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El presente artículo analiza los distintos instrumentos de cooperación penal desde un punto de vista eminentemente práctico, a través de una investigación por homicidio que duró cuatro años y superó infinidad de obstáculos

Teoría versus Práctica de la investigación internacional. La cruda realidad

Tribuna Madrid
Justicia europea_fiscalia europea_UE

Los hechos

Otoño de 2014. Un pueblo del Levante español. Un hombre es hallado muerto en un piso de alquiler, maniatado y amordazado. En la diligencia de levantamiento del cadáver se constata que la posible causa de la muerte fue la asfixia por una pieza de ropa que se le introdujo en la boca, y que éste llevaba varios días fallecido. Los investigadores toman muestras de todos los vestigios que pudieran contener ADN en el lugar del crimen y se inicia la investigación.

La autopsia confirma que la víctima falleció por asfixia, y que el finado anduvo días antes de su muerte con unos amigos de su mismo país de origen (Francia) por la zona donde se le encontró sin vida.

La identificación de los presuntos autores

Durante la investigación se pudo identificar a cuatro varones que, (a los efectos de este artículo llamaremos A, B, C y D) que fueron vistos con la víctima por la zona, en fechas inmediatamente anteriores a su muerte. Dos de ellos (sospechosos C y D) fueron identificados por vestigios de ADN y huellas dactilares halladas en el lugar del crimen.

A partir de este momento la investigación judicial se encamina a localizar y detener a estos sospechosos.  Para ello se barajaron varias opciones, una de ellas crear un Equipo Conjunto de Investigación[1] con Francia. Sin embargo, dicha idea se desechó por ser más conveniente para el caso librar Órdenes Europeas de Detención y Entrega.

La orden europea de detención y entrega

Una vez los presuntos autores del homicidio estaban plenamente identificados, la manera de localizarles es, en teoría, una cuestión sencilla, ya que bastaría con acudir al instrumento de la orden europea de detención y entrega (OEDE)[2].

La Ley de Reconocimiento Mutuo 23/2014 (LRM) recoge que la OEDE no puede tener por objeto la toma de declaración, ya que para ello debe acudirse al sistema ordinario de auxilio judicial. Para su emisión la autoridad requirente debe acudir al formulario que aparece en el anexo de la LRM, según lo dispuesto en la Decisión Marco, uno por cada persona objeto de reclamación, con el contenido que prevé el artículo 36 de dicha Ley. El uso de un formulario único para todos los Estados está concebido para que sea eficaz cualquiera que sea el país de la UE donde aparezca la persona buscada, y no está previsto que se acompañe de documentación. Cuando se desconoce el paradero de la persona reclamada, como es nuestro caso, el formulario se remite a Interpol o a SIRENE para su introducción en el Sistema de Información Schengen (S.I.S.)

Consejo práctico: Es aconsejable tener preparada la traducción, tanto de la Orden como de la documentación adjunta, con anterioridad y localizada dentro del expediente, para, en caso de ser detenidos los sujetos buscados, poder remitirla con prontitud y dentro de los plazos, que en el caso de Francia son seis días. Traducir la documentación una vez los sospechosos han sido detenidos entraña el riesgo de no poder obtenerla dentro de plazo o conseguir una traducción menos exacta y precisa que si se hubiera preparado con antelación.

Otro consejo más: La experiencia nos permite afirmar que no basta con cumplimentar correctamente la OEDE para que tenga éxito. Es necesario realizar un seguimiento continuo para impulsar los trámites. De lo contrario, en el país de destino su tramitación puede prolongarse innecesariamente.

La autoridad francesa no daba noticias de qué pasaba con las OEDE libradas y ¿ahora qué? No quedó otra vía más que acudir a las herramientas de enlace y cooperación para conocer el estado de la orden. En primer lugar, acudimos a la REJUE[3], en la que unos Magistrados colaboraron más que otros. Ante este primer intento fallido, acudimos al Magistrado de Enlace[4]. Durante la tramitación de todo el procedimiento, pasaron ni más ni menos que tres Magistrados distintos entre España y Francia, y cada uno de ellos dio un impulso y seguimiento diferente al caso según su propio criterio. Finalmente fue EUROJUST[5] quien ayudó a desatascar la situación, facilitando la comunicación entre autoridades y haciendo un seguimiento de la OEDE hasta que fue cumplimentada.

Lo anteriormente dicho nos permite anticipar una primera conclusión y es que quizás no es necesario tener una elevadísima formación jurídica como tener interés en el caso para poder auxiliar a los Estados Miembros a que cooperen en el plano penal.

La orden europea de detención ya ha sido concedida ¿y ahora cómo viene el detenido a España?

El investigado B compareció voluntariamente en el Juzgado instructor antes de que se cumplimentara su orden de detención. En el caso de los sospechosos A y C las OEDE fueron concedidas pero la entrega física de los detenidos no fue inmediata. La propia OEDE emitida por la autoridad española y la resolución de la autoridad francesa accediendo a la entrega fueron recurridas en apelación en Francia, mientras tanto los investigados quedaron en libertad vigilada. Una vez desestimado el recurso interpuesto por los detenidos, SIRENE trasladó a los investigados en avión hasta el aeropuerto de Madrid-Barajas, donde un juez de instrucción de Madrid celebró la comparecencia prevista en el artículo 505.6 de la LECRIM, acordando su prisión provisional que posteriormente fue ratificada por la juez instructora.

Consejo práctico: Los plazos para contar el periodo máximo en el que una persona puede estar privada de libertad pot una OEDE comienzan a contar desde el momento de la detención en el país requerido.

Un preso extremadamente peligroso y el Tratado Prüm

Cuando se libró su OEDE, el sospechoso D estaba cumpliendo condena en Francia hasta el año 2043, clasificado como preso extremadamente peligroso y con alto riesgo de fuga. Como consecuencia de ello, la OEDE fue admitida, pero se suspendió la efectividad de la entrega por la extrema peligrosidad del preso. Un nuevo problema práctico para el que no hay una solución escrita y al que se enfrenta el juez investigador sin más herramientas que la ley y su imaginación.

Era necesario cumplimentar el trámite del artículo 25 de la Ley del Jurado, que consiste básicamente en trasladarle formalmente al investigado, asistido de letrado, el contenido de la denuncia por la que se le investiga y los hechos que se le imputan. La juez en este caso consideró que, dada la peculiaridad del supuesto, acudir al sistema de videoconferencia era una buena solución, y así lo resolvió por escrito, acordando que todos los intervinientes estuvieran en la sede española, salvo el imputado que estaría en la prisión francesa.

Consejo Práctico: En el Derecho Español, se exige una resolución que acuerde la práctica de la declaración del investigado por videoconferencia, sin embargo, su ausencia tiene tratamiento de mera irregularidad, que solo afectará a la eficacia de la prueba cuando la parte que alegue indefensión justifique que la declaración por este medio ha quebrantado efectivamente su derecho de defensa (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007)

Parecía una buena solución, que se ajustaba a las circunstancias del caso, ya que el encausado no podía ser trasladado físicamente a España por razones de peligrosidad, se garantizaban todos sus derechos, y cumplía con la norma procesal española. Sin embargo, el Fiscal recurrió dicha resolución, lo que provocó nuevamente la paralización del proceso en lo que afecta a este investigado hasta que el recurso fue resuelto por la segunda instancia. El recurso fue desestimado y la decisión de celebrar la comparecencia por videoconferencia, confirmada.

Recordemos que fue el Convenio 2000 el que introdujo la regulación de la videoconferencia como modalidad de declaración en su artículo 10.9, dadas las limitaciones de la declaración presencial previstas en el Convenio de 1959 y en aras a la modernización de la asistencia judicial. Dicho sistema de declaración es aplicable en principio, solo a testigos y peritos (art. 10.1 Convenio 2000), aunque es posible para las declaraciones de los acusados siempre que medie acuerdo entre las autoridades judiciales, cosa que aquí sucedía. Es necesario contar con el consentimiento del acusado. Esta posibilidad está también amparada por el artículo 24.1 de la Directiva 2014/41/CE de 3 de abril de 2014 y en la legislación española, en el artículo 197 de la Ley de Reconocimiento Mutuo de Resoluciones Judiciales en la Unión Europea 23/2014 de 20 de noviembre que traspone distintas Decisiones Marco y Directivas.

Una vez superado todo esto nos encontramos con el siguiente escollo, la materialización física de la videoconferencia con el centro penitenciario francés. Para ello se envió una comisión rogatoria[6] que no era ni cumplimentada ni contestada. Finalmente, la solución práctica fue que la magistrada española llamara al director de la prisión, una vez se consiguió habilitar el teléfono para llamadas a Francia, y con la ayuda de un intérprete de francés. A través de esta conversación telefónica se consiguió concertar cita para realizar las dos actuaciones procesales en las que el investigado debía de estar presente (declaración como investigado y comparecencia del artículo 25 Ley Tribunal del Jurado) Para dar cobertura legal a dicha diligencia, y ya sabiendo día y hora, se envió nueva comisión rogatoria a la prisión conteniendo estos datos.

El siguiente problema fue cómo materializar una videoconferencia entre un juzgado de pueblo y una prisión francesa, cuando los sistemas de videoconferencia españoles fallan en muchas ocasiones entre Comunidades Autónomas porque “hablan distintos idiomas”. Anticipando el problema, se puso esta circunstancia en conocimiento de la autoridad competente quien abrió un “canal de comunicación directa” entre ambas instituciones, el cual se utilizó además para que el letrado se entrevistara con su defendido, y posteriormente para que se practicaran las diligencias mencionadas.

Volviendo a nuestro caso, recordemos que hemos dicho anteriormente que en el escenario del crimen se habían recogido vestigios biológicos dubitados, y que su resultado se cotejó con los registros nacionales e internacionales homologados por el Tratado Prüm en materia de ADN dando resultado coincidente con dos perfiles genéticos indubitados que constaban en los registros franceses que correspondían a los investigados C y D.

El Tratado de Prüm de 27 de mayo de 2005 nace con el propósito de intensificar la cooperación de los Estados miembros en la lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migración ilegal. La importancia decisiva de este convenio radica en la creación de tres tipos de ficheros nacionales relativos a perfiles de ADN, datos dactiloscópicos y datos de vehículos.

Centrándonos en los perfiles de ADN, pues son los que se refiere al caso que estamos analizando, el Tratado de Prüm crea ficheros con dichos perfiles para la persecución del delito y no con fines preventivos. Para consultar y comparar las bases de datos de los Estados miembros, esto es, para lograr un match transfronterizo, se utiliza la red de comunicación de los Servicios transeuropeos de telemática entre administraciones (TESTA II)

Las comparaciones automatizadas de perfiles genéticos en el marco Prüm se dividen en dos fases:

El "Step I", la propia consulta o comparación de perfiles (sin datos personales asociados), que se articula sobre la base de respuestas denominadas "HIT / NO HIT". Si se obtiene un HIT, esto es, una coincidencia de identificadores genéticos, debe ser validado por el laboratorio y ese mismo laboratorio, en el supuesto de que sea de su interés, ha de poner en marcha los trámites de la segunda fase, el "Step II", que consiste en el intercambio de los datos personales asociados al perfil genético en cuestión.

¿Cómo se obtiene el material genético de un sospechoso que no está en España? La respuesta la tiene el art.7 de la Decisión 2008/615/JAI "si en el curso de una investigación o proceso penal no se dispone del perfil de ADN de una persona determinada que se encuentre en el territorio de un Estado miembro requerido, éste último deberá prestar asistencia judicial mediante la obtención y el análisis del material genético de dicha persona y la transmisión del perfil de ADN resultante". Tal actuación se supeditará a que el Estado requirente comunique el fin para el que se solicita el material, presente una orden de investigación de la autoridad competente y se cumplan los requisitos para la obtención y análisis de material genético y para la transmisión del perfil de ADN obtenido con arreglo al Derecho del Estado miembro requerido[7].

Volviendo a nuestro caso, se libró OEDE y de toma de muestras de C y D, a la autoridad francesa competente. En cuanto al investigado D, que como ya hemos dicho estaba en prisión en Francia por otros motivos, éste no consintió a que se le recogieran muestras de ADN. Debemos acudir por tanto a la locus regit actum[8] para resolver la cuestión, es decir, la ley francesa, que establece que si el investigado no presta el consentimiento no puede autorizarse judicialmente la toma de muestras contra su voluntad, como sí es posible en España en algunos casos (artículo 363 LECRIM)

La magistrada española consideró que, aún sin estas muestras, la investigación estaba concluida, porque la participación del investigado D estaba acreditada por la concordancia del perfil genético que sí estaba registrado por el Tratado Prüm, con los vestigios hallados en la escena del crimen, y podía abrirse la fase de enjuiciamiento. Textualmente razonó: Francia resulta ser uno de los países europeos que intercambian de manera rutinaria perfiles genéticos con España y así, para que todos los países tengan la seguridad de que los laboratorios forenses de todos los estados  miembros sean fiables y técnicamente competentes y que los perfiles genéticos almacenados en la base de datos cumplen con los mismos requisitos de seguridad que sus laboratorios propios, establece la propia Decisión del Consejo de la Unión Europea la obligación para todos estos laboratorios forenses de acreditarse conforme  con lo establecido en la norma UNE-EN/ISO/IEC 17025, tratándose, por tanto, de registros perfectamente homologados y que otorgan una garantía plena de la seguridad y fiabilidad de los datos y perfiles contenidos en los mismos.

El Fiscal recurrió también esta decisión por considerar que esta toma de muestras era imprescindible. En esta ocasión, la Audiencia Provincial estimó el recurso, revocó el cierre de la investigación y ordenó la toma de la muestra biológica por entender que la toma de muestras efectuada por la autoridad francesa no constaba hecha con todas las garantías exigidas por el Tribunal Supremo español aún cuando reconoció que la jurisprudencia sobre esta materia no era uniforme.

Jurisprudencia del TS sobre la materia: STS núm. 175/2018 de 12 abril, que reconocen la plena validez de la toma de muestras por otros Estados Miembros, en este caso, también Francia, STS 456/2013 de 9 de junio, 259/2005 de 4 de marzo, 480/2009 de 22 de mayo y 477/2013 de 8 de octubre.

Esta decisión tuvo evidentes dificultades prácticas, probablemente no previstas por la propia Audiencia Provincial, y es que siendo la lex fori la aplicable al caso, y prohibiendo ésta la toma de muestras de ADN no consentidas por el investigado… ¿cómo se cumple esta orden? Nuevamente hay que acudir a los textos normativos y al buen hacer e imaginación de la juez instructora, quien libró una orden europea de investigación para el traslado temporal del detenido a España, que en aquel momento ya eran posibles al haberse traspuesto la Directiva 2014/41/CE[9].

Importante, sobre todo a efectos de la traducción: Diferencia entre la entrega temporal de un detenido o el traslado temporal. El artículo 43 de la Ley de Reconocimiento Mutuo indica que la entrega temporal tiene por finalidad que el investigado asista a juicio, mientras que el traslado temporal es para la práctica de diligencias de investigación.

La juez española optó por esta última vía y libró una OEI para el traslado temporal del investigado a territorio español, y así poder tomar muestras biológicas sin su consentimiento, previa autorización judicial. Como ya ocurrió con las comisiones rogatorias fue necesario hacer un seguimiento constante, una vez averiguada la autoridad que debe cumplimentarla. A fin de asegurar una rápida ejecución de lo solicitado se hicieron dos solicitudes en una misma orden: (i) la nueva petición de extracción de muestras, y en caso de nueva negativa del investigado, (ii) traslado temporal a territorio español para la extracción. El miembro español de EUROJUST ayudó a redactar la solicitud de asistencia y proporcionó el contacto del Fiscal que se iba a hacer cargo de la orden, quien además hablaba español, lo que facilitó enormemente la comunicación y el seguimiento.

El investigado D prestó su consentimiento a ser trasladado a territorio español para la práctica de la diligencia, pero tenía causas pendientes en distintos juzgados franceses, por lo que había que recabar autorización de todas las autoridades para el traslado temporal, cosa que todas las autoridades francesas hicieron menos una. En consecuencia, la OEI para la toma de ADN resultó negativa.

Consejo práctico: La orden para el traslado temporal requiere de un auto separado porque excede de los términos de la orden europea de detención ya librada y debe documentarse, aunque tenga un resultado negativo como en este caso.

Tal y como hemos indicado, el traslado temporal resultó infructuoso por lo que, siendo esta diligencia de obligado cumplimiento al haberlo ordenado la Audiencia, se libró nueva OEI, esta vez para proceder a la entrega temporal del investigado a España, a fin de tomar la muestra de ADN. La coordinación para dicha entrega fue posible por el contacto directo vía telefónica y whatsapp con la jefa del grupo de OEDE en SIRENE, ante los múltiples imprevistos surgidos. Fue también vital la intervención de la Magistrada de Enlace en Francia que negoció con las autoridades francesas y en coordinación con el juzgado español de instrucción el plazo de entrega de 15 días.

Como consecuencia de todo lo anterior podemos extraer la conclusión de que hay que ser extremadamente cauteloso con el lenguaje, pues confundir una sola palabra (como puede suceder con entrega temporal y traslado temporal) puede significar el fracaso de una solicitud de cooperación.

Dada la condición de preso extremadamente peligroso de D, y el hecho de que se había negado a que le tomaran muestras de ADN en Francia pero no se opuso a que se las extrajeran en España, se sospechó que podría haber organizado una fuga aprovechando este traslado temporal. Habida cuenta que la diligencia era simplemente la extracción de muestras y no era necesaria la presencia del sospechoso ante la autoridad investigadora, y a fin de evitar un desplazamiento largo que pudiera facilitar una eventual fuga, se decidió trasladarlo en avión a una base militar española donde se tomaría la muestra con todas las garantías, pues un traslado terrestre era más vulnerable a un ataque con finalidad de fuga.  Sin embargo, y pese a que las autoridades competentes estaban dispuestas a asumir el elevado coste de este traslado, el investigado había sido trasladado a otra prisión para la celebración de un juicio, y dado que el plazo para la práctica de la diligencia terminaba en breve se tuvo que optar por la vía terrestre previamente descartada. Finalmente, dicha diligencia se practicó con todas las garantías, con asistencia de letrado de oficio e intérprete, en el Centro de Coordinación Policial y Aduanas más cercano a la frontera francesa en territorio español

Tras este dificultoso periplo, la toma de muestras pudo llevarse a cabo, y el informe biológico corroboró los datos que ya obraban en la causa, es decir, que los restos biológicos hallados en la escena del crimen pertenecían a D. Una vez la investigación estuvo concluida, se dictó el auto de apertura de juicio oral, que ha de ser notificado personalmente al investigado, y la situación se complicó un poco más con los meses de confinamiento por coronavirus que sobrevinieron. Se libró una OEI para la notificación y requerimiento. Sin embargo, y dado que iban a caducar los plazos máximos de prisión provisional y que era previsible que la orden no fuera cumplimentada antes, se optó por notificar el auto y efectuar los requerimientos a través del sistema de videoconferencia con la prisión francesa, con la asistencia de un intérprete de francés, y enviando los documentos traducidos por correo electrónico.

Consejo práctico: No debemos olvidar acordar el cese de la OEDE una vez ésta ha sido debidamente cumplimentada.

La investigación fue concluida y remitida al órgano de enjuiciamiento en primavera de 2020, y los acusados fueron condenados en febrero de 2021.

El mismo caso se analiza en lengua inglesa, desde diferente perspectiva en: Salom Lucas, A., Llambés Sánchez, M.I. Mutual legal assistance on criminal matters: when theory meets practice - a real story. ERA Forum 22, 337–349 (2021). https://rdcu.be/cpans

[1] El Equipo Conjunto de Investigación[1] (ECI) es una técnica especial consistente en formar un grupo operativo constituido por autoridades de dos o más Estados, para llevar a cabo en un plazo limitado, una investigación penal concreta en el territorio de alguno de estos Estados o en todos ellos. Las tareas investigadoras comprenden tanto la transmisión de información como la práctica de diligencias de investigación.

[2] Se trata de una resolución judicial dictada por un Estado miembro de la UE para obtener la detención y entrega por otro Estado miembro de una persona que es buscada para ser enjuiciada o para cumplir una pena o medida de seguridad privativa de libertad o medida de internamiento en un centro de menores.

[3] La REJUE está integrada por una Secretaría con la sede en La Haya, por la Comisión Europea y por los puntos de contacto de los Estados Miembros, cuyo objetivo es facilitar la cooperación entre las autoridades judiciales de distintos Estados proporcionando la información jurídica y práctica para mejorar la cooperación judicial.

[4] La figura del Magistrado de Enlace está regulada en España en la Ley 16/2015 de 7 de julio. Consiste en un Magistrado o funcionario de un Estado Miembro de la UE con experiencia en cooperación judicial cuya tarea es impulsar y acelerar, especialmente a través de contactos directos con las autoridades del Estado de acogida, todo tipo de cooperación judicial. Actualmente España cuenta con Magistrados de Enlace en EEUU, Francia, Italia, Marruecos y Reino Unido.

[5] EUROJUST está integrada por fiscales, jueces o funcionarios de policía, cedidos temporalmente por cada Estado Miembro para apoyar y reforzar la coordinación y la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de investigar y perseguir la delincuencia grave que afecte a dos o más Estados Miembros que deba perseguirse según criterios comunes

[6] En aquellas fechas, la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014 relativa a la Orden Europea de Investigación no había sido todavía traspuesta al ordenamiento jurídico español.

[7] Así lo detalla textualmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 2 de marzo de 2018 nº 49/2018, Ponente Sr. Estrella Ruiz, en relación con huellas registradas en Finlandia

[8] Artículo 4 Convenio 2000 de asistencia judicial en materia penal

[9] La Orden Europea de Investigación (OEI) es una resolución emitida o validada por una autoridad de un Estado miembro para llevar a cabo una o varias medidas de investigación en otro Estado miembro para obtener pruebas y está regulada en la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del consejo de 3 de abril de 2014, y traspuesta al Derecho español en los artículos 186-223 de la LRM.