que periódicamente se actualizan, tanto en cuanto a las oscilaciones de las sustancias ilícitas ya catalogadas, como las que se hayan podido incorporar por su novedad en el tráfico.

Dicha labor la podría aportar por vía testifical el agente, dando cuenta de las fuentes utilizadas para obtener su conclusión.

También, llegados a este punto, el órgano de enjuiciamiento puede, en mi opinión, acudir a dichas fuentes de oficio, siempre que sean oficiales y de público conocimiento, a fin de garantizar la falta de arbitrariedad o trasparencia de cara a las garantías de tutela judicial efectiva y derecho de defensa.

A este respecto, no podemos desconocer que se remite a los órganos de enjuiciamiento, periódicamente y de manera oficial, las tablas de valoración de las sustancias ilícitas, por lo que su utilización de oficio, por ser un dato que consta al tribunal es ajustada a derecho, siempre, repito que se haga referencia a su fuente. Algo similar ocurre con el conocimiento que cabe presumir y que no necesita de refrendo por terceros, de los asuntos que se han seguido o siguen en el órgano de judicial y de los que tiene conocimiento propio.

En orden a la utilización de informes sobre esta materia, abiertos al conocimiento público, cabe citar los INFORMES que elabora sobre Alcohol, tabaco y drogas ilegales en España, la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre drogas, de la Secretaría de Estado de Sanidad, dependiente del Ministerio de Sanidad, del Gobierno de España. Es un informe anual, público y oficial, que entre otros datos ofrece los de valor de la droga en el mercado ilícito.

Por último, se me ocurre otra fuente de obtención del citado dato en cuestión, público y oficial, como es la consulta y cita en su caso de la propia jurisprudencia del órgano judicial, especialmente si hablamos de las Audiencias Provinciales, TSJ y Tribunal Supremo. El examen de sentencias sobre el delito, en este caso contra la salud pública, en la que los hechos de referencia se sitúen en el entorno del que es objeto de concreto enjuiciamiento, nos permitiría trasvasar el dato del valor de la droga en el mercado ilícito.

Todas estas fuentes ofrecen el dato cuestionado, teniendo en común su carácter abierto, público y oficial, por lo que no se infringe el principio de contradicción que debe regir en el proceso penal y contrastables por la defensa, al menos de cara a un recurso, en el que podría alegarse error en la valoración de la prueba.

La respuesta a la cuestión que se plantea relativa a la posib...

La respuesta a la cuestión que se plantea relativa a la posibilidad de aplicación de oficio de los valores de la droga en el mercado ilícito exige abordar, en primer lugar, cuál es el valor de la prueba pericial para determinar, en segundo, lugar si la tasación de la droga es prueba pericial y concluir finalmente, a la vista de todo ello, si cabe aplicar de oficio la valoración de la droga.

I. LA PRUEBA PERICIAL

Ha dicho la STS 24 de febrero de 2021 que "la finalidad de la prueba pericial es la de contribuir a la reconstrucción de un hecho, objeto del enjuiciamiento, suministrando al juez para que su convicción tenga en cuenta unos conocimientos específicos que le ayuden a conformar la declaración fáctica sobre lo ocurrido. Del art.456 de la Ley Procesal Penal -EDL 1882/1 resulta plausible entender que la pericia es precisa para una adecuada valoración del hecho judicial y que la misma debe proporcionar la necesaria certeza sobre el hecho o una circunstancia relevante a la subsunción. En la doctrina ha venido distinguiéndose las periciales, además de por la disciplina científica que se refieren, por la intensidad de los conocimientos precisos para la realización de la pericia y lo que se precisa cuando es dispuesta&rdquo.

De lo anterior se concluye, por tanto, que la prueba pericial aporta al Juzgador conocimientos científicos o artísticos que le permitan una correcta valoración del hecho o de sus circunstancias. Abordemos, ahora, la segunda cuestión.

II. TASACIÓN DE LA DROGA. ¿PRUEBA PERICIAL?

No lo es en mi opinión. Podría hablarse de una prueba pericial sui generis como dijo el TS en Sentencia de 5 de abril de 2017 porque &ldquomás que buscarse una pericia relativa al caso concreto se trata de constatar el precio o valor de la sustancia intervenida en el marco de un mercado ilícito, lo que no resulta nada fácil si atendemos a que se opera en un ámbito en el que la fijación del precio es muy relativa y variable, dependiendo en no pocas ocasiones de la zona geográfica y del contexto social en que la policía interviene&rdquo. 

La fijación del valor de la droga en el mercado ilícito no requiere de especiales conocimientos científicos o artísticos, sino que no es más que una operación matemática.

De hecho, encontramos que el valor de la droga se puede consultar en páginas de internet algunas de ellas oficiales por más que no estemos obviamente en un mercado lícito en el que el valor del producto se publique de manera oficial.

Ello nos lleva a plantearnos, la tercera cuestión en la que entramos a continuación.

Si partimos de la consideración y finalidad de la prueba pericial que la Jurisprudencia establece como acabamos de ver, la tasación de la droga no es prueba pericial.

III. APLICACIÓN DE OFICIO DE LA TASACIÓN DE LA DROGA SEGÚN VALOR EN EL MERCADO ILÍCITO.

La cuestión entonces es cómo obtener el valor de la droga si no existe prueba pericial que valore el precio de la droga intervenida en el caso concreto en el mercado ilícito, bien porque no se ha realizado informe pericial o, como se nos plantea, porque se ha anulado lo actuado en instrucción por el transcurso del plazo en atención a lo dispuesto en el .

En este sentido la valoración pericial policial de la droga está basada en los informes periódicos emitidos por la OCNE -Oficina Central Nacional de Estupefacientes-, documento-tabla que, semestralmente, distribuye la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior.  

Los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales -SSTS 503/2013, de 19 junio -EDJ 2013/111197 744/2013, de 14 octubre -EDJ 2013/202363 94/2013, de 12 febrero -EDJ 2013/13003 1191/2011, de 3 noviembre -EDJ 2011/275302 990/2011, de 23 septiembre -EDJ 2011/269272 64/2011, de 8 febrero -EDJ 2011/10648 550/2010, de 15 junio -EDJ 2010/113329 73/2009, de 29 enero -EDJ 2009/25536 y 889/2008, de 17 diciembre -EDJ 2008/282524--..

Por tanto, esos precios de venta así remitidos a los órganos judiciales podrían permitir en el caso concreto valorar la droga a los efectos de la determinación de la pena de multa, valoración que es fundamental por cuanto que tiene establecido de forma reiterada el Tribunal Supremo que cuando no consta en la causa la tasación del valor de la droga no cabe imponer la pena de multa -SSTS 54/2005, de 21-1 -EDJ 2005/11868 1312/2005, de 7-11 -EDJ 2005/188365 946/2006, de 3-10 -EDJ 2006/278388 508/2007, de 13-6 -EDJ 2007/70161 210/2008, de 5-5 -EDJ 2008/56473 712/2008, de 4-11 -EDJ 2008/227771 1884/2009, de 4-11-..

Ahora bien, ello solamente es posible si esas tablas de valoración están incorporadas a los autos como documental. De modo que si esas tablas se incorporaron en fase de instrucción y están afectadas por la nulidad de lo actuado, no podrían valorarse, pero si se aportan como prueba documental con posterioridad en el momento procesal oportuno, obviamente estaríamos respetando los principios procesales de contradicción e igualdad de partes.

De no ser así, aplicar de oficio los valores de la droga en el mercado ilícito sin soporte probatorio directo o indiciario plantearía dificultades en relación con el principio de contradicción. Y, como se decía ut supra, la cuestión no es baladí pues de ello va a resultar la imposición de la pena de multa prevista en el tipo penal y ello debe hacer con garantías y rigor por cuanto que no debe olvidarse que dicha pena puede convertirse en su momento en pena privativa de libertad si el acusado no puede atender a su pago por carecer de medios económicos.