fbpx

En el presente artículo se analizan con detalle las circunstancias que pueden determinar que los terceros ocupantes de viviendas y locales subastados tengan o no derecho a permanecer en el inmueble tras la subasta, así como las cuestiones conflictivas que plantea el incidente para conseguir su desalojo dentro del proceso de ejecución

Terceros ocupantes de viviendas y locales subastados: casos en que pueden o no permanecer en el inmueble tras la subasta y problemas procesales para su desalojo

Tribuna
Subasta vivienda

Introducción

La vigente LEC -EDL 2000/77463- no garantiza a los licitadores en las subastas judiciales una información fidedigna respecto de la situación posesoria de los inmuebles subastados, lo que ocasiona que pueden llegar a adquirir un bien con terceros ocupantes desconociendo dicha circunstancia.

Bien es cierto que el 661.1.II LEC -EDL 2000/77463-, establece que en la publicidad de la subasta que se realice en el Portal de Subastas, así como en su caso en medios públicos o privados, se expresará, con el posible detalle, la situación posesoria del inmueble subastado o que el mismo se encuentra desocupado, pero dicho precepto añade a continuación que esta circunstancia se hará constar si se acreditase cumplidamente al Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución. Asimismo, el art.668.2 prevé que en el Portal de Subastas deberá anunciarse la «situación posesoria, si consta en el procedimiento de ejecución», de lo que se infiere que en caso de no conocerse se silenciará dicho extremo.

A nuestro juicio, lo adecuado sería que en la publicidad de la subasta se hiciera constar en todo caso la situación posesoria del inmueble, de manera que si no fuera conocida, la Ley debería imponer la necesidad de practicar algún tipo de diligencia (como la personación de la Comisión Judicial o del correspondiente Servicio Común en el inmueble objeto de subasta) para averiguar si se encuentra poseído por terceras personas.

De todos modos, somos conscientes de que tampoco dicha previsión normativa evitaría todos los problemas, pues incluso durante los 20 días naturales de celebración de la subasta pueden aparecer terceros ocupantes del inmueble subastado, por lo que también sería oportuno que la LEC -EDL 2000/77463- previera algún mecanismo para garantizar el mantenimiento de la situación posesoria durante la licitación, como pudiera ser el precinto del inmueble en caso de que este estuviera vacío(1).

A nuestro juicio, no se alcanza a comprender que el legislador muestre especial empeño en que los postores dispongan una información registral actualizada (art.656.2 LEC -EDL 2000/77463-)(2) pero que se descuide otro tipo de información, como la relativa a la existencia de terceros ocupantes en el inmueble que solo figura en los edictos si constare cumplidamente al Letrado de la Administración de Justicia, lo que puede constituir una carga oculta de gran importancia puesto que el hecho de que en el anuncio de la subasta no se haga constar la existencia de terceros ocupantes no puede perjudicar a estos en el caso de que existieren, ya que si así fuera, se podría conseguir por esta vía eludir la tramitación del incidente previsto en el art.675.3 LEC.

I. TERCEROS OCUPANTES MÁS HABITUALES DE INMUEBLES SUBASTADOS

1. «Okupas»

En el caso de que hayan entrado «okupas» en el inmueble que es objeto de subasta, no se puede entender que sin más trámites resulte posible su lanzamiento después de la subasta, a menos que el ejecutante obtenga un pronunciamiento favorable en ese sentido antes del anuncio de la misma (art.661.2 LEC -EDL 2000/77463-).

En otro caso, lo más sencillo es que el rematante o adjudicatario solicite su desalojo dentro del proceso de ejecución, en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble (art.675 LEC -EDL 2000/77463-). En modo alguno resultará adecuado que el adquirente del bien en la subasta inicie el procedimiento introducido por la L 5/2018, de 11 junio para el desalojo de ocupantes ilegales -EDL 2018/92372-, aunque el bien ocupado sea una vivienda, porque para instar este proceso el demandante debe haber sido privado de la posesión, no resultando oportuno en caso de viviendas adquiridas con ocupantes(3).

El problema de los ocupantes ilegales es que se desconozca su identidad, dado que el art.661.1 LEC -EDL 2000/77463- tan solo prevé notificar la existencia de la ejecución para que en diez días presenten sus títulos de posesión cuando conste en el procedimiento «la existencia e identidad de personas, distintas del ejecutado».

A nuestro juicio, se debería incluir en el art.661 -EDL 2000/77463- una previsión similar a la introducida en el art.441.1 bis LEC por la Ley 5/2018 -EDL 2018/92372- en el procedimiento de ocupantes ilegales, contemplando expresamente la necesidad de notificar la existencia de la ejecución a aquellos que fueran «ignorados ocupantes», requiriendo su identificación.

De todos modos, aun con la regulación actual, entendemos que se debe permitir que el ejecutante y el adquirente en la subasta inicien el incidente previsto en los art.661.2 y 675.3 LEC -EDL 2000/77463-, respectivamente, frente a los «ignorados ocupantes» del inmueble, pues no cobra sentido compelerles a iniciar un juicio declarativo solicitando su desalojo, habida cuenta de que ello supondría desconocer que uno de los logros de la vigente LEC, en cumplimiento de los postulados del TCo(4), fue regular un incidente dentro del proceso de ejecución en el que resultare posible discutir y decidir sobre el desalojo de los terceros ocupantes de inmuebles subastados.

Además, la demanda contra «ignorados ocupantes» no se puede considerar que cause indefensión, pues así lo ha declarado el STCo Pleno 32/2019, de 28 febrero, Rec 4703/18 -EDJ 2019/514022- en que ha desestimado un recurso de inconstitucionalidad contra la L 5/2018 -EDL 2018/92372-, considerando que aunque los ocupantes sean desconocidos respecto a su identidad personal, no lo son en cuanto a su paradero, toda vez que pueden ser hallados en la vivienda ocupada, en la que ha de practicarse el emplazamiento, dándoles la oportunidad de aportar un título que justifique su situación posesoria.

En estos casos, estimamos que se deberá traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, pues aunque esta diligencia no se prevé en los arts.661 y 675 -EDL 2000/77463-, podrá acordarse al amparo de lo dispuesto en el art.150.4 LEC, según el cual: «Cuando la notificación de la resolución contenga fijación de fecha para el lanzamiento de quienes ocupan una vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados». A nuestro juicio, también se deberían haber otorgado facultades de oficio al órgano judicial a los efectos de que pudiera dar traslado a los servicios sociales aun sin el consentimiento de los interesados dado que es un deber de los poderes públicos en un Estado democrático de Derecho velar por los más desamparados. El problema es que el citado precepto ni siquiera especifica si el consentimiento debe ser expreso o tácito ni el valor que se debe dar al silencio de los ocupantes(5).

Por lo demás, para evitar que identificados unos ocupantes, en el momento del lanzamiento pudieran hallarse otros, lo más oportuno es que se solicite que en el auto poniendo fin al incidente del art.675.3 y 4 -EDL 2000/77463- se haga constar que el lanzamiento «se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda», por analogía con lo previsto en el apartado segundo del art. 441.1 bis LEC para el trámite de urgencia en el procedimiento de desalojo de ocupantes ilegales de viviendas, en aras de evitar conductas fraudulentas.

2. Arrendatarios

La subsistencia o extinción del arrendamiento después de la subasta depende de la normativa por la que se rija el contrato.

A.- Arrendamientos sometidos al Código Civil

Los arrendamientos que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la legislación especial (LAU -EDL 1994/18384- y LAR -EDL 1980/4693-) se rigen por el Código Civil -EDL 1889/1-; de todos modos, hay ciertos inmuebles, como los garajes(6) o trasteros(7) que, dependiendo de si se alquilan como accesorios o no a la vivienda o local, se les aplica la LAU -EDL 1994/18384- o el CC -EDL 1889/1-.

Según el art.1571 CC -EDL 1889/1- «El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria».

El pacto a que se refiere el art.1571 CC -EDL 1889/1- no es el que pudiere existir entre arrendador y arrendatario, sino el acordado entre vendedor y comprador, el cual podrá configurarse como una cesión de contrato o como una estipulación en favor de tercero, por lo que dicho pacto resulta impensable en la enajenación forzosa(8).

Respecto de la remisión a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, procede traer a colación el art.134 de dicho texto normativo -EDL 1946/59- el cual establece que se cancelarán las cargas posteriores a la hipoteca, por lo que el arrendamiento solo subsistirá cuando conste en el Registro antes de la hipoteca; si no estuviera inscrito o lo estuviera con posterioridad se extinguirá si el nuevo adquirente lo solicita.

B.- Arrendamientos sometidos a la LAU

a.- Arrendamientos de vivienda

La extinción o subsistencia del arrendamiento tras la subasta de la vivienda se regula en el art.13 LAU -EDL 1994/18384-, el cual ha tenido tres redacciones diferentes y actualmente se aplica una u otra dependiendo de la fecha en que se firmara el contrato.

a´-Arrendamientos posteriores al 6 de marzo de 2019

El RDL 7/2019, de 1 marzo -EDL 2019/5763-, ha reformado el art.13 LAU -EDL 1994/18384-, siendo su nueva redacción aplicable tan solo a los arrendamientos concertados con posterioridad al 6 de marzo de 2019, que es la fecha en que entró en vigor esta norma. Con la nueva redacción procede diferenciar dos supuestos:

- Contratos que no hayan alcanzado cinco años de duración o siete si el arrendador fuera persona jurídica

La nueva redacción del apartado primero del art.13 LAU -EDL 1994/18384- reza en los siguientes términos: «Si durante los cinco primeros años de duración del contrato, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, el arrendatario tendrá derecho, en todo caso, a continuar en el arrendamiento hasta que se cumplan cinco años o siete años respectivamente, sin perjuicio de la facultad de no renovación prevista en el artículo 9.1 -EDL 1994/18384-».

Del tenor literal del precepto se infiere que los arrendamientos de vivienda subsistirán, en caso de subasta del inmueble, con independencia de su inscripción en el Registro de la Propiedad, un plazo mínimo de cinco años desde que se concertaron, o desde la puesta a disposición del inmueble si esta fue posterior, o un mínimo de siete años si el arrendador fuese persona jurídica, sin perjuicio de la facultad de no renovación por parte del arrendatario.

El apartado primero del art.13.1 LEC -EDL 2000/77463- plantea las siguientes cuestiones:

En primer lugar, resulta problemático si en el caso de que el ejecutado (persona física) hubiera incluido en el contrato de arrendamiento de vivienda la cláusula prevista en el art.9.3 LAU -EDL 1994/18384- podrá hacer uso de la misma el rematante o adjudicatario, lo que supondría que, una vez transcurrido el primer año de duración, podría extinguir el contrato cuando necesitara la vivienda para destinarla de forma permanente para sí o sus familiares en primer grado de consanguinidad o por adopción o para su cónyuge en los supuestos de sentencia firme de separación, divorcio o nulidad matrimonial(9). A nuestro juicio, resulta obvio que si el adquirente de la vivienda es una persona jurídica no podrá utilizar dicha prerrogativa que solo está reservada a personas físicas; no obstante, aunque el rematante o adjudicatario cumpliera esta condición, parte de la doctrina(10) entiende que tampoco podrá aprovecharse de dicha estipulación dada la naturaleza especial de la norma. De todos modos, esta opinión no es pacífica, pues también se defiende que el tercero que, como consecuencia de la resolución del derecho del arrendador, se subroga en la posición de este, puede hacer valer a su favor la denegación de prórroga por necesidad a que se refiere el art.9.3 LAU(11). A nuestro juicio, esta última tesis resulta más acorde con el concepto de subrogación, toda vez que el adquirente pasa a ocupar la misma posición del arrendador con todos sus derechos u obligaciones.

En segundo lugar, resulta harto reprobable que el legislador haya reproducido en la nueva redacción del art. 13 LAU -EDL 1994/18384- la omisión de que adolecía el precepto en su redacción originaria, pues al establecer como un supuesto de resolución del derecho del arrendador la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial, olvida que un proceso de ejecución también puede tener su origen en otros títulos ejecutivos. El evento determinante de la resolución del derecho del arrendador no solo puede ser la enajenación forzosa de la finca sino, en general, la privación del derecho de propiedad a consecuencia de un apremio(12). En este sentido, la SAP Burgos, Sec 2ª, 322/2017, de 28 septiembre, Rec 137/17 -EDJ 2017/209074-, aplica el art.13 LAU en las enajenaciones forzosas derivadas de ejecuciones administrativas como las de la Agencia Tributaria. No obstante, en contra se pronuncia parte de la doctrina(13) que entiende que en caso de apremios administrativos el precepto aplicable es el art. 14 LAU. Por nuestra parte, suscribimos las opiniones doctrinales que consideran que los supuestos enumerados en el art.13.1.1 LAU constituyen un numerus apertus(14).

En tercer lugar, a nuestro juicio no resulta adecuado, por poder ocasionar fraude de ley, que sin distinguir si el arrendamiento de vivienda se ha estipulado iniciado el proceso de ejecución o con anterioridad al mismo, subsista después de la subasta de la vivienda cinco años desde que se concertó, o siete si el arrendador es persona jurídica, ya que se otorga el mismo tratamiento a situaciones muy diferentes. Con la nueva regulación se corre un peligro que se intentó evitar con la reforma del artículo por la L 4/2013 -EDL 2013/71638-, cual es que el ejecutado concierte arrendamientos simulados con amigos o familiares, para evitar ser desalojado inmediatamente después de la subasta, consiguiendo por esta vía permanecer en el inmueble cinco años desde la firma del contrato, o incluso siete años si el adquirente del bien es persona jurídica. De todos modos, y aunque bien es cierto que el art. 13.1 -EDL 1994/18384- predica «en todo caso» la subsistencia del arrendamiento, por el tiempo que les falte para alcanzar cinco años, o siete en caso de arrendador persona jurídica, a nuestro juicio el Juez no puede verse compelido por la literalidad de la norma, ya que es lógico pensar que el citado precepto solo protege al arrendatario de buena fe y contra las actuaciones de mala fe es posible reaccionar con los medios generales que proporciona nuestra legislación(15), de manera que en ningún caso podrá subsistir el arrendamiento si el contrato ha sido realizado en fraude de ley, en un intento de frustrar la ejecución con claro perjuicio para el acreedor. El inconveniente en estos supuestos es probar estas conductas fraudulentas, aunque resulta útil tener en cuenta ciertos factores como la cuantía de la renta o la propia existencia de una renta real, así como la fecha del arrendamiento, pues aun siendo posterior a la hipoteca o al embargo, no es lo mismo que se estipule antes de su ejecución que una vez iniciado el apremio o incluso celebrada la subasta y pendiente todavía la posesión judicial(16). En este sentido, en la SAP Alicante, Sec 5ª, 194/2009, de 7 de mayo, Rec 32/2009 -EDJ 2009/128513-, se considera simulado un arrendamiento concertado poco tiempo antes de la subasta, con escasa renta comparada con el valor de la finca y sin pacto sobre posible aumento, resultando probada la falta de ocupación del inmueble a través de los consumos de agua, gas y electricidad y la residencia de la supuesta inquilina en otro domicilio(17).

En cuarto lugar, procede preguntarse si resulta lógico que la realización forzosa comporte la extinción de verdaderos derechos reales constituidos con posterioridad a la hipoteca o a la anotación preventiva de embargo y que, por el contrario, subsistan los contratos de arrendamiento posteriores, por el tiempo que les falte para alcanzar cinco años, o siete si arrendador es persona jurídica. La subsistencia de un arrendamiento concertado con posterioridad a un asiento registral que puede ocasionar una enajenación forzosa, como puede ser una hipoteca o una anotación preventiva de embargo, implica incluso una alteración del principio registral de inoponibilidad de los derechos no inscritos, que se intenta justificar en la necesidad de proteger al arrendatario de vivienda durante un plazo mínimo, aunque sea a costa de sacrificar los principios registrales, lo que ya había sido objeto de crítica por la doctrina con la originaria redacción del precepto(18). La concesión de una excesiva protección al arrendatario puede traer consigo que las subastas queden desiertas y que las entidades de crédito endurezcan las condiciones para otorgar un préstamo hipotecario(19) o que establezcan cláusulas de no arrendar en las escrituras de hipoteca(20). De todos modos, parte de la doctrina(21) considera que tampoco se encuentra razón por la que la protección del arrendatario no pueda hacerse a costa de desplazar a un segundo plano los principios hipotecarios.

En el caso de que el arrendamiento subsista, el antiguo arrendador carecerá de legitimación para reclamar el pago de rentas una vez extinguido su derecho, pues en tal caso quien podrá percibir las rentas será el nuevo propietario y no quien ya dejó de serlo. En este sentido, se pronuncia el TS, Sala 1ª, 14-7-15 (Rec 885/13, Nº de Resolución: 414/15) -EDJ 2015/129450-(22); asimismo, la SAP Valladolid, Sec 3ª, 327/2018, de 16 julio, Rec 128/18 -EDJ 2018/591728- declara que el testimonio del decreto de adjudicación será el momento a partir del cual deja de tener derechos y obligaciones el anterior propietario, pasando a ser el nuevo titular el legitimado para reclamar la renta(23).

En el supuesto de que el contrato de arrendamiento se extinga, el rematante o adjudicatario también tendrá derecho a percibir las rentas hasta que se produzca la desocupación del inmueble y en este sentido se pronuncia la SAP Burgos, Sec 2ª, 322/2017, de 28 septiembre, Rec 137/17 -EDJ 2017/209074-.

- Contratos de duración pactada superior a cinco años, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica

Los contratos de duración pactada superior a cinco años, o siete años si el arrendador fuese persona jurídica, se extinguirán si, transcurrido dicho plazo se enajenara la vivienda en pública subasta, salvo que el contrato de arrendamiento haya accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador, es decir, con anterioridad a la hipoteca o a la anotación preventiva de embargo, en cuyo caso, continuará el arrendamiento por la duración pactada.

De todos modos, no se podrá pactar una duración indefinida, pues el propio Tribunal Supremo(24) viene reconociendo que la temporalidad es una característica esencial del contrato de arrendamiento, por lo que la validez de este negocio jurídico es incompatible con el establecimiento de una duración ilimitada.

Resulta reprobable que el art.13.1.II -EDL 1994/18384- solo se refiriera a los contratos de duración pactada superior a cinco o siete años, pues también debería mencionar los que fueron pactados por un plazo inferior pero a consecuencia de su prórroga superan esta duración. No obstante, donde existe la misma razón deben aplicarse los mismos principios, por lo que lo lógico es que opere idéntica solución(25), máxime cuando no resulta habitual pactar desde un principio un contrato de alquiler de vivienda por plazo superior a cinco o siete años sino que la experiencia nos enseña que si se alcanzan estos plazos es por las posteriores prorrogas.

b´-Arrendamientos concertados con anterioridad al 6 de marzo de 2019, pero con posterioridad al 6 de junio de 2013

Si el arrendamiento ha sido concertado con anterioridad al 6 de marzo de 2019 (fecha en que ha entrado en vigor el RDL 7/2019, de 1 marzo -EDL 2019/5763-), pero con posterioridad al 6 de junio de 2013 (fecha en que entró en vigor la reforma de la LAU por la L 4/2013, de 4 junio -EDL 2013/71638-) se deberá aplicar el régimen más duro para el arrendatario porque tan solo subsistirá el arrendamiento cuando hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador (es decir, en el caso que nos ocupa a la hipoteca o a la anotación preventiva de embargo), en cuyo caso subsistirá «por la duración pactada».

No obstante, cuando el plazo concertado fuere inferior a tres años, el arrendatario tendrá derecho a que no se extinga hasta que transcurra al menos este plazo, puesto que el art.10.2 LAU -EDL 1994/18384- (en su redacción anterior al RDL 7/2019 -EDL 2019/5763-), prevé que una vez inscrito el contrato de arrendamiento, el derecho de prórroga hasta tres años establecido en el art.9  se impondrá en relación a terceros adquirentes que reúnan las condiciones del art.34 LH -EDL 1946/59-, de manera que si el plazo pactado de un arrendamiento inscrito en el Registro fuere inferior a 3 años al menos deberá subsistir por este plazo o incluso por otro año más si llegada la fecha de vencimiento el arrendador no comunicara al arrendatario su voluntad de no renovarlo con al menos 30 días de antelación.

Cuando el arrendamiento no figure inscrito en el Registro o conste con posterioridad a la anotación preventiva de embargo se extinguirá, según se infiere de la redacción dada al art.13.1 LAU -EDL 1994/18384- por la L 4/2014 -EDL 2014/104920- (aplicable todavía a los arrendamientos concertados bajo su vigencia, según la disp.trans.1 RDL 7/2019 -EDL 2019/5763-). De todos modos, resulta cuando menos sorprendente encontrar resoluciones como la SAP Burgos, Sec 2ª, 322/2017, de 28 septiembre, Rec 137/17 -EDJ 2017/209074-, la cual declara que no debe extinguirse un contrato de arrendamiento de vivienda no inscrito en el Registro (constituido bajo la redacción del art.13 -EDL 1994/18384- dada por la L 4/2013 -EDL 2013/71638-) por ser conocido por el adquirente en la subasta. Esta resolución argumenta su decisión en un criterio, a nuestro juicio harto discutible, dado que considera que tanto en la venta forzosa (art.13.1 LAU -EDL 1994/18384-) como en la venta voluntaria (art.14 LAU -EDL 1994/18384-), para que se extinga el arrendamiento de vivienda es preciso que el adquirente ostente buena fe, es decir, que desconozca en el momento de la compra la existencia del arrendamiento previo, pues si lo conoce y compró a conciencia de su existencia, no puede instar la resolución del mismo. Según esta resolución este conocimiento puede ser presunto y por disposición legal, en el supuesto de que el contrato haya accedido con anterioridad al Registro de la Propiedad (a partir de lo cual la Ley presume iuris et de iure que todos tienen o pueden tener conocimiento de ese hecho que publica el Registro) o puede ser un conocimiento directo por parte del adquirente, cualquiera que sea el medio por el que llegó a obtenerlo. En ambos casos, conocimiento presunto o directo, según esta resolución queda enervada la buena fe.

c´- Arrendamientos constituidos con anterioridad al 6 de junio de 2013

Respecto de los arrendamientos constituidos con anterioridad al 6 de junio de 2013 sometidos a la LAU 29/1994 -EDL 1994/18384-(26) (fecha en que entró en vigor la reforma de dicho texto normativo por la L 4/2013, de 4 junio -EDL 2013/71638-), resulta aplicable el apartado segundo del párrafo primero del art.13 LAU -EDL 1994/18384-, en su redacción originaria, del cual se infiere que el contrato de alquiler cuyo plazo de duración haya superado cinco años deberá extinguirse a consecuencia de la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial, a menos que conste inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca o a la anotación preventiva de embargo, en cuyo caso subsistirá por la duración pactada.

Actualmente ya no es posible aplicar el apartado primero del art. 13 -EDL 1994/18384- en su redacción original, el cual protegía a los arrendatarios de viviendas durante los cinco primeros años porque no queda ningún arrendamiento constituido antes del 6 de junio de 2013 que no haya cumplido este plazo.

b.- Arrendamientos para uso distinto a vivienda

La LAU -EDL 1994/18384- no contiene ningún precepto específico que se refiera a la subasta u otro medio de enajenación forzosa de un inmueble arrendado destinado a un uso distinto a vivienda, como pueden ser locales de negocio, lo que origina opiniones contrapuestas e inseguridad jurídica, ya que con la normativa actual existen varias interpretaciones posibles.

- Aplicación del art.1571 CC -EDL 1889/1-.

Por un lado, se defiende la aplicación analógica del art.1571 CC -EDL 1889/1-(27), el cual prevé la extinción del arrendamiento a consecuencia de la resolución del derecho del arrendador, salvo pacto en contrario o lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.

Esta norma sigue el criterio del Derecho Romano clásico establecido en la Ley Emptorem, el cual subsistió en el Derecho intermedio común, reflejándose en el aforismo emptio tollit locatum (venta quita renta) que se plasmó en Las Partidas (Ley 19, Título VIII de la Partida V)(28).

La aplicación de este precepto lleva a entender que el arrendamiento sometido al Código Civil -EDL 1889/1- se extingue tras la enajenación forzosa, salvo si consta en el Registro inscrito con anterioridad al gravamen que se ejecuta.

De todos modos, la aplicación del art.1571 CC -EDL 1889/1- a los arrendamientos para uso distinto a vivienda encuentra el escollo de que el Código Civil tan solo se puede aplicar a los mismos cuando en la LAU -EDL 1994/18384- no se contenga regulación alguna al respecto y tampoco hayan pactado nada las partes (art.4.3 LAU). Sin embargo, el art. 29 de la ley locativa regula la enajenación de la finca arrendada, concepto amplio en que se puede incluir la venta forzosa; el problema es que su aplicación a las subastas origina resultados indeseados, como veremos en líneas posteriores, por lo que procede preguntarse si no sería más coherente, para no alterar el sistema registral, que como establece el 1571 CC, los arrendamientos para uso distinto a vivienda se extinguieran salvo cuando constaran en el Registro con anterioridad a la anotación preventiva de embargo o a la hipoteca.

- Aplicación por analogía de lo dispuesto en el art.13 LAU -EDL 1994/18384- para los arrendamientos de vivienda

Por otro lado, se considera aplicable, merced a la analogía, lo dispuesto en el art. 13 LAU -EDL 1994/18384-, interpretación que en modo alguno consideramos oportuna por los siguientes motivos:

En primer lugar, no resulta adecuado otorgar el mismo tratamiento a los arrendamientos de vivienda que a los que tienen un uso distinto, pues el legislador tradicionalmente ha intentado proteger en mayor medida a los arrendamientos de vivienda, lo que obedece a que el derecho a una vivienda digna se encuentra constitucionalmente protegido en el art. 47 de nuestra Carta Magna -EDL 1978/3879-. La LAU -EDL 1994/18384- contiene una regulación diferente cuando el objeto del mismo es una vivienda que cuando lo es una finca destinada a un uso diferente, por considerar, tal y como se refleja en la propia Exposición de Motivos, que las realidades económicas subyacentes en uno y otro tipo de contratos son distintas.

En segundo lugar, esta interpretación se opone al sistema de fuentes contemplado en el art.4.3 LAU -EDL 1994/18384-, conforme al cual los arrendamientos para uso distinto a vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título III de la LAU y, supletoriamente, por lo establecido en el CC -EDL 1889/1-, no remitiéndose al Título II, donde se regulan los arrendamientos de vivienda.

En tercer lugar, cuando el legislador ha querido aplicar un régimen legal similar a los contratos de arrendamiento de vivienda que a aquellos cuyo uso es diferente, expresamente así lo ha indicado. Sin embargo, en ningún precepto considera aplicable a los mismos lo dispuesto en el art.13 -EDL 1994/18384-, a diferencia de lo dispuesto en los art.21, 22, 23, 25, 26, y en las letras a), b), d) y e) del art. 27, por la remisión que a estos preceptos se efectúa en los art.30, 31 y 35 de la LAU(29).

En cuarto lugar, no cobra sentido aplicar por analogía el art. 13 de la LAU -EDL 1994/18384- dado que el art.4.1 CC -EDL 1889/1- exige como presupuesto de la aplicación analógica la existencia de una laguna legal, lo que en el caso que nos ocupa es dudoso que ocurra, teniendo en cuenta los amplios términos en que se encuentra redactado el art.29 LAU.

A nuestro juicio, desde la reforma de la LAU -EDL 1994/18384- por el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/5763- (en vigor desde el 6 de marzo de 2019) todavía cobra menos sentido esta aplicación analógica, habida cuenta de que la protección del arrendatario por cinco, o siete años si el arrendador es persona jurídica, tan solo resulta oportuna para los arrendamientos de vivienda y, a nuestro juicio, de la mens legislatoris no se puede inferir que también pretenda extender esta especial protección a los que tengan un uso distinto. El problema es que, como analizaremos en líneas posteriores, transcurridos cinco años desde que se concertó el arrendamiento, o siete si el arrendador es persona jurídica, puede resultar más favorable aplicar el art. 29 que el art. 13, por lo que el arrendatario de local estaría más protegido que el de vivienda.

- Aplicación del art.29 LAU -EDL 1994/18384-

Con la legislación actual, y aunque parte de la doctrina(30) y algunas resoluciones(31) se pronuncian en contra, la tesis mayoritaria(32) entiende que, salvo que en el contrato de arrendamiento se haya fijado una estipulación específica para el caso de subasta del inmueble(33), resulta aplicable lo dispuesto en el art. 29 LAU -EDL 1994/18384-, el cual bajo el epígrafe «Enajenación de la finca arrendada», establece que: «El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del art. 34 de la ley Hipotecaria -EDL 1946/59-».

Al emplear el legislador en el epígrafe que da título al precepto el término «enajenación» se puede interpretar que las previsiones de este artículo resultan aplicables a otras transmisiones de la finca arrendada diferentes de la mera compraventa, como puede ser la subasta de la finca o cualquier otro mecanismo de enajenación forzosa como el convenio de realización o la venta por persona o entidad especializada.

En consecuencia, un contrato de arrendamiento de un local de negocio, que no sea simulado(34) ni fraudulento(35), subsistirá tras su venta forzosa, subrogándose el adquirente de la finca arrendada en los derechos y obligaciones del arrendador por el plazo pactado, a menos que dicho adquirente reúna los requisitos del art. 34 LH -EDL 1946/59-, es decir, un tercero de buena fe que haya adquirido la finca a título oneroso de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirla y que a su vez haya inscrito su derecho(36). El problema es cómo interpretar la expresión «buena fe», porque aunque está claro que esta no concurre en el adquirente del inmueble cuando el arrendamiento consta en el Registro inscrito con anterioridad a la hipoteca o a la anotación preventiva de embargo, procede preguntarse si existe buena fe en el adquirente que conozca el arrendamiento no inscrito o que figure en el Registro con posterioridad al gravamen que se ejecuta.

Algunas resoluciones consideran que un derecho personal, como es el de arrendamiento, puede subsistir tras la subasta, aun cuando no esté inscrito en el Registro o lo esté con posterioridad a la hipoteca o a la anotación preventiva de embargo, si es conocido por el adquirente. El problema de esta interpretación es que un derecho real en esas mismas circunstancias se extinguirá.

En este sentido, la SAP Málaga, Sección 6ª, 15-5-03 (Rec 306/01, Nº de Resolución: 295/2003) declara la subsistencia del arrendamiento de un local, y otorga al arrendatario el derecho de retracto tras la subasta, a pesar de haberse constituido con posterioridad a la iniciación del procedimiento hipotecario, con el argumento de que el mismo era conocido por el adquirente y no se podía reputar fraudulento, ya que se entiende la buena fe como desconocimiento de la inexactitud del Registro.

En parecidos términos, la SAP Alicante, Sec 5, 22-5-03 (Rec 214/03, Nº de Resolución: 265/2003) -EDJ 2003/104016- considera que debe subsistir el arrendamiento del local después de su venta en subasta dado que el adquirente del inmueble en la ejecución lo conocía porque le había sido concedida la administración judicial, y ello aunque no figuraba inscrito en el Registro.

La SAP León, Sec 2ª, 31-12-03, (Rec 425/03, Nº de Resolución: 385/2003) se pronuncia en similar sentido dado que no considera que exista buena fe en los adquirentes en la subasta, entendida como desconocimiento de la existencia del arrendamiento o al menos de la ocupación del local de bar cafetería por un tercero, al ser ciertamente difícil ocultar o desconocer algo que por su apariencia exterior es fácilmente detectable, cual ocurre con un local de negocio, pues bastaría con entrar al establecimiento para conocer que el mismo se hallaba ocupado por persona distinta del ejecutado.

La SAP Zaragoza, Sec 4ª, 159/17, 8-5-17 (Rec 120/17) -EDJ 2017/112284- entiende que el adquirente no puede ser considerado tercero hipotecario al no concurrir en el mismo la buena fe en cuanto era conocedor del arrendamiento, pues residía en el mismo inmueble que el arrendador y el local arrendado era una tienda abierta al público.

La SAP Salamanca, Sec 1ª, 7-5-18 (Rec 50/18, Nº de Resolución: 183/2018) -EDJ 2018/515152-(37), incluso defiende que la buena fe no es solo el desconocimiento de la inexactitud del Registro de la Propiedad, sino también la posibilidad de conocer esa discordancia. En esta sentencia se declara la subsistencia de los arrendamientos posteriores a la hipoteca no inscritos porque el ejecutado antes de la subasta manifestó su existencia. Se alega que dada la duración del contrato (5 años) no se concede mayor protección a la arrendataria de estos inmuebles que al arrendatario de vivienda no inscrito con idéntico plazo.

De todos modos, el problema de secundar esta interpretación es que se protege en mayor medida el arrendamiento de local que al de vivienda, pues este último, transcurridos los cinco primeros años, o los siete si el arrendador es persona jurídica, se extinguirá si no consta inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca o a la anotación preventiva de embargo, mientras que el arrendamiento de un local subsistirá tras la enajenación forzosa siempre que sea conocido por el adquirente, pudiendo ser conocido -aunque no esté inscrito en el Registro- en casos tales como cuando el ejecutado haya manifestado su existencia en el requerimiento de manifestación de bienes (art.589 LEC -EDL 2000/77463-), se haya hecho constar en la publicidad de la subasta (art.661.1.II) o por haberse inspeccionado el inmueble durante el período de la licitación (art.669.3).

En nuestra opinión, entender que el adquirente debe soportar el arrendamiento de local salvo si no lo conoce, es una interpretación que se presta al fraude de ley. No existe ninguna razón por la que se deba proteger al arrendatario, incluso si el arrendamiento ha sido constituido con posterioridad a la anotación preventiva de embargo o a la hipoteca, por el mero hecho de que sea conocido por el rematante o adjudicatario, ya que si se secunda esta interpretación se otorga al arrendamiento de local de negocio mayor protección que a un derecho real, toda vez que si consta inscrito en el Registro (aunque sea con posterioridad al gravamen que se ejecuta) va a ser conocido por el rematante o adjudicatario y deberá subsistir, lo que a nuestro juicio no cobra sentido y si esto puede estar justificado -en cierto modo y por un plazo limitado de 5 o 7 años desde que se concertaron- en los arrendamientos de vivienda no cobra justificación alguna en los de uso distinto a vivienda. El propio STS, Sala 1ª, 25-6-09 (Rec 2375/04, Nº de Resolución: 450/2009) -EDJ 2009/150915- ha declarado que repugna que pueda mantenerse un arrendamiento por el solo hecho de haberse anunciado su existencia en la ejecución. En el caso concreto de esta sentencia se trataba de un arrendamiento constituido contraviniendo las condiciones para alquilar establecidas en la escritura de hipoteca(38).

Suscribimos las opiniones doctrinales(39) que afirman que si se considera que la buena fe es el mero desconocimiento por parte del adquirente en la enajenación forzosa del arrendamiento, se produce la oponibilidad cuasi-universal de los contratos de alquiler de local sin necesidad de estar inscritos, salvo que se acredite que son fraudulentos.

Asimismo, también se ha manifestado que la buena fe solo se puede predicar del adquirente cuando el arrendatario no tenga su derecho inscrito en el Registro(40) y que el arrendamiento no puede gozar de mayor protección que los derechos reales (como la hipoteca), ni perjudicar el valor de la finca dada en garantía al acreedor hipotecario(41).

Para que el sistema de cancelación de cargas posteriores o no inscritas establecido en el art.674 LEC -EDL 2000/77463- no se aplique es precisa una norma en contrario que así lo establezca, lo que si bien se prevé en el art.13 LAU -EDL 1994/18384- para los arrendamientos de viviendas por un plazo mínimo de cinco o siete años desde que se estipularon, es discutible que exista esta excepción para los arrendamientos para uso distinto a vivienda y aunque parte de la jurisprudencia menor interpreta que estos arrendamientos subsisten tras la subasta si el adquirente los conoce, estas sentencias se basan en la jurisprudencia mantenida por el TS(42) respecto de los arrendamientos sometidos a la LAU 1964 -EDL 1964/62- que actualmente no puede ser secundada, ya que se refiere a unos arrendamientos sometidos a prórroga forzosa, como vino a declarar con acierto la Sentencia de la Sección 21ª, de la AP Madrid, 28-4-15 (Rec 372/14, Nº de Resolución: 140/2015). Además, tampoco es coherente que para que se extinga el arrendamiento se exija buena fe al rematante o adjudicatario, pero que resulte indiferente la del arrendatario que concertó el arrendamiento conociendo o debiendo conocer la anotación preventiva de embargo o la hipoteca y que a consecuencia de las mismos el arrendador podía perder la propiedad(43). En este sentido, en la sentencia de la Sección: 10ª, de la AP Madrid, 25-4-18 (Rec 90/18, Nº de Resolución: 198/2018) -EDJ 2018/516056- se desestima el motivo de apelación referido a la infracción del art.29 LAU -EDL 1994/18384- en que el recurrente solicitaba que el rematante en la subasta quedara subrogado en los derechos del arrendador, dado que conocía el arrendamiento antes de la adjudicación del inmueble en la ejecución hipotecaria. La AP considera: «Tampoco puede tener acogida este motivo de apelación, puesto que la arrendataria conocía la ejecución hipotecaria seguida, antes de la inscripción en el Registro de la Propiedad del contrato, y que ya se había emitido la certificación de dominio y cargas del procedimiento de ejecución hipotecaria por tanto, la parte actora conocía la situación del inmueble antes de inscribir el contrato de arrendamiento, por lo que no puede ser considerado tercero de buena fe».

Si se considera aplicable en art.29 LAU -EDL 1994/18384- a las subastas de inmuebles arrendados para uso distinto a vivienda, al menos se debe interpretar que existe buena fe por parte del adquirente cuando el arrendamiento no consta inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca o a la anotación de embargo dada la inoponibilidad de las cargas posteriores o de las no inscritas, pues el rematante o adjudicatario confía en su extinción.

En este sentido, en la sentencia de la Sección 21ª, AP Madrid, 28-4-15 (Rec 372/14, Nº de Resolución: 140/2015) -EDJ 2015/91430- se deniega la subrogación en el arrendamiento del adquirente del local en la subasta dado que el mismo no constaba en la escritura pública de hipoteca y no fue inscrito en el Registro de la Propiedad, considerando que concurre en el adjudicatario el requisito subjetivo de la buena fe que se presume si no es desvirtuada. Esta sentencia, remitiéndose a la de la misma Sección de 1-4-00 (Rec 563/97) -EDJ 2000/120023-(44), considera que la excepción contenida en el inciso final de este art.29 LAU -EDL 1994/18384-, en que se dispone que no se produce la cesión contractual si el adquirente reúne los requisitos del art. 34 LH -EDL 1946/59-, significa que para que no entre en juego la norma general, de que el que adquiere el inmueble no destinado a vivienda deba soportar el arrendamiento, el arrendador debe ser el titular registral y además el contrato de arrendamiento no ha de estar inscrito en el Registro de la Propiedad, cobrando así la inscripción registral del contrato de arrendamiento una excepcional importancia, siendo precisamente por ello por lo que la disp.adic. 2 LAU 1994, modificó el art.2.5 LH a fin de que tuvieran acceso al Registro de la Propiedad todos los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles. Ello supone que, dadas las especiales características de las enajenaciones forzosas, si el contrato de arrendamiento de la finca enajenada no se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad, el nuevo adquirente de la misma, rematante o adjudicatario, adquiriendo a título oneroso de quien figura en el Registro como propietario de la finca e inscribiendo su adquisición, no vendría obligado a subrogarse en los derechos y obligaciones del arrendador.

Asimismo, la SAP Cádiz, Sección: 2ª, 12-9-17 (Rec 98/17, Nº de Resolución: 241/2017) -EDJ 2017/252326-, considera que concurren los requisitos del art.34 LH -EDL 1946/59- en el adquirente y en la entidad cesionaria del remate, de manera que no deben quedar subrogados en los derechos y obligaciones del arrendador respecto de las fincas adquiridas mediante la enajenación forzosa en el proceso de ejecución hipotecaria, al no estar inscrito en el Registro de la propiedad el referido contrato de arrendamiento ni su cesión, ni tener motivos para conocerlo, no siendo a estos efectos relevante el conocimiento adquirido en el propio proceso de ejecución hipotecaria ni que el contrato fuera previo a la hipoteca, pues en la escritura constituyendo la misma se manifestó que el local estaba libre de ocupantes(45).

En similares términos se pronuncia la sentencia de la Sección 1ª, AP Lugo 12-4-18, Rec 745/17. Nº de Resolución: 145/2018 -EDJ 2018/77988-(46).

De todos modos, algunos autores(47) aun partiendo de la premisa de que se debe extinguir el contrato arrendamiento para uso distinto a vivienda no inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca, consideran que caben ciertas excepciones, cuales son que el contrato se haya suscrito antes y no inscrito, pero con consentimiento del acreedor hipotecario -no el mero conocimiento- o que se haya suscrito después, ya esté inscrito o no, siempre que el acreedor haya consentido, o el contrato de arrendamiento se haya suscrito conforme a las condiciones de la hipoteca.

En cuanto al criterio secundado por la DGRN, esta se pronuncia en el sentido de que solo deben subsistir los arrendamientos para uso distinto a vivienda si constan inscritos en el Registro con anterioridad a la hipoteca o a la anotación preventiva de embargo.

La Resol DGRN 3-7-13 -EDD 2013/141724- considera que debe extinguirse un arrendamiento sobre un inmueble destinado a actividad hotelera y turística inscrito con posterioridad a la hipoteca(48). En el mismo sentido, la Resol DGRN 28-4-15 (BOE 1 de junio de 2015) -EDD 2015/79638- (L 63600/2015) entiende que «la aplicación de la doctrina de la STS 16-12-09 -EDJ 2009/327236- lleva a denegar las cláusulas que contengan una prohibición de arrendar los locales hipotecados, porque los arrendamientos de locales comerciales posteriores a la hipoteca ejecutada quedan sometidos al principio de purga de cargas -art.134 LH -EDL 1946/59- (L 3/1946), 175.2 RH -EDL 1947/13- (L 3/1947) y 659 (L 58/2000) y 674.2 LEC -EDL 2000/77463- (L 58/2000)- y, por tanto, no menoscaban la garantía hipotecaria ni alterar su preferencia».

En parecidos términos, se pronuncia la Resolución de la DGRN de 11 de octubre de 2018 (BOE de 5 de noviembre de 2018) -EDD 2018/124646- que interpreta el art.29 LAU -EDL 1994/18384- en el sentido de que los arrendamientos para uso distinto a vivienda, al no estar sometidos a un plazo mínimo imperativo, se extinguirán cuando el derecho del arrendador quede resuelto como consecuencia de la ejecución hipotecaria, a menos que consten inscritos en el Registro con anterioridad a la hipoteca que se ejecuta.

3. Titular de un derecho de uso atribuido en un proceso matrimonial

Aun cuando el derecho de uso procede de la decisión de una autoridad judicial en un proceso matrimonial, no siempre subsiste tras la subasta de la vivienda, sino que depende de diversos factores que van a ser analizados en líneas posteriores.

A.- Derecho de uso otorgado a un excónyuge cuando se subasta la vivienda por deudas del otro

A los efectos de determinar si procede o no la subsistencia del derecho de uso tras la subasta reviste una importancia suma su constancia registral.

a.- Derecho de uso inscrito en el Registro con anterioridad a la hipoteca o a la anotación preventiva de embargo

Cuando el derecho de uso conste en el Registro con anterioridad a la anotación preventiva de embargo o a la hipoteca, este subsistirá tras la enajenación forzosa (art.71 LH -EDL 1946/59-, 175.2.ª RH -EDL 1947/13- y 674 LEC -EDL 2000/77463-), ya que las cargas y gravámenes anteriores al crédito del actor deben continuar subsistentes. En estos casos, resultará difícil la valoración del derecho de uso a los efectos de practicar la oportuna liquidación de cargas de la vivienda embargada, habiendo sido objeto de crítica por parte de la doctrina(49) que el legislador no haya previsto unos criterios objetivos que faciliten a los Letrados de la Administración de Justicia la valoración de ciertas cargas como las servidumbres y, en general, la mayor parte de los derechos inscritos que no sean una mera anotación de embargo o inscripción de hipoteca.

Si solo se hubiera embargado la mitad de la vivienda, por pertenecer a ambos en pro indiviso y únicamente dirigirse el proceso de ejecución frente a uno, el otro podrá ejercitar un derecho de retracto tras la subasta dada su condición de comunero, en cuyo caso el uso se extinguirá por confusión. Mayor problema será que en la subasta adquiera la mitad de la vivienda un tercero, pues este podrá ejercitar la actio communi dividundo aunque el derecho de uso, subsistente en la primera ejecución, en principio también deberá quedar indemne en otra ulterior subasta derivada de la acción de división(50).

La DGRN(51) entiende que el derecho de uso es oponible a terceros, constituyendo una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario, con efectos erga omnes, por lo que es recomendable su acceso al Registro, a fin de evitar que una eventual manifestación falsa de dicho propietario, en caso de disposición de la vivienda, provoque la aparición de un tercero protegido por el art.34 LH -EDL 1946/59-. En parecidos términos, el carácter de carga del derecho de uso ha sido reconocido por el propio Tribunal Supremo(52).

La constancia registral del derecho de uso resulta posible, al amparo de lo previsto en la legislación procesal en los art.727.6.º y 755.2 LEC -EDL 2000/77463- y en la normativa registral en los art.2.2.º LH -EDL 1946/59- y 7 RH -EDL 1947/13-, que permiten el acceso al Registro de la Propiedad de los títulos con trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifiquen alguna de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles. No obstante, dicha inscripción únicamente se practica a instancia de parte interesada, ya que el Juzgado solo tiene el deber de remitir testimonio de la resolución que pone fin al proceso de nulidad, separación o divorcio al Registro Civil.

De todos modos, este derecho no será inscribible si la vivienda consta en el Registro a nombre de un tercero; así, no se podrá inscribir en caso de que dicha vivienda sea alquilada o propiedad de los padres de alguno de los excónyuges, dado que los principios registrales de legitimación (art. 38 LH -EDL 1946/59-) y de tracto sucesivo (art. 20 LH) impiden inscribir un título no otorgado por el titular o que resulte de un procedimiento en el que no ha sido parte(53).

La DGRN considera que carece de interés la constancia registral del derecho de uso cuando la vivienda se adjudique al cónyuge que sea único titular de la misma(54). De todos modos, parte de la doctrina(55) considera que debe inscribirse el uso en el Registro aun cuando la vivienda pertenezca en propiedad, y con carácter privativo, al cónyuge al que se le ha atribuido dicho derecho, ya que si el inmueble es subastado, la propiedad podrá pasar a un tercero a través de la subasta, pero si el uso se inscribe con anterioridad a la carga que motiva la subasta, no se verá alterado por dicha circunstancia en tanto los intereses familiares a que responde su atribución legal sigan subsistiendo.

b- Derecho de uso no inscrito o que consta en el Registro con posterioridad a la hipoteca o anotación preventiva de embargo

Cuando el derecho de uso no tenga constancia registral o figure inscrito con posterioridad a la anotación preventiva de embargo, se deberá cancelar tras la subasta(56), ya que, de conformidad con lo dispuesto en el art.674 LEC -EDL 2000/77463-, a instancia del adquirente del bien se expedirá mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación, así como de todas las inscripciones posteriores y en parecidos términos se pronuncia el art.134 LH -EDL 1946/59-. En estos casos, el derecho de uso no será oponible a terceros de buena fe que hayan confiado en la exactitud del Registro(57).

No obstante, el anterior aserto debe ser objeto de matización, habida cuenta de que el propio Tribunal Supremo(58), seguido por las Audiencias(59), han entendido procedente denegar al rematante en la subasta la posibilidad de ampararse en la presunción de exactitud registral cuando -aun no figurando el derecho de uso en la certificación de cargas- resultare probada su falta de buena fe y su conocimiento extrajudicial del derecho de uso adjudicado al cónyuge del ejecutado, ya que la buena fe no puede derivarse exclusivamente de la confianza en el Registro, sino que han de tenerse en cuenta las circunstancias personales del sujeto que la alega, sin perjuicio de que su apreciación no exija una investigación a ultranza de la situación posesoria(60).

De todos modos, no siempre el TS secunda esta doctrina; así, la STS 772/2010, de 22 de noviembre de 2010 -EDJ 2010/258991- versa sobre un supuesto en que, subastada una vivienda copropiedad de un matrimonio separado judicialmente, en que a la esposa se había adjudicado el derecho de uso, adquiere el inmueble en pública subasta el padre del marido; el TS, lejos de considerar que debe subsistir el uso, estima que el adquirente en la subasta tiene derecho a ejercitar la acción de desahucio por precario y desposeer a la titular del derecho de uso, lo que a nuestro modo de ver resulta un tanto contradictorio con que en otras resoluciones el Alto Tribunal no considere de buena fe al adquirente en la subasta conocedor del derecho de uso.

No obstante, aun cuando el rematante o adjudicatario deba soportar el derecho de uso otorgado al excónyuge del ejecutado, dicho derecho presenta carácter temporal(61), extinguiéndose por la desaparición de las causas que motivaron su atribución judicial a uno de los cónyuges(62) o por su reconciliación.

Además, aunque como regla general el derecho de uso se extingue si no consta inscrito en el Registro o si figura con posterioridad a la hipoteca, la DGRN ha declarado que en este último caso, es decir si figura en inscrito después de la hipoteca, su titular se debe asimilar a un tercer poseedor, no pudiendo ser considerado un mero ocupante, por lo que si no se le ha dado intervención en el procedimiento hipotecario no se podrá inscribir el testimonio del decreto de adjudicación. En este sentido, si el derecho de uso consta en el Registro después de la hipoteca, en el momento de presentar la demanda, su titular deberá ser demandado y requerido de pago en calidad de tercer poseedor, conforme a lo previsto en los art.685 y 686 LEC -EDL 2000/77463-.

Según la DGRN(63) el derecho de uso inscrito no es asimilable a un arrendamiento, ni a una mera ocupación de hecho o posesión puesto que el uso se reconoce y atribuye judicialmente, siendo oponible a terceros. La figura del usuario que ha inscrito su derecho en el Registro con posterioridad a la hipoteca se encuadra mucho más adecuadamente en el art.662 LEC, en cuyo apartado 2 -EDL 2000/77463- señala: «se considerará, asimismo, tercer poseedor a quien, en el tiempo a que se refiere el apartado anterior, hubiere adquirido solamente el usufructo o dominio útil de la finca hipotecada o embargada, o bien la nuda propiedad o dominio directo». De ahí que los terceros poseedores, incluyendo al usufructuario y al titular del derecho de uso que consten en el Registro en el momento de interponer la demanda en el procedimiento hipotecario con posterioridad a la hipoteca, no solo deben ser demandados, sino también requeridos de pago, como se deduce de los art.685, 686 LEC y del art.132 LH -EDL 1946/59-, si así no fuere el Registrador no inscribirá en el Registro el decreto de adjudicación. Ahora bien, cuando el derecho de uso no conste inscrito en el Registro se permite la inscripción del decreto de adjudicación, a pesar de no haber sido demandado ni requerido de pago su titular(64).

B.- Derecho de uso sobre una vivienda propiedad de un tercero

a.- Vivienda arrendada que es subastada por deudas del arrendador

El hecho de que la vivienda se encuentre arrendada por los cónyuges no es óbice para que se otorgue a uno el derecho de uso tanto cuando ambos fueran los arrendatarios como cuando solo uno hubiera firmado el contrato. En este último caso, el art.15 LAU -EDL 1994/18384- prevé que el cónyuge del arrendatario a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el titular del contrato, subrogándose en la posición del que en el contrato figuraba como único arrendatario. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de la misma o de la parte que afecte al uso de la vivienda.

Cuando la vivienda sobre la que recaiga el derecho de uso sea propiedad de un tercero debe considerarse que el título que viniera amparando la ocupación durante la convivencia familiar no sufrirá modificación tras la concesión del derecho de uso(65), por lo que, si el arrendador pierde la propiedad del inmueble al ser objeto de enajenación forzosa en un proceso de ejecución, el derecho de uso correrá la misma suerte que, según la legislación sustantiva (art.13 LAU -EDL 1994/18384-) deba correr el contrato de arrendamiento tras la subasta (problema que hemos analizado supra), ya que la atribución judicial del uso no crea un derecho nuevo frente al arrendador(66), ni modifica la esencia del contrato, sino que simplemente altera las facultades de goce.

Cuando el arrendamiento subsista tras la subasta quien ostente la condición arrendatario en dicho momento (bien por haber firmado el contrato desde un primer momento bien por haberse subrogado en esta posición al serle atribuido el derecho de uso de forma permanente o en un plazo superior al plazo que restara por cumplir del contrato de arrendamiento) ostentará un derecho de retracto frente al rematante o adjudicatario en la subasta, salvo que hubiera renunciado al mismo en el contrato (art.25.8 LAU -EDL 1994/18384-) o cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble (art.25.7).

b.- Vivienda adjudicada en uso a un cónyuge, propiedad de los padres del otro, subastada por deudas de estos

Cuando la vivienda pertenezca a los exsuegros de aquel al que se ha adjudicado el derecho de uso y se subastare por deudas de aquellos, si el ejecutante o el rematante solicitare que el titular del derecho de uso desalojare la vivienda tras la subasta, el Juez deberá acordarlo, máxime teniendo en cuenta que ni siquiera el derecho de uso podrá constar inscrito en el Registro de la Propiedad, pues su reflejo registral tan solo será posible cuando se ostente por uno o ambos cónyuges un título que tenga constancia registral (propiedad, usufructo, habitación, etc.).

El titular del derecho de uso no ostenta en estos casos ningún título que proteja su posesión tras la venta forzosa, pues, aunque esta cuestión ha resultado muy controvertida en la jurisprudencia menor(67), el Tribunal Supremo vino a zanjar definitivamente la polémica, considerando que la cesión gratuita propter nuptias de una vivienda para que los cónyuges fijen su domicilio habitual, una vez producida la ruptura conyugal, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, constituye un supuesto de precario y no de comodato(68). En consecuencia, si el ejecutante o el rematante solicitaren que el titular del derecho de uso desalojare la vivienda tras la subasta, conforme a lo previsto en los art.661 o 675 LEC -EDL 2000/77463-, el Juez deberá acordarlo en todo caso(69).

Lo antedicho opera no solo cuando la vivienda pertenezca por entero a un tercero sino también cuando dicho tercero comparte la propiedad con uno de los cónyuges. Así, la STS 18-1-10 (Rec 1994/05, Nº de Resolución: 861/2009) -EDJ 2010/14195- versa sobre un supuesto en que la vivienda pertenecía en pro indiviso a uno de los cónyuges y a su hermana y en un proceso de ruptura matrimonial se otorga el uso al otro consorte. Según nuestro Alto Tribunal la copropietaria puede recuperar la posesión para la comunidad ejercitando la acción de precario.

Asimismo, la STS 279/2016, 28-4-16 -EDJ 2016/58079- contempla un caso en que, cedida una vivienda por razón de matrimonio por unos padres a su hijo, fallece el padre adjudicándose a la madre viuda el 50% en pleno dominio (en pago de su cuota ganancial originaria) y el 16,66% en usufructo vitalicio, y a cada uno de sus hijos, el 16,66% en pleno dominio y el 8,33% en nuda propiedad. La madre viuda interpone juicio de desahucio por precario contra su ex nuera y nieto (en ese momento mayor de edad) a los que se había adjudicado el uso en un proceso de divorcio. El TS considera que: «Es pacífico que la cesión de uso de la vivienda que los padres de don Casiano hicieron para que se estableciese en ella el domicilio conyugal de su hijo y doña Miriam fue una cesión en precario. La relación de precario no se modificó por el mero hecho de que don Casiano viniera a ser, con su hermana, coheredero de su padre y copropietario de la vivienda con una cuota del 16,66% en pleno dominio y el 8,33% en nuda propiedad (…). Siendo evidente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 CC -EDL 1889/1-, que el titular de dichas cuotas minoritarias en la copropiedad de una cosa no puede, por sí solo, darla válidamente en comodato o préstamo de uso a un tercero, evidente habrá de ser que el hecho de que don Casiano suscribiera el convenio regulador, aprobado por la sentencia declarativa de la disolución por divorcio del matrimonio entre aquél y doña Miriam, atribuyendo a ésta el uso y disfrute de la vivienda por atribuírsele la guarda y custodia del hijo entonces menor de edad, no pudo modificar la situación de precario precedente (…)».

II. TRÁMITES PARA EL DESALOJO DE LOS TERCEROS OCUPANTES DENTRO DEL PROCESO DE EJECUCIÓN

1. Notificación de la ejecución a los terceros ocupantes y requerimiento de títulos de posesión

Conforme a lo previsto en el art.661.1.1 LEC -EDL 2000/77463- «Cuando, por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas, distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la existencia de la ejecución, para que, en el plazo de diez días, presenten ante el Tribunal los títulos que justifiquen su situación. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Letrado de la Administración de Justicia».

Son varias las cuestiones problemáticas que este precepto suscita:

En primer lugar, como hemos esgrimido supra, no parece adecuado que su ámbito de aplicación se refiera a cuando conste «la existencia e identidad de personas distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado», ya que también resultaría oportuno notificar la existencia de la ejecución a los terceros ocupantes cuya identidad se desconociera, solicitando en ese mismo acto su identificación y concediéndoles diez días para que presentaran sus títulos de posesión.

En segundo lugar, el art. 661.1 -EDL 2000/77463- dispone que se notificará la existencia de la ejecución a las «personas, distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado», lo que resulta impreciso, pues si la vivienda la habita el ejecutado con sus ascendientes, descendientes o cónyuge, no se deberá notificar a estos últimos la existencia del procedimiento, a menos que ocupen la vivienda en virtud de un derecho de uso que les haya sido adjudicado en un proceso matrimonial. A estos efectos, hubiera sido más oportuno que el legislador hubiese utilizado en el mentado precepto una redacción similar a la empleada en el art.704.2 LEC que, en sede de ejecución de condena a entregar un bien inmueble, matiza la necesidad de notificar la existencia de la ejecución a las «terceras personas distintas del ejecutado y de quienes con él compartan la utilización de aquel (del inmueble)» para que, en el plazo de diez días, presenten al Tribunal los títulos que justifiquen su situación.

En tercer lugar, si los ocupantes tuvieran su título inscrito en el Registro de la Propiedad con carácter previo a la anotación preventiva de embargo o la hipoteca, a pesar de que el art.661.1 -EDL 2000/77463- no lo matiza, entendemos que no será necesario solicitarles el título de posesión, pues este ya figura en la certificación de cargas remitida por el Registrador y su derecho subsistirá tras la enajenación forzosa. A estos efectos, incluso parte de la doctrina(70) entiende que tampoco procederá comunicación alguna ex art.661.1 cuando su derecho sea anterior a la expedición de la certificación de cargas pero aparezca en un asiento posterior al del ejecutado, ya que habrán tenido conocimiento de la ejecución por notificación del Registrador (art.659 LEC), y en el caso de que su inscripción sea posterior a la expedición de la certificación del dominio y cargas, ese conocimiento lo habrán adquirido en el mismo Registro por la nota marginal.

El cuarto lugar, el art.661.1 -EDL 2000/77463- utiliza indebidamente el término «notificación», ya que, en puridad, se trata de un «requerimiento», pues, conforme a lo dispuesto en el art.149.4 LEC, en los requerimientos se ordena, conforme a la Ley, una conducta o inactividad, mientras que las notificaciones no tienen más finalidad que dar noticia de una resolución, diligencia o actuación y, en este caso concreto, el acto tiene por objeto ordenar una actividad: la presentación de títulos de posesión.

En quinto lugar, aunque este precepto no se pronuncia expresamente acerca de que este acto de comunicación deba practicarse de oficio como en otras normas (v. gr., art.589, 657 y 663 -EDL 2000/77463-), a nuestro juicio así procede entenderlo dados los términos que utiliza la norma («se les notificará la existencia de la ejecución»), sin perjuicio de que la información de la existencia de terceros ocupantes del inmueble pueda provenir de alguna de las partes.

En sexto lugar, entendemos que cuando el Letrado de la Administración de Justicia, atendiendo a las circunstancias, decida que este acto de comunicación sea practicado por el Procurador del ejecutante, aun cuando el mismo no lo haya pedido, lo justo será que dicha actuación «impuesta» se incluya en las costas, ya que no ha sido solicitada facultativamente por dicho Procurador.

Finalmente, procede reseñar que si la existencia de terceros ocupantes es conocida en el momento de practicar el lanzamiento del ejecutado, será entonces cuando se deberá notificar a los mismos la existencia de la ejecución conforme a una interpretación conjunta de los art.661 y 704.2 LEC -EDL 2000/77463-.

En el caso de que los ocupantes presenten sus títulos de posesión, el Juez no se deberá pronunciar sobre su suficiencia antes del anuncio de la subasta, salvo que lo pida el ejecutante. Asimismo, la ausencia de presentación de títulos tampoco podrá entenderse como una falta de derecho de los ocupantes a permanecer en el inmueble si no se solicita por el ejecutante la celebración de una vista para decidir sobre dicho extremo (art. 661.2 -EDL 2000/77463-), pues ningún precepto legal anuda dicha consecuencia, por lo que tampoco se podrá hacer constar dicha circunstancia en los edictos que anuncian la subasta.

2.- Incidente para decidir sobre el desalojo de los terceros ocupantes

A.- Problemas de legitimación activa

a.- Solicitud antes del anuncio de la subasta

El párrafo segundo del art.661 LEC -EDL 2000/77463- tan solo otorga legitimación al ejecutante para solicitar, antes del anuncio de la subasta, la celebración de una comparecencia para resolver sobre el derecho de los terceros ocupantes del inmueble a seguir poseyendo el mismo tras la subasta.

No obstante, resultaría conveniente que también se concediera legitimación activa a estos efectos al ejecutado o a cualquier otro sujeto que pudiera tener interés directo en conseguir el mejor precio posible en la subasta (v.gr. tercer poseedor, cónyuge del ejecutado si el bien fuere ganancial etc.)(71). Aunque entendemos que podrá realizar esta solicitud el tercerista de mejor derecho que haya intervenido en la ejecución ex art.616.2 LEC -EDL 2000/77463-(72).

Ni siquiera el tercer ocupante puede solicitar el señalamiento de la comparecencia que previene este precepto en aras de probar la validez de su título posesorio, no quedándole más remedio que permanecer pasivo a la espera de que el ejecutante, o en su defecto el rematante ex art.675 -EDL 2000/77463-, pretendan su lanzamiento, sin perjuicio de instar el juicio declarativo correspondiente para hacer valer sus intereses en caso de ser desalojado.

Cuando con anterioridad al anuncio de la subasta, tras la tramitación del incidente que prevé el art.661.2 LEC -EDL 2000/77463-, se dicte auto declarando el derecho del ocupante a continuar en la posesión del inmueble, surge el problema de que dicha «carga» difícilmente se podrá tener en cuenta por el Letrado de la Administración de Justicia en aras de minorar el valor de tasación y fijar el valor de liquidación o valor por que el bien embargado va a salir a subasta (art.666 LEC).

La adquisición de un inmueble con ocupante (o «bicho» como se dice coloquialmente) no va a resultar atractiva para los postores, sino todo lo contrario(73), por lo que resultaría lógico que se tuviera en consideración a efectos de descontar dicha carga del valor de tasación. Sin embargo, si posee el bien como arrendatario, el arrendamiento no puede considerarse stricto sensu como un gravamen -si se entiende gravamen como la situación pasiva de una relación jurídica real-, aunque sí que se puede entender como un gravamen dentro de un concepto amplio del mismo(74), y la mejor prueba de que constituye una carga para la propiedad es que supone una disminución económica del precio de venta en la subasta. Además, el arrendamiento puede ser una carga no inscrita y el art.666.1 LEC -EDL 2000/77463- tan solo prescribe que se descuenten del avalúo el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecución cuya preferencia resultare de la certificación registral de dominio y cargas, por lo que solo se refiere a cargas inscritas.

De todos modos, aun en el caso de que el arrendamiento o el derecho de uso constara inscrito con anterioridad en el Registro de la Propiedad, resulta harto difícil su valoración a los efectos de tenerlo en cuenta en la liquidación de cargas, lo que obedece a que la Ley no fija unos parámetros para deducir del avalúo la merma que supone enajenar un inmueble con terceros ocupantes.

A nuestro juicio, sería conveniente que el art.666 -EDL 2000/77463- fijara unas directrices a dichos efectos, ya que a nadie se oculta que al rematante o adjudicatario no le va a dar lo mismo adquirir un inmueble libre de poseedores que con terceros ocupantes con derecho a permanecer en el mismo.

b.- Solicitud después de la subasta

Celebrada la subasta, o adjudicado el bien al ejecutante, el rematante o adjudicatario, así como el cesionario de remate, son los únicos que ostentan legitimación para solicitar, en el plazo de un año(75) desde la adquisición del inmueble, el lanzamiento de los terceros ocupantes.

La introducción de este plazo fue producto de la Enmienda n.º 1337 al Proyecto de Ley, presentada en el Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario Catalán(76), resultando acertada su incorporación al texto definitivo de la LEC -EDL 2000/77463-, pues ni en el Anteproyecto ni en el Proyecto se contemplaba plazo alguno, lo que ocasionaba inseguridad jurídica, ya que parecía dejar al arbitrio del adquirente la posibilidad de solicitar el lanzamiento, aun varios años después de la adquisición del bien en la enajenación forzosa, por lo que dicha laguna legal había sido objeto de crítica por parte de la doctrina(77).

Cuando el adquirente del bien en la enajenación forzosa no solicite el lanzamiento del tercer ocupante del inmueble dentro del plazo de un año desde la adquisición del inmueble, la cuestión de su desalojo ya no podrá ser resuelta en el propio proceso de ejecución, aunque siempre le quedará expedita la posibilidad de acudir a un juicio declarativo.

Mientras no haya transcurrido un año desde la adquisición del inmueble, el art.675 LEC -EDL 2000/77463- permite al rematante o adjudicatario instar un incidente dentro del proceso de ejecución para que se dilucide de forma sumaria sobre el lanzamiento del arrendatario. El problema es que la ejecución ya se encuentre concluida, pues puede resultar forzado, a nuestro modo de ver, reabrir la misma para celebrar una vista con dos litigantes que con anterioridad pueden no haber sido parte en el procedimiento (rematante(78) y arrendatario); no obstante, de la literalidad legal se deduce que la solución no puede ser otra sino reaperturar la misma ejecución.

Distinto será el supuesto de que haya transcurrido más de un año desde su adquisición, en cuyo caso el adquirente del bien en la subasta deberá iniciar un juicio declarativo si pretende el desalojo de los terceros ocupantes.

B.- Cuestiones conflictivas en la tramitación del incidente

Son varios los problemas que surgen en la tramitación del incidente regulado en el art.675.3 y 4 LEC -EDL 2000/77463-:

En primer lugar, se plantea la cuestión de si los terceros ocupantes podrán ser citados a la vista por edictos cuando se nieguen a recoger el acto de comunicación o no abran la puerta. A nuestro juicio, en este caso procede dar la misma solución que en el procedimiento de ocupantes ilegales introducido por la L 5/2018 -EDL 2018/92372-, respecto del cual el TCo ha considerado (sentencia del Pleno, 32/2019, de 28 de febrero, Rec 4703/18 -EDJ 2019/514022-) que en el caso de que el ocupante de la vivienda se niegue a recibir la notificación o no quiera firmar la diligencia acreditativa de la entrega, procederá efectuar la comunicación en el tablón de anuncios de la oficina judicial, previa advertencia de tal extremo al interesado, lo que asimismo se hará constar en la diligencia (art.161.2 y 164 LEC -EDL 2000/77463-).

En segundo lugar, surge el problema de si los terceros ocupantes se podrán considerar comparecidos en legal forma a la vista cuando no acudan con Abogado ni Procurador si estos fueran preceptivos en la ejecución, lo que resulta una cuestión de suma importancia dado que su incomparecencia determina que se acuerde su desalojo sin más trámites. La LEC no da respuesta a esta cuestión, pues, por un lado, el art.539.1 LEC -EDL 2000/77463- regula exclusivamente la defensa y representación técnica de quienes ostentan la posición de ejecutante y de ejecutado en el proceso de ejecución -pero nada dice de los terceros- y, por otro lado, el supuesto que nos ocupa tampoco se puede subsumir en ninguno de los apartados de los art.23.2 y 31.2 LEC que regulan las excepciones para la intervención de estos profesionales. No obstante, a nuestro juicio, y en aras de solventar dicha omisión, lo más oportuno es que la intervención de Abogado y de Procurador sea preceptiva si también lo fuere en el proceso de ejecución, ya que estimamos que dicho criterio es el más adecuado para garantizar la plena defensa de los derechos de los terceros ocupantes, habida cuenta de que en la vista se discute su lanzamiento y en los juicios declarativos por esta materia siempre resultan preceptivos dichos profesionales; además, si sus pretensiones fueren estimadas podrán repercutir las costas al contrario y si no disponen de recursos pueden solicitar el beneficio de asistencia jurídica gratuita. No obstante, ello no supone que deba exigirse a dichos terceros la representación técnica y defensa letrada para actuaciones previas, como pudiere ser la de presentar en el Juzgado en el plazo de diez días los títulos de posesión cuando fueren requeridos para ello ex art.661.1 LEC(79). Por todo ello, en aras de no causar indefensión, estimamos que en la citación que se practique a la vista se deberá advertir sobre la necesidad de acudir con dichos profesionales si su intervención fuera preceptiva en la ejecución; asimismo, se les debe informar de que pueden solicitar el beneficio de asistencia justicia gratuita concediéndoles un plazo concreto para dicha solicitud (art.155.1 LEC -EDL 2000/77463-), con apercibimiento de que en otro caso la petición no tendrá carácter suspensivo. A nuestro juicio, hubiera sido conveniente que el legislador hubiera previsto en este incidente una designación inmediata de Abogado y Procurador del turno de oficio, si se solicitare justicia gratuita, al igual que dispone el art.33.3 LEC para los desahucios por falta de pago o expiración del plazo o en los juicios verbales de reclamación de cantidades debidas por el arrendatario, en que para evitar dilaciones indebidas en principio se designan profesionales, sin perjuicio de analizar posteriormente si los solicitantes tienen derecho de asistencia jurídica gratuita.

En tercer lugar, procede preguntarse si en el acto de la vista los terceros podrán aportar los títulos que justifiquen la ocupación en el caso de que en el plazo de diez días concedido al efecto (art. 661.1 LEC -EDL 2000/77463-) no los hubieren presentado. En sentido negativo se podría alegar que dicho plazo se ha de considerar preclusivo, máxime cuando el desalojo no implica un pronunciamiento definitivo, al poder ventilarse posteriormente la cuestión en el juicio correspondiente(80). Por nuestra parte, no compartimos esta tesis, pues si la LEC no establece ninguna limitación en materia de prueba, no se puede impedir al ocupante presentar en la comparecencia los títulos que justifiquen su situación posesoria con independencia de que con anterioridad no los hubiere presentado dentro del plazo de diez días concedido al efecto, ya que ello supondría privarle de su principal medio de defensa.

En quinto lugar, ha sido objeto de crítica que el auto poniendo fin al incidente sea irrecurrible, pues ningún perjuicio ocasionaría la interposición de un recurso de reposición o de uno de apelación sin efecto suspensivo, ya que lejos de producir dilaciones indebidas, evitaría en muchos casos la necesidad de acudir a un juicio declarativo posterior(81). Bien es cierto que el auto poniendo fin al incidente no presenta efectos de cosa juzgada, pues queda a salvo el derecho de las partes que podrán ejercitar en el juicio que corresponda (art. 675.4 LEC -EDL 2000/77463-), pero tampoco tienen efectos de cosa juzgada las sentencias dictadas en los juicios verbales que pretenden la tutela sumaria de la posesión y no por ello se les priva con carácter general de la posibilidad de recurso. Algún autor(82) incluso considera que sería preferible que el auto fuere recurrible y que tuviera efectos de cosa juzgada para evitar que el rematante que hubiere adquirido el bien con el convencimiento de que el arrendamiento se extingue tras la enajenación forzosa se encontrara con la sorpresa de tener que soportarlo por ser reconocido dicho derecho al arrendatario en un juicio posterior.

Finalmente, resulta reprobable que los art.661 y 675 LEC -EDL 2000/77463- solo se refieran al caso de subasta de inmuebles y no a otros mecanismos alternativos de realización forzosa, como el convenio de realización o la venta por persona o entidad especializada. Los art.661 y 675 se encuentran sitos dentro de la Sección 6.ª del Capítulo IV del Título IV del Libro III, titulada «De la subasta de bienes inmuebles», y no en las disposiciones generales del procedimiento de apremio, por lo que, de una interpretación estrictamente literal del texto legal, se pudiera derivar su inoperancia en los casos de enajenación forzosa por mecanismos alternativos a la subasta. Además, el art. 642.2, apartado segundo LEC, refiriéndose a estos medios alternativos de realización, únicamente remite a lo dispuesto para la subasta de inmuebles en lo que se refiere a la distribución de las sumas recaudadas, inscripción del derecho del adquirente y mandamiento de cancelación de cargas, pero no respecto a los terceros ocupantes. Algún autor(83), a fin de impedir lesionar los derechos de los terceros ocupantes, considera que no debe admitirse la venta por persona o entidad especializada cuando el inmueble se encuentre ocupado por sujetos distintos al deudor.

A nuestro juicio, resulta más adecuado entender que esta omisión constituye un mero lapsus del legislador, por lo que la aplicación de lo dispuesto en los art.661 y 675 -EDL 2000/77463- respecto de los terceros ocupantes debe operar por vía analógica(84), de manera que ni puede vedarse la enajenación por medios alternativos a la subasta en caso de inmuebles ocupados por terceras personas distintas al deudor, con el argumento de que la Ley no prevé un medio de defender sus intereses dentro de la ejecución, ni tampoco parece oportuno remitir a un juicio declarativo para dilucidar el derecho de los ocupantes a seguir poseyendo el bien, siendo que, por razones de economía procesal, y merced a la analogía con lo dispuesto para la subasta, dicha cuestión se puede discutir en el propio proceso de ejecución.

Notas:

1. Cfr. Franco Arias, J. «Comentario al Art. 661». Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coord. V. Guilarte Gutiérrez, dir. A. M. Lorca Navarrete). T. III, 2.ª ed., Lex Nova, Valladolid, 2000. Pág. 3323.

2. El art.656.2 LEC -EDL 2000/77463- dispone que el Registrador notificará, inmediatamente y de forma telemática, al Letrado de la Administración de Justicia y al Portal de Subastas el hecho de haberse presentado otro u otros títulos que afecten o modifiquen la información inicial, recogiendo el Portal de Subastas la información proporcionada por el Registro de modo inmediato para su traslado a los que consulten su contenido.

3. Conclusiones adoptadas por los Jueces de Primera Instancia de Barcelona, en reunión celebrada el 21 de septiembre de 2018, para la unificación de criterios sobre la aplicación de la L 5/2018, de 11 junio -EDL 2018/92372-.

4. Las previsiones normativas contenidas en los art.661 y 675 LEC -EDL 2000/77463- -que permiten resolver en el seno de la ejecución sobre el lanzamiento de los terceros ocupantes del inmueble subastado- obedecen a un llamamiento del TCo a nuestro legislador procesal. El TCo tiene una dilatada jurisprudencia en materia de terceros ocupantes de inmuebles subastados. A este respecto, resulta paradigmática la STCo 6/1992, de 16 de enero -EDJ 1992/270-, en que nuestro Alto Tribunal otorgó el amparo a una arrendataria desalojada de un inmueble subastado, imponiendo al rematante la carga de instar un juicio declarativo ordinario con objeto de conseguir el desalojo del ocupante, y ello con independencia de que el contrato de arrendamiento se hubiera concertado con posterioridad a la hipoteca. Ulteriormente, el citado Tribunal perfiló su doctrina y en el Auto 309/1994, de 14 de noviembre, denegó el amparo en un supuesto en que el arrendamiento posterior a la hipoteca fue estimado fraudulento por su excesiva duración -15 años- y por el importe antieconómico del alquiler. De todos modos, poco tiempo después, en la STCo 21/1995, de 24 de enero -EDJ 1995/23-, reprodujo casi literalmente lo establecido en la Sentencia de 16-1-92 -EDJ 1992/270-. Afortunadamente, en la Sentencia 69/1995, de 9 de mayo -EDJ 1995/2039-, matizó su postura, afirmando que la doctrina de la STCo 6/1992 -EDJ 1992/270- de remitir en todo caso al rematante a un juicio declarativo para desalojar al tercer ocupante del inmueble, no podía ser aplicada indiscriminadamente a todo poseedor u ocupante afectado por la ejecución, por lo que denegó el amparo a una usufructuaria cuyo derecho estaba inscrito con posterioridad a la hipoteca. Por lo demás, el TCo tampoco otorgó el amparo requerido en las SSTCo 158/1997, de 2 de octubre -EDJ 1997/6371-, 174/1997, de 27 de octubre -EDJ 1997/7039-, 223/1997, de 4 de diciembre -EDJ 1997/8335-, 227/1997, de 15 de diciembre -EDJ 1997/9278-, y 42/1998, de 14 de febrero -EDJ 1998/2921-. No obstante, en estas sentencias nuestro Alto Tribunal -sin duda insatisfecho de que se resolviera el problema del desalojo de los terceros ocupantes de los inmuebles subastados en un juicio declarativo- apuntó la posibilidad de que fuera en el propio proceso de ejecución donde los ocupantes pudieran exhibir su título posesorio con objeto de que el Juez lo valorara a los solos efectos de su desalojo a consecuencia de la ejecución. Dicha sugerencia tuvo eco en nuestro legislador, consagrándose finalmente en los art.661 y 675 LEC.

5. Asimismo, el legislador debería haber previsto las consecuencias de que el Juzgado no diera traslado a los servicios sociales debiendo hacerlo. No obstante, parece excesivo considerar que pueda conllevar la nulidad de actuaciones, pues en puridad no se ha prescindido de una norma esencial que haya producido indefensión (art.225.3º LEC -EDL 2000/77463-).

6. Resol DGRN 3-3-04 -EDD 2004/10292-, 12-2-16 -EDD 2016/14566- y 15-11-16 -EDD 2016/215358-.

7.- SAP Valencia, Sec. 11ª, 53/2019, de 6 de febrero, Rec 323/18 -EDJ 2019/556404-.

8. Cfr. Gimeno-Bayón Cobos, R. «Algunas cuestiones sobre el procedimiento del artículo 131 de la LH -EDL 1946/59. Ejecución de sentencias civiles. Cuadernos de Derecho Judicial n.º 10, CGPJ. Madrid. 1992. Pág. 623.

9. Para la aplicación de lo dispuesto en el art.9.3 LAU -EDL 1994/18384- no basta con que haya una medida provisional en un pleito matrimonial, sino que es necesario sentencia firme.

10. Cfr. Díez Núnez, J.J. «Acerca de la resolución del derecho del arrendador y duración de los contratos de arrendamientos en casos especiales (Análisis del artículo 13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos -EDL 1994/18384-)». Base de datos Sepín. Septiembre 2008. SP/DOCT/3792.

11. Cfr. Marín López, J.J. «Comentario al art. 13». Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Coordinador Bercovittz Rodríguez-Cano, R. Ed. Thomson Aranzadi. Navarra. 2005. Pág. 321.

12. Cfr. Lozano Romeral, D. y De Fuentes Bardají, J. Todo sobre la Nueva Ley de Arrendamientos Urbanos. Ed. Praxis S.A. Barcelona. 1994. Pág. 169.

13. Cfr. Gudín Rodríguez-Magariños, A.E. «La subsistencia del arrendamiento tras la realización en pública subasta de la finca arrendada». Diario La Ley, Nº 8130, Sección Tribuna, 19 de Julio de 2013, Año XXXIV, Ref. D-273, Editorial LA LEY. LA LEY 4427/2013: «A nuestro modo de ver, resulta claro que la realización en subasta pública aunque sea a consecuencia del ejercicio de los poderes exorbitantes de la Administración en materia de recaudación ejecutiva, no dejan de referirse a una transmisión de bienes entre sujetos de derecho, encuadrándose perfectamente dentro del marco de las disposiciones contenidas en dicho art. 14 para la enajenación o transmisión de bienes».

14. Cfr. Marín López, J.J. «Comentario al art. 13». Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Coordinador Bercovittz Rodríguez-Cano, R. Ed. Thomson Aranzadi. Navarra. 2005. Pág. 294.

Guilarte Gutiérrez, V. «Comentario al art. 13». Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Directores Guilarte Gutiérrez, V. y Crespo Allué, F. Lex Nova. Valladolid. 2014. Pág. 318.

En contra, y considerando que la enumeración que contiene el precepto es numerus clausus:

Cfr. Vazquez Barros, S. «Comentario al art. 13». Ley de Arrendamientos Urbanos. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 2012. Pág. 121.

Martín Contreras, L. Ley Arrendamientos Urbanos. 3ª edición. Wolters Kluwer. Madrid. 2019. Pág. 249.

15. Cfr. Rojo Ajuria, L. «Comentario del art. 14». Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Dirigida por Pantaleón Prieto, F. Ed. Civitas. S.A. Madrid. 1995. Págs. 190 y 191.

16. Cfr. Vela Torres, P.J. «Subsistencia de los arrendamientos urbanos tras la ejecución hipotecaria de la finca arrendada». Cuadernos de Derecho Judicial. Ejecución de sentencias civiles. CGPJ. Madrid. 1992. Pág. 721:

Nuño De La Rosa Amores, A. P. «Incidencias en ejecución de arrendamientos urbanos y otros problemas procesales». Estudios Jurídicos. Cuerpo de Secretarios Judiciales VIII: La Ley de Arrendamientos Urbanos. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia. Madrid. 1998. Pág. 264.

17. En la SAP Barcelona, Sec 13, 636/2018, de 31 octubre, Rec 199/17 -EDJ 2018/622239- se declara la nulidad del contrato de arrendamiento por simulación absoluta al tratarse de un contrato sin causa, por faltar precio cierto, ya que el arrendador condona el pago de la renta al arrendatario.

18. Cfr. Marín López, J.J. «Comentario al art. 13». Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Coordinador Bercovittz Rodríguez-Cano, R. Ed. Thomson Aranzadi. Navarra. 2005. Pág. 320.

Carballo Piñeiro, L. Ejecución de condenas de dar. J.M. Bosch editor. Barcelona. 2001. Pág. 257.

19. Cfr. Gómez De Liaño González, F. Ley de Enjuiciamiento Civil (ley 1/2000). Ed. Forum. Oviedo. 2000. Pág. 761.

20. La STS 792/2009 16-12-09 (Rec 2114/05) -EDJ 2009/327236-, se pronunció acerca de las cláusulas de no arrendar en las escrituras de hipoteca llegando a las siguientes conclusiones:

En primer lugar, que las cláusulas que someten a limitaciones la facultad de arrendar la finca hipotecada se deben circunscribir a los arrendamientos de vivienda que cumplan los requisitos del apartado primero del art.13 LAU -EDL 1994/18384-, es decir, que no hayan superado cinco años de duración desde que se concertaron, lo que actualmente se puede extender a que no hayan alcanzado siete años si el arrendador es persona jurídica.

b) En segundo lugar, que el pacto de vencimiento anticipado solo es operativo cuando se trata de arriendos gravosos o dañosos, entendiendo por tales los que suponen una minoración del valor de la finca en la perspectiva de la realización forzosa, bien por renta baja, o por anticipo de rentas.

c) En tercer lugar, que no existe una regla única para baremizar la cuantía de la renta, y la posible desproporción depende de las circunstancias del caso.

Finalmente, el TS concluye que el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, por lo que considera abusivas las cláusulas de no arrendar que no limitan su aplicación a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa (art. 13.1 LAU -EDL 1994/18384-), entendiendo exigible que las cláusulas que se redacten en este sentido concreten el baremo (coeficiente) que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticio puede ocasionar.

En el mismo sentido, en la Resol DGRN 4-11-10 -EDD 2011/3376- se declara que «cuando no se produce este elemento habilitante, esto es, cuando el efecto del vencimiento anticipado del préstamo no se restringe a los arrendamientos exentos del principio de purga de las cargas posteriores, entonces las cláusulas que imponen tal vencimiento son nulas por infringir el art. 27 de la LH -EDL 1946/59-».

En parecidos términos se pronuncian las Resol DGRN 11-1-11 -EDD 2011/3376- y 29-04-15 -EDD 2015/79572- que recalcan que deben considerarse abusivas las cláusulas de vencimiento anticipado cuando el arrendamiento que se concierte no afecte a la ejecución de la garantía al extinguirse tras la subasta.

21. Cfr. Marín López, J.J. «Comentario al art. 13». Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Coordinador Bercovittz Rodríguez-Cano, R. Ed. Thomson Aranzadi. Navarra. 2005. Pág. 321.

22. STS, Sala 1ª, 14-7-15, Rec 885/13, Nº de Resolución: 414/2015 -EDJ 2015/129450-: «También resulta así de una aplicación analógica de lo dispuesto por el artículo 1095 del Código Civil -EDL 1889/1- cuando establece que «el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada». En este caso cabía entender, además, que la entrega de la cosa al nuevo propietario se había producido en virtud del auto de adjudicación pues a estos efectos se equipara a la escritura pública (artículo 1462 del Código Civil -EDL 1889/1-), que aquí resulta innecesaria. En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil (sentencia, entre otras, de 10 diciembre 1991), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio (artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre -EDL 2009/238889-), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil».

23. En similares términos se pronuncian las SSAP Ciudad Real, Sec 2ª, 193/2017, de 30 de junio, Rec 409/16 -EDJ 2017/180681- y Madrid, Sec 11ª, 383/2017, de 22 de noviembre, Rec 687/16 -EDJ 2017/290458-.

24. STS, Sala 1ª, 11-11-10 (Rec 602/07, Nº de Resolución: 730/2010) -EDJ 2010/246595-: «La STS de 22 de junio de 2006, en un caso semejante, estableció que "Esta Sala ha tenido ya ocasión de reiterar (entre otras, en la Sentencia de 25 de noviembre de 2008) que la temporalidad es una característica esencial del contrato de arrendamiento, por lo que la validez de este negocio jurídico es incompatible con el establecimiento de una duración indefinida"».

25. Cfr. Marín López, J.J. «Comentario al art. 13». Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Coordinador Bercovittz Rodríguez-Cano, R. Ed. Thomson Aranzadi. Navarra. 2005. Págs. 292 y 293.

26. En cuanto a los arrendamientos regulados por la LAU de 24 de diciembre de 1964 sometidos a prórroga forzosa, el TS consideró que debían subsistir tras la subasta, aun cuando el contrato hubiere sido estipulado con posterioridad a la hipoteca o a la anotación preventiva de embargo, salvo que se probare su carácter fraudulento (SSTS, Sala 1ª, de 23 de febrero -EDJ 1991/1915- y de 6 de mayo de 1991 -EDJ 1991/4600-, de 23 de junio de 1992, de 9 de mayo de 1996 -EDJ 1996/2170- y de 14 de junio de 1997). Los argumentos a favor de esta tesis han sido: por un lado, el art. 57 LAU 1964 -EDL 1964/62- (el cual establecía la prórroga forzosa para el arrendador y potestativa para el inquilino, aun cuando un tercero sucediera al arrendador en sus derechos y obligaciones) y, por otro lado, el art. 114 del mismo texto normativo (que preveía unas causas limitadas de extinción del arrendamiento, entre las que no se encontraba la enajenación forzosa del inmueble). Estos argumentos se pueden considerar harto discutibles, ya que la ratio legis del art. 57 era evitar que el derecho de prórroga forzosa pudiera ser burlado por el arrendador mediante la transmisión de la finca a un tercero, por lo que, a nuestro juicio, difícilmente se podía dar esta conducta fraudulenta cuando el arrendamiento fuera posterior a la hipoteca o a la anotación preventiva de embargo y, por tanto, su futura enajenación forzosa era un riesgo ya latente en el momento de concertarse el contrato. Asimismo, también quiebra el argumento que se sustentaba en que el art. 114 enumeraba unos motivos tasados de resolución del contrato de arrendamiento, entre los que no se encontraba la enajenación forzosa del inmueble a consecuencia de un proceso de ejecución dirigido contra el arrendador, porque tampoco se contemplaban en dicho precepto las causas generales de extinción de los contratos (nulidad, anulabilidad, rescisión) u otros motivos como son los supuestos de donación de finca urbana con prohibición de arrendar por tiempo determinado, cuya infracción por parte del arrendador da lugar a la ineficacia del contrato o el previsto en el art. 7.2 de la LPH -EDL 1960/55- (véase sobre esta cuestión: García García, J. M. «La ejecución hipotecaria extingue los arrendamientos constituidos con posterioridad a ella (crítica de la sentencia de 23 de febrero de 1991)». RCDI n.º 607. Pág. 2234. Sanz Heredero, J. D. «Subsistencia o extinción del contrato de arrendamiento tras la ejecución hipotecaria». Ejecución de sentencias civiles. Cuadernos de Derecho Judicial n.º 10. CGPJ. Madrid. 1992. Pág. 711. La moneda Díaz, F. «Una causa de resolución de los contratos de arrendamientos urbanos en la nueva Ley 8/1999 de 6 de abril de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal». RGD n.º 666, año LVI, marzo 2000. Págs. 1857 a 1886).

27. Cfr. Uceda Ojeda, J. «Comentario al art. 661». Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. T. III (coordinadores M. A. Fernández-Ballesteros, J. M. Rifá Soler y J. F. Valls Gombáu). Iurgium Editores Atelier. Barcelona. 2000. pág. 3047.

28. Cfr. Estrada Estrada, A. «Eficacia de los contratos de arrendamiento sobre los bienes inmuebles hipotecados». RCDI. T. 1, 1989. Pág. 423, y López Hernández, C.V. «Sobre el régimen registral de los contratos de arrendamientos urbanos introducido por la Ley 29/1994 de 24 de noviembre». RCDI n.º 656, enero-febrero 2000. Pág. 138.

29. AAP Madrid, Sección 21, de 1 de abril de 2000 (nº de rollo 563/1997) y de 28 de abril de 2015, Nº de Recurso: 372/2014, Nº de Resolución: 140/2015.

30. Cfr. Azofra Vegas, F., y Malkki, S. «La ejecución hipotecaria y los arrendamientos para uso distinto a vivienda». RCDI n.º 688, marzo-abril 2005. Págs. 526 y ss. Estos autores no consideran aplicable el art. 29 LAU cuando se subasta un inmueble arrendado para uso distinto a vivienda.

Miquel González De Audicana, J.M. «Arrendamientos y ejecución hipotecaria: la suerte del arrendamiento para uso distinto del de vivienda tras la ejecución de la finca arrendada». Revista de Derecho Patrimonial num.46/2018 parte Doctrina. Artículos Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2018. BIB 201810974. Según este autor la aplicación del art. 29 a la enajenación forzosa es improcedente, porque la ausencia de una norma, como el art. 13 en sede de arrendamiento para uso distinto, se explica porque no se quiso introducir una protección especial para estos arrendamientos que se liberalizaron en cuanto a su duración y porque en la ejecución forzosa se transmite la finca en su estado jurídico en la fecha del embargo o de la hipoteca, sin gravámenes posteriores

Bengoetxea Arrieta, F. y Tasende Caruncho, P «Ejecución hipotecaria y extinción de arrendamientos para uso distinto del de vivienda o local». Diario La Ley, Nº 9295, Sección Doctrina, 9 de Noviembre de 2018, Editorial Wolters Kluwer. En opinión de estos autores el art.29 LAU -EDL 1994/18384- tan solo resulta coherente aplicarlo a las transmisiones voluntarias para evitar una posible aplicación generalizada del art.1571 CC -EDL 1889/1- de «venta quita renta», lo que podría amparar algunas transmisiones fraudulentas dirigidas a extinguir los contratos de local que no interesen.

Bercovittz Rodríguez-Cano, R. «Comentario al art. 29». Comentario a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Coordinador Bercovittz Rodríguez-Cano, R. Ed. Thomson Aranzadi. Navarra. 2005. Pág. 707. Este autor también se muestra crítico con la aplicación del art. 29 LEC -EDL 2000/77463- en estos casos, pero acaba afirmando que: «En cambio, a pesar de la interpretación sistemática antes expuesta, creo que el artículo 29 se aplica también en principio a los supuestos del artículo 13.1, que son de transmisión "inter vivos" de la propiedad; aunque ciertamente ello determina el resultado paradójico antes señalado (y contradictorio con el propósito de la Ley) de proporcionar en esos supuestos mayor protección al arrendatario de inmueble para uso distinto del de vivienda por un tiempo superior a cinco años que al arrendatario de vivienda».

31. AP Cádiz, Jerez de la Frontera, Sección: 8ª, de 29 de diciembre de 2014, Nº de Recurso: 246/2014, Nº de Resolución: 175/2014 «El artículo 29 -EDL 1889/1- dice así: "Enajenación de la finca Arrendada El adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-". Entendemos este precepto se está refiriendo a supuestos de enajenación voluntaria del inmueble, no existiendo en la LAU precepto que regule los supuestos de enajenación forzosa del local de negocio o cualquier otro supuesto en que el arrendador pierda su condición de propietario del inmueble, al margen de su propia voluntad. Por otra parte, entiendo que no resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 1.571 del C. Civil que se refiere al comprador de la finca arrendada y por tanto a un supuesto de compraventa del inmueble arrendado. Añadimos que la aplicación de este precepto dejaría vacía de contenido y sin aplicación lo dispuesto en los arts. 661 y 675 de la LEC -EDL 2000/77463-, en los que se regula la audiencia al arrendatario y la resolución sobre su derecho a seguir en la posesión del inmueble subastado, bien a instancias de la parte ejecutante o bien a instancias del poseedor antes de ejecutar el lanzamiento».

32. SSAP Murcia, Sección: 5ª, de 3 de junio de 2002 (Nº de Recurso: 37/2002, Nº de Resolución: 237/2002); Málaga, Sección 6ª, de 15 de mayo de 2003 (Nº de Recurso: 306/2001, Nº de Resolución: 295/2003); Zaragoza, Sec. 4.ª, 159/2017, de 8 de mayo, (Recurso 120/2017, SP/SENT/910083) -EDJ 2017/112284- (Nº de Recurso: 98/2017, Nº de Resolución: 241/2017) -EDJ 2017/252326-; Madrid, Sec. 14.ª, 85/2018, de 9 de abril (Recurso 789/2017) -EDJ 2018/86964-, Lugo, Sección 1ª, de 12 de abril de 2018 (Nº de Recurso: 745/2017. Nº de Resolución: 145/2018) -EDJ 2018/77988-; Salamanca, Sección: 1ª, de 7 de mayo de 2018 (Nº de Recurso: 50/2018, Nº de Resolución: 183/2018) -EDJ 2018/515152-.

En el mismo sentido:

Cfr. Carbonell Llorens, C. «La ejecución hipotecaria. Presupuestos y desarrollo del procedimiento hasta la práctica de los correspondientes asientos registrales». La ejecución, los procesos hipotecarios y aspectos registrales en la nueva ley de enjuiciamiento civil. Escuela Judicial. CGPJ n.º 31, Madrid, 2000. Pág. 319.

Fuentes Lojo, J.V. Novísima Suma de Arrendamientos Urbanos. Bosch. Barcelona. 2001. Pág. 306.

Aparicio Auñon, E. «Enajenación de la finca arrendada». Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. CGPJ. Madrid. 2007. Pág. 667.

Crespo Allué, F.. «Comentario al art. 13». Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Directores Guilarte Gutiérrez, V. y Crespo Allué, F. Lex Nova. Valladolid. 2014. Pág. 761.

En contra: Azofra Vegas, F., y Malkki, S. «La ejecución hipotecaria y los arrendamientos para uso distinto a vivienda. RCD» n.º 688, marzo-abril 2005, págs. 526 y ss. Estos autores no consideran aplicable el art. 29 LAU -EDL 1994/18384- cuando se subasta un inmueble arrendado para uso distinto a vivienda.

33. Resulta posible pactar en el contrato de arrendamiento para uso distinto a vivienda que en caso de enajenación de inmueble el arrendamiento se extinguirá.

34. En la SAP Valencia, Sec 11ª, 604/2012, de 10 de octubre, Rec 105/12 -EDJ 2012/324631- se considera que los dos contratos objeto de litigio se otorgaron sin causa, con simulación absoluta y con la exclusiva finalidad de perjudicar intereses de tercero dado que la mercantil arrendataria se constituyó tan solo cuatro días antes de que se celebrara el primer contrato de arrendamiento sobre un local comercial destinado a aparcamiento de vehículos, integrado por cinco fincas registrales que eran objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que hace pensar que esa mercantil se constituyó para simular dicho contrato; además, la renta era insignificante dada la superficie de las fincas que integraban el local arrendado y no se probó que se hubiera abonado desde 1996, resultando como primer intento de consignación de las mismas el realizado en marzo de 2004.

SAP Madrid, Sec 21ª, 28-4-15 (Rec 372/14, Nº de Resolución: 140/2015) -EDJ 2015/91430-: «En cualquier caso, son correctos los criterios a los que acude la Juzgadora de instancia para considerar que se trata de un contrato simulado habiendo una confabulación entre Seco y Agua de Madrid s.l. y Equipo Gestión Inmobiliario S.A. Así la época en que se concierta en relación con el proceso de ejecución hipotecaria, la diligencia negativa de notificación y requerimiento que en el mismo se extiende el día 28 de septiembre de 2010, el plazo de duración, la renta anual pactada y que no se haya aportado al procedimiento prueba fehaciente del pago de las rentas desde la celebración del contrato de arrendamiento, así como el pago de la fianza, es decir, transferencias bancarias u otra forma de acreditación indubitada».

En la SAP Salamanca, Sec 1ª, 283/2017, de 29 de mayo, Rec 92/2017 -EDJ 2017/121879- se considera simulado un contrato de arrendamiento por su escasa renta, por tener la arrendadora y la arrendataria el mismo domicilio social y por ser posterior a la fecha de impago y vencimiento del crédito hipotecario.

35. SAP Salamanca, Sec. 1ª, 13/2019, de 21 de enero, Rec 629/2018 -EDJ 2019/505898-: «…en el presente caso la propia tramitación de todo el incidente de posesión judicial del artículo 675 LEC -EDL 2000/77463- acreditó a todas luces que, efectivamente, esa finalidad fraudulenta existió, ya que el arrendamiento y subarrendamiento se llevarán a cabo en pleno proceso hipotecario, por medio de una persona jurídica ficticia, con la misma sede social, mismos órganos sociales etc. que la sociedad deudora hipotecaria, y a continuación se trató con base en esos contratos de parar y frustrar el proceso hipotecario ya iniciado en lo que a su finalidad esencial se refiere, que alguien pase a la posesión de los bienes como nuevo titular legítimo».

36. Cfr. Martín Contreras, L. Ley de Arrendamientos Urbanos. Ed. Bosch. Wolters Kluwer. Madrid. 2019. Pág. 498. Este autor pone de manifiesto que será imprescindible que el comprador inscriba su derecho (en el caso que nos ocupa el decreto de adjudicación) para poderse liberar de la subrogación.

37. SAP Salamanca, Sec 1ª, 7-5-18, Rec 50/18, Nº de Resolución: 183/2018 -EDJ 2018/515152-: «No se adscribe este Tribunal a esta postura o posición, antes al contrario, considera más sólida y certera aquella otra que mantiene que la locución "enajenación" que acoge el art. 29 de la LAU -EDL 1994/18384- comprende no sólo los casos de venta, sino también otros negocios de orden traslativo, por lo que dicha norma legal es aplicable incluso en los supuestos de venta forzosa de la finca, de modo que el adjudicatario quedaría subrogado en la posición del arrendador (sin derecho, por tanto, a que termine el arrendamiento), incluso respecto de arrendamientos concertados con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, y aún de los no inscritos, salvo que el adjudicatario tenga la condición de tercero hipotecario de buena fe del artículo 34 de la LH -EDL 1946/59-; tal y como, viene a establecerse en resoluciones tales como las SSAP Huesca, de 22 de octubre de 1997; Asturias, de 9 de abril de 2001 -EDJ 2001/10450-; Alicante, de 22 de mayo de 2003 -EDJ 2003/104016-; Málaga, de 15 de mayo de 2003; León, de 31 de diciembre de 2003; o sugerirse, de algún modo, en la STS de 21 de julio de 1998. Véanse, también, las SSTS de 6 de mayo de 1991 (R. 3566), de 19 de febrero de 1968 (R. 1153), 9 de junio de 1990 (R. 4749), 23 de febrero de 1991 (R. 1591), 6 y 23 de junio de 1992 (R. 3566 y 5165), etc. (…) Y, siendo ello así, también asiste la razón a la parte apelante cuando pone de manifiesto que no cabe otorgar a la demandante, Buildingcenter, SAU, la condición de tercero de buena fe, ex art. 34 LH -EDL 1946/59-, si por tal, entendemos, como indica la jurisprudencia más reciente (vale la cita que se hace de la SAP de Alicante de 22 de mayo de 2003 -EDJ 2003/104016-), aquélla que presupone un mínimo de diligencia por parte del adquirente para conocer la situación real de la finca con independencia de lo que figure en el Registro de la Propiedad, pues, la buena fe no implica sólo el desconocimiento de la inexactitud del Registro de la Propiedad, sino también la posibilidad de conocer esa discordancia».

38. STS, Sala 1ª, 25-6-09, Rec 2375/2004, Nº de Resolución: 450/2009 -EDJ 2009/150915-: «Y así es, ya que en la sentencia recurrida se dice claramente que "En todo caso, razones de seguridad jurídica en el tráfico mercantil avalan la necesidad de entender extinguido el contrato de arrendamiento que se discute al haber sido celebrado con posterioridad a la hipoteca sin respetar las condiciones que en ella se establecían para poder hacerlo, esto es, que su importe equivaliese a un 18% del capital pendiente, volumen al que ni por la mínima se acercaba. Esa misma es la postura del Tribunal Supremo en sentencia como las citadas por la parte apelante. [...]" En definitiva, la actuación de los demandados, sin entrar en el ánimo con el que fue realizada, no puede ser mantenida en la ejecución de hipoteca posterior al arrendamiento, porque viola las condiciones de éste, porque el que la ejecuta es el titular de la que antecede al arrendamiento, porque en la primera hipoteca se establecían unas condiciones para alquilar que también se han incumplido y porque repugna a la seguridad del tráfico que pueda mantenerse la carga establecida con posterioridad a la real, sin publicidad y sólo por el hecho de haberse anunciado su existencia en la ejecución. El contrato debe declararse extinguido».

En la STS de 23 diciembre 1988, el Alto Tribunal ya había declarado que la declaración de buena fe constituye a efectos casacionales un concepto fáctico, deducible por ende de las circunstancias en que se produzca la posesión del inmueble. Con base en dicha afirmación declara extinguido un arrendamiento de un local hipotecado tras la subasta al ser el mismo posterior a la hipoteca dadas sus condiciones de gravosa onerosidad para el futuro propietario distinto del arrendador actuante.

39. Cfr. Bengoetxea Arrieta, F. y Tasende Caruncho, P «Ejecución hipotecaria y extinción de arrendamientos para uso distinto del de vivienda o local». Diario La Ley, Nº 9295, Sección Doctrina, 9 de Noviembre de 2018, Editorial Wolters Kluwer. Estos autores abogan por la no aplicación del art.29 LAU/94 -EDL 1994/18384- a la ejecución hipotecaria, ya que conforme a la LH -EDL 1946/59- y la LEC -EDL 2000/77463- se purga el contrato de arrendamiento de local, ya sea el anterior a la hipoteca si no está inscrito en el Registro de la Propiedad como el posterior, esté inscrito o no.

En parecidos términos: Miquel González De Audicana, J.M. «Arrendamientos y ejecución hipotecaria: la suerte del arrendamiento para uso distinto del de vivienda tras la ejecución de la finca arrendada». Revista de Derecho Patrimonial num.46/2018 parte Doctrina. Artículos Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2018. BIB 201810974. Según este autor será difícil que el comprador pueda ser de buena fe si para tener esta se exige no haber conocido ni debido conocer la situación posesoria.

40. Cfr. Vazquez Barros, S. «Comentario al art. 29». Ley de Arrendamientos Urbanos. Ed. Tecnos. Madrid. 2004. Pág. 188. En opinión de este autor para que el adquirente del bien arrendado con destino distinto a vivienda se beneficie de la aplicación del art.34 LH es necesario que el arrendamiento no conste inscrito en el Registro.

Aparicio Auñon, E. «Enajenación De La Vivienda Arrendada». Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. CGPJ. Núm. 40. Madrid. 2007. Pág. 666. Este autor afirma que si el arrendamiento es de local y el contrato no está inscrito el tercero hipotecario puede darlo por terminado sin esperar ningún plazo mínimo.

En similares términos: Martín Contreras, L. Ley de Arrendamientos Urbanos. Ed. Bosch. Wolters Kluwer. Madrid. 2019. Pág. 495.

41. Azofra Vegas, F., y Malkki, S. «La ejecución hipotecaria y los arrendamientos para uso distinto a vivienda». RCDI n.º 688, marzo-abril 2005, Versión digital. Pág. 12.

42. SSTS, Sala 1ª, 23-2 -EDJ 1991/1915STS (Civil) de 23 febrero de 1991 y 6-5-91 -EDJ 1991/4600-, 23-6-92 -EDJ 1992/6775-, 9-5-96 -EDJ 1996/2170- y 14-6-97 -EDJ 1997/4284-.

43. Cfr. Miquel González De Audicana, J.M. «Arrendamientos y ejecución hipotecaria: la suerte del arrendamiento para uso distinto del de vivienda tras la ejecución de la finca arrendada». Revista de Derecho Patrimonial num.46/2018 parte Doctrina. Artículos Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2018. BIB 201810974.

44. AAP Madrid, Sección 21, 1-4-00 (Rec 563/97): «En principio parece que la norma contenida en el art. 29 a que nos estamos refiriendo conlleva una cesión ex lege del contrato de arrendamiento en favor del nuevo adquirente de la finca, viniendo a suponer una excepción a la regla general que se desprende del contenido del art. 1571 del Código Civil -EDL 1889/1-, al que el legislador no ha querido remitirse, según el cual la enajenación de un inmueble faculta a quien lo adquiere a resolver el contrato de arrendamiento de la finca adquirida, no siguiendo el art. 29 la norma de "venta quita renta" reflejada en la norma antes citada en estos supuestos de enajenación voluntaria de un inmueble arrendado. Ahora bien, si esta es la regla general no podemos olvidar la excepción contenida en el inciso final de este art. 29 a que nos venimos refiriendo, en la que se dispone que no se produce esta cesión contractual si el adquirente reúne los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria, lo que va a significar que para que no entre en juego la norma general que hemos indicado el arrendador que vende la finca debe ser el titular registral de la misma y que además el contrato de arrendamiento no esté inscrito en el Registro de la Propiedad, cobrando así la inscripción registral del contrato de arrendamiento una excepcional importancia, siendo precisamente por ello por lo que la Disposición Adicional Segunda de la LAU de 1994 -EDL 1994/18384-, modificó el art. 2.5 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- a fin de que tuvieran acceso al Registro de la Propiedad todos los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles».

SAP Madrid, Sección 14ª, 6-3-01: «En tal caso, el art. 29 L.A.U. de 1994 -EDL 1994/18384- es bien claro en la materia. El adquirente de la finca se subroga en los derechos del arrendador, salvo que concurran los requisitos del art. 34 L.H -EDL 1946/59-. Pues bien, el contrato de arrendamiento que nos ocupa no consta ni anotado ni inscrito en el registro de la propiedad, y no puede ser opuesto al adjudicatario».

45. De todos modos, en este caso también se considera que el arrendamiento es fraudulento dada la reducida cuantía de la renta que figura en el contrato y el carácter prácticamente indefinido de la duración del arrendamiento.

46. En otras sentencias también se declara extinguido el contrato de arrendamiento de local después de la subasta, pero porque este ni constaba inscrito en el Registro ni tampoco era conocido por el adquirente:

La SAP Murcia, Sec 5ª, 3-6-02, Rec 37/02, Nº de Resolución: 237/2002 versa sobre un supuesto en que un tercero adquiere un local de quien lo había adquirido en pública subasta, la Audiencia considera que concurren en el mismo los requisitos del art.34 LH -EDL 1946/59- y que no se debe subrogar en el arrendamiento, dado que adquiere a título oneroso de quien figura en el Registro de la Propiedad como propietario, y tampoco consta inscrito el arrendamiento, no teniendo medios racionales para conocer el mismo.

En la SAP Barcelona, Sec 4ª, 5-3-14 (Rec 99/13, Nº de Resolución: 91/2014) -EDJ 2014/75928- se considera extinguido el arrendamiento al concurrir las siguientes circunstancias:

a) no se encontraba inscrito en el Registro de la Propiedad.

b) siendo el adjudicatario el propio acreedor hipotecario, actuó en la confianza de la manifestación hecha por el hipotecante y el avalista, acerca de la inexistencia de arrendatarios y ocupantes en la finca, hecha al concertarse la hipoteca

c) por parte de arrendador (y con el conocimiento y connivencia del arrendatario) se había celebrado el contrato sin contar con la autorización del acreedor, tal y como se establecía en la escritura de hipoteca.

La Audiencia concluye que no existe ninguna prueba de que el Banco tuviera noticia de que la finca estaba arrendada (ni ocupada), al existir unas declaraciones explícitas de que no existía tal ocupación.

Asimismo, la SAP Madrid, Sec 14ª, 85/2018, de 9 de abril, Rec 789/17 -EDJ 2018/86964- declara que no estando registrado el contrato de arrendamiento y no teniendo conocimiento el adjudicatario de la vivienda tras subasta de su existencia, pues el arrendador nada indicó, se declara resuelto el arriendo y el desalojo de la parte arrendataria.

En similares términos: SAP Alicante, Elche, Sec. 9ª, 141/2018, de 21 de marzo, Rec 563/17: «Por ello, al no estar inscrito en el Registro de la Propiedad el contrato de arrendamiento de 26 de julio de 2006 , como era factible a tenor del art. 2 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- tras la reforma introducida a raíz de la disposición adicional segunda de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos urbanos -EDL 1994/18384-, no producía efectos frente a terceros, salvo que se acredite cumplidamente su conocimiento, que no es el caso. ...»

47. Cfr. Bengoetxea Arrieta, F. y Tasende Caruncho, P «Ejecución hipotecaria y extinción de arrendamientos para uso distinto del de vivienda o local». Diario La Ley, Nº 9295, Sección Doctrina, 9 de Noviembre de 2018, Editorial Wolters Kluwer.

48. RDGRN 3-7-13 -EDD 2013/14172-: «En el caso concurren las siguientes circunstancias especiales, a saber: la constitución del derecho de arrendamiento sobre la finca ejecutada consta expresamente inscrito en el Registro de la Propiedad; la inscripción de tal derecho de arrendamiento es posterior a la hipoteca que se ejecuta; el contrato de arrendamiento inscrito lo es de local de negocio -según lo calificaron las partes y así consta en el Registro- por plazo de 25 años; y, además, el registrador comunicó a la arrendataria, en su condición de titular de carga o derecho posterior a la hipoteca objeto de ejecución, la expedición de la certificación de dominio y cargas para el procedimiento ejecutivo preferente (…) opera esta causa de extinción respecto de los contratos de arrendamiento de negocio inscritos con posterioridad a la hipoteca que se ejecuta, para los que la citada Ley de Arrendamientos Urbanos no prevé ninguna duración mínima (artículo 4.3 de la Ley). A esta misma conclusión llega el artículo 29 de la misma de la Ley al afirmar que “el adquirente de la finca arrendada queda subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, salvo que concurran en el adquirente los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-”, requisitos que deben predicarse precisamente del adquirente en la ejecución hipotecaria, preferente al arrendamiento de local inscrito. Y, en fin, es la misma conclusión que resulta de aplicar los principios generales hipotecarios del tracto sucesivo y de la prioridad contenidos con carácter general en los artículos 17 y 20 de la Ley Hipotecaria, y en particular para la ejecución hipotecaria, en los artículos 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- y 134 de la Ley Hipotecaria  en cuanto ordenan la cancelación de las cargas posteriores».

49. Cfr. Franco Arias, J. «Comentario al Art. 666». Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coord. V. Guilarte Gutiérrez, Dir. A. M. Lorca Navarrete). T. III, 2.ª ed., Lex Nova, Valladolid, 2000. Pág. 3335.

50. La SAP Barcelona, Sec. 4.ª, 51/2018, de 30 de enero, Rec 1373/16 -EDJ 2018/21584- versa sobre un supuesto en que el rematante de la mitad indivisa de una vivienda subastada, interpone un proceso de división de cosa común. El Juzgado de 1ª instancia considera que la disolución del condominio no afecta al derecho de uso atribuido a la excónyuge del ejecutado y a su hijo. El rematante apela alegando la inoponibilidad de la inscripción registral del derecho de uso, al haberse inscrito con posterioridad a la anotación preventiva de embargo, motivo que es desestimado por la Audiencia Provincial por considerar que el rematante no había actuado de buena fe dado que era conocedor de la atribución judicial del derecho de uso (que era anterior al embargo) al haberse inscrito el mismo antes de la subasta aunque con posterioridad a su anotación preventiva. No obstante, la Audiencia Provincial, considerando que es posible decidir en el procedimiento de división de cosa común si el derecho de uso ha quedado extinguido, declara su extinción porque el hijo común del matrimonio había alcanzado la mayoría de edad, y cuando existen hijos menores la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda al cónyuge viene determinada por el cese de la guardia y custodia de los hijos menores que se produce, por regla general, cuando estos adquieren la mayoría de edad conforme al art.83 del Código de Familia de Cataluña -EDL 2006/58523-.

51. RDGRN 10-10-08 -EDD 2008/189529-.

52. STS, Sala Primera, 1234/2004, de 14 de diciembre -EDJ 2004/197310-.

53. RDGRN 28-11-02 -EDD 2002/70333-.

54. RDGRN 9-7-13 -EDD 2013/147345-. En esta resolución se confirma el tradicional criterio de que no es inscribible el uso atribuido al cónyuge que ya era titular dominical de la vivienda en cuanto ha de considerarse facultad ínsita en su dominio.

Sobre este particular: cfr. Pérez Ureña, A. A. «La atribución del uso de la vivienda familiar y el Registro de la Propiedad a la luz de la jurisprudencia registral». El Consultor Inmobiliario n.º 98, febrero 2009.

55. Cfr. Aguirre Fernández, B. J. «La inscripción del uso de la vivienda familiar en la Jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado». Diario La Ley n.º 7378, 12 de abril de 2010, D-119 (La Ley 1290/2010).

56. STS, Sala Primera, 22-4-04 -EDJ 2004/17038-. SAP Pontevedra, Sec 3ª, 25-11-05.

57. AAP Guadalajara, Sec 1ª, 12/2009, de 20 de enero (Rec 261/08) -EDJ 2009/84105-: «(...) por lo que se refiere a la naturaleza y eficacia del derecho de uso sobre la vivienda familiar atribuido en situaciones de crisis matrimoniales, debe partirse de la premisa de que no puede revestir una eficacia de mayor vigor que la del propio derecho sobre el cual se asienta dicho derecho de uso. En el caso de autos la atribución del uso en el procedimiento de divorcio se asentaba sobre el derecho de dominio que ambos cónyuges tenían sobre el inmueble, derecho que había quedado gravado con anterioridad a la sentencia de divorcio por la hipoteca ligada al préstamo asimismo obtenido por ambos cónyuges, cuyo impago dio lugar a la ejecución de la garantía. Puesto que el dominio sobre la finca se hallaba gravado con la hipoteca en el momento de constituirse el derecho de uso resultado de la sentencia de divorcio, con ese mismo gravamen y por tanto potencial amenaza de ejecución en caso de impago del préstamo, pasaba D.ª Milagrosa a disfrutar del derecho de uso de la vivienda familiar, no pudiendo tener este derecho la virtualidad de dejar sin efecto el gravamen hipotecario anterior, antes bien quedando su oponibilidad a terceros circunscrita, como es lógico, a los adquirentes posteriores de derechos sobre la finca, siempre y cuando no trajeran causa de un derecho que pesara sobre el inmueble con anterioridad al origen de ese derecho de uso. Por consiguiente, a diferencia de lo alegado por la recurrente, el adjudicatario de la finca en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria, quien traería causa lógicamente del derecho de hipoteca sometido a ejecución, gozaría de un estatus preferente frente al derecho de uso constituido por la sentencia de divorcio (...)».

En parecidos términos: cfr. O’Callaghan Muñoz, X. «El derecho de ocupación de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales». AC, 1986-I, pág. 1335, y Campuzano Tomé, H. «Comentario a la STS de 22 de abril de 2004». CCJC n.º 67, enero-abril 2005. Pág. 181.

58. STS, Sala Primera, 4-12-00, Rec 3181/95, Nº de Resolución. 1103/2000 -EDJ 2000/49723-.Véase: Cortada Cortijo, N. «Comentario a la STS de 4 de diciembre de 2000. Anotación de embargo. Derecho de uso de la vivienda familiar. Mala fe del adquirente de esta en subasta judicial». CCJC n.º 56, abril-septiembre 2001. Págs. 609 y ss. Mondéjar Peña, M. I. «Oponibilidad al adquirente judicial de una cuota del derecho de uso de la vivienda familiar inscrito con posterioridad a la anotación preventiva de embargo. Comentario a la STS de 4 de diciembre de 2000». Revista de derecho Patrimonial n.º 8, 2002-1. Págs. 440 y ss.

59. SSAP Baleares, Sec 4ª, 111/2007, de 12 de marzo (Rec 416/06) -EDJ 2007/127859-; Barcelona, Sec 4ª, 51/2018, de 30 de enero (Rec 1373/16) -EDJ 2018/21584-.

En similares términos: cfr. Moreno Velasco, V. «Oponibilidad al tercero adquirente. La ejecución hipotecaria contra la vivienda familiar adjudicada en uso a uno de los cónyuges». El Derecho Editores. Diario de las Audiencias y TSJ El Derecho n.º 503, 28 de julio de 2006. En opinión de este autor, si se consigue acreditar el conocimiento por parte del tercero que adquiere el inmueble en la subasta del derecho de uso y, por supuesto, si existe una mala fe de este, por ejemplo, por un previo concierto con el otro cónyuge que impaga las cuotas de la hipoteca para que un tercero conocido por él actúe como testaferro y adquiera la vivienda en pública subasta, con fraude de la resolución judicial de adjudicación del uso, es igualmente oponible dicho derecho, independientemente de que no conste en el Registro.

60. A nuestro juicio, dicha jurisprudencia debe ser objeto de una interpretación restrictiva, no pudiéndose aplicar a todos los casos en que el rematante conociere el derecho de uso antes de la subasta, pues si así fuere se incurriría en el absurdo de considerar de mala fe a quien conoce por la certificación de cargas un derecho a favor de un tercero inscrito con posterioridad a la anotación preventiva de embargo o a la hipoteca, siendo que con carácter general las cargas posteriores se extinguen, se tenga o no conocimiento de las mismas.

61. En el caso de figurar inscrito el derecho de uso en el Registro, el asiento registral deberá indicar este carácter temporal, contingente y transitorio (cfr. Ruiz Rico, J. A. «Asiento registral para constatar la atribución o determinación del uso de la vivienda familiar en nulidad, separación, divorcio en las distintas fases del procedimiento». BCRE n.º 18, agosto 1996. Pág. 1762).

62. A estos efectos, se pueden considerar causas de extinción: el cese de la guarda y custodia de los hijos, o cuando estos dejen de estar en su compañía (aunque si existen varios hijos no afectará que alguno llegue a la mayoría de edad o se independice), la defunción del usuario, el contraer segundas nupcias o convivir maritalmente con otra persona (si el derecho de uso no se le atribuyó por tener los hijos en su compañía o si así se pactó expresamente en el convenio regulador), la falta de uso de la vivienda sin motivo razonable, su destrucción o expropiación, la renuncia del usuario, la desaparición de las causas que justificaron la atribución judicial o el cambio de fortuna de los cónyuges que den lugar a que el inicialmente beneficiario no sea el más necesitado de protección, etc. (cfr. Aladejo García, M. «Comentario al Art. 96». Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Edersa, Madrid, 1982. Pág. 410; Rodríguez Chacón, R. «La extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar». RDF n.º 2, enero 1999, Lex Nova. Págs. 34 y ss.; O’Callaghan Muñoz, X. «El derecho de ocupación de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales», AC, 1986-I. Pág. 1338; Félix Ballesta, M. A. «Asignación de la vivienda familiar en supuestos de nulidad, separación y divorcio». RJC. Vol. 84, n.º 1, 1985, pág. 197, y Lucini Casales, A. «La vivienda familiar en el régimen del Código Civil reformado». RCDI n.º 596, 1990. Pág. 114).

63. La DGRN en la Resol 5 septiembre 2016 -EDD 2016/154842- contempla un supuesto en que se recurre la negativa a inscribir un decreto de adjudicación dictado en un procedimiento de ejecución hipotecaria, al constar un derecho de uso inscrito con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas, pero con posterioridad a la hipoteca, sin que su titular hubiera sido demandado en el procedimiento. La DGRN desestima el recurso considerando que si se tiene en cuenta la especial relevancia de la vivienda familiar y la finalidad de protección que justifica la concesión del derecho de uso resultante de un proceso matrimonial, debe entenderse que quien lo ostenta ha de ser demandado en el procedimiento de ejecución hipotecaria y requerido de pago, si dicho derecho de uso era conocido por la entidad acreedora o si constaba inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la presentación de la demanda.

64. RDGRN de marzo de 2018: «Por tanto, a estos efectos, la inscripción es un requisito para la intervención en el procedimiento, salvo que haya acreditado al acreedor previamente su adquisición, a fin de tener la consideración de parte. En cualquier caso, no constando inscrito el derecho, la correcta intervención de su titular queda circunscrita exclusivamente al ámbito procesal, sin que le alcance la calificación registral en tanto esta implica la defensa del titular inscrito, no de quien ha dado la espalda a la protección derivada del registro. Así resulta expresamente del artículo 132 de la Ley Hipotecaria en sus apartados 1.º y 2.º que hacen referencia a titulares inscritos; y en el ámbito procesal (artículo 662 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- antes relacionado), la referencia al tercer poseedor se realiza igualmente por la condición de titular inscrito en el Registro de la Propiedad.

En el supuesto concreto de este expediente, cuando se inscribe la compra a favor del ejecutado, el día 24 de junio de 2005, don S. M. G., éste consta separado judicialmente. En la misma inscripción se procede a la ampliación de la hipoteca constituida. La sentencia en la que se reconoce el derecho de uso a la esposa es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola, en los autos número 244/2006, es decir iniciados con posterioridad a la inscripción registral y posteriormente el derecho de uso nunca se inscribió.

Por lo tanto, no se deriva del contenido del Registro que el acreedor tuviera conocimiento de la existencia de este derecho con anterioridad a la interposición de demanda, ni cuando se expidió la certificación de cargas. En consecuencia, no procede decidir si la titular del derecho de uso tuvo que ser demandada o notificada ya que a efectos registrales es inexistente y, por lo tanto, carece de derechos merecedores de protección por el registrador».

65. Sentencias de las AAPP Córdoba, Sección 1ª, de 14 de noviembre de 2001; Madrid, Sección 14ª, de 23 de diciembre de 2003 y Jaén, Sección 2.ª, de 2 de junio de 2004.

66. SAP Murcia, Sección 3ª, 22-10-02 -EDJ 2002/64759-.

67. En relación con la jurisprudencia de las Audiencias, se han defendido cuatro criterios: a) las que han entendido que se trata de un simple precario (AP Badajoz, Sección 1ª, 19-2-03 -EDJ 2003/7913-; Badajoz, Sección 6ª, 1-5-02, y Sevilla, Sección 5ª, 3-10-03 -EDJ 2003/149239-); b) las que han considerado que, aun cuando hubiese inicialmente comodato, se transforma en precario a consecuencia de la separación (Autos de las AAPP Girona, Sección 1ª, 31-7-02; Girona, Sección 2ª, 28-11-00; Asturias, Sección 4ª, 11-11-02; Asturias, Sección 5ª, 8-11-99, y Asturias, Sección 1ª, 2-9-99); c) las que deciden en función del caso concreto (AAPP Vizcaya, Sección 4ª, 25-10 y 20-6-00; Tarragona, Sección 1ª, 20-10-00, y Tarragona, Sección 3ª, 12-9-02), y d) las que han defendido que se trata de un comodato, en el que el comodante no puede recuperar la cosa hasta que termine el uso para el que se concedió, salvo caso de urgente necesidad, conforme al art.1749 CC -EDL 1889/1- (AAPP Valencia, Sección 7ª, 28-2-03; Valencia, Sección 6ª, 29-5-02; Alicante, Sección 5ª, 21-1-02; Alicante, Sección 5ª, 14-10-93; Cádiz, Sección 7ª, 4-3-02; Cádiz, Sección 3ª, 2-2-95; Madrid, Sección 10ª, 28-10-02; Madrid, Sección 10ª, 2-2-98; Málaga, Sección 6ª, 4-2-99; Málaga, Sección 4ª, 27-10-98; Las Palmas, Sección 4ª, 23-12-00; Las Palmas, Sección 5ª, 24-11-00; Salamanca, Sección 1ª 19-11-96, y Salamanca, Sección 1ª, 19-6-95).

68. El TS sentó su doctrina a partir de la Sentencia 1022/2005, de 26 de diciembre (Rec 1551/99) -EDJ 2005/230433-. Aunque antes ya había mantenido este criterio en otras sentencias, como la de 31 de diciembre de 1994, que contradecían otras del propio Tribunal que consideraban la cesión como comodato.

En este mismo sentido: SSTS 910/2008, de 2 de octubre (Rec 1745/03) -EDJ 2008/173119-; 653/2009, de 22 de octubre (Rec 2302/05) -EDJ 2009/245662-; 1025/2008, de 29 de octubre (Rec 234/04) -EDJ 2008/203558-; 1034/2008, de 30 de octubre (Rec 2771/04) -EDJ 2008/203584-; 1036/2008, de 30 de octubre (Rec 2630/08); 1037/2008, de 30 de octubre (rec. 1720/04) -EDJ 2008/203588-; 1078/2008, de 14 de noviembre (Rec 362/05) -EDJ 2008/272864-; 1077/2008, de 13 de noviembre (Rec 64/04) -EDJ 2008/209712-; 443/2010, de 14 de julio (Rec 1741/05) -EDJ 2010/145103-, y 299/2011, de 30 de abril (Rec 1236/08) -EDJ 2011/60593-. Cfr.Marín López, M. J. «Comentario a la sentencia de 2 de octubre de 2008». CCJC n.º 80, mayo-agosto 2009. Págs. 677 y ss. Aguilar Ruiz, L. «Cesión gratuita de vivienda a un hijo: comodato o precario. Crisis matrimonial y facultad de recuperación del uso del inmueble. Comentario a la STS 13 abril 2009», RdP. 2010-1. Págs. 255 y ss. Cremades García, P. «Comentario a la STS de 13 de abril de 2009». CCJC n.º 83, mayo-agosto 2010. Págs. 695 y ss. Goñi Rodríguez de Almeida, M. «La vivienda familiar en caso de custodia compartida: sus implicaciones en el derecho de cosas». RCDI n.º 736, marzo-abril 2013. Pág. 1146.

Bien es cierto que en alguna sentencia (STS 13-4-09 -EDJ 2009/56242-), nuestro Alto Tribunal califica como comodato una cesión gratuita de una vivienda realizada por la madre (titular del usufructo) a favor del hijo (nudo propietario), pero esta resolución no supone una brecha en la jurisprudencia sobre esta materia, ya que se refiere a un supuesto muy peculiar, dado que el esposo era propietario de la vivienda pero sus padres adquirieron el derecho de usufructo tras el matrimonio por compra del mismo y le cedieron simultáneamente el uso para que este tuviera su vivienda familiar.

De Verda y Beamonte, J. R. «La atribución del uso de la vivienda familiar en la reciente jurisprudencia». Madrid, Sepín, marzo. 2012. Este autor critica el cambio de criterio del TS en esta sentencia en los siguientes términos: «Esta solución no convence, ya que, en el problema que nos ocupa, no parece que deba valorarse de manera distinta el hecho de que el comodante sea un propietario o un usufructuario, ya que este último está plenamente facultado para ceder el uso de la vivienda, como también para reclamar su restitución, una vez que deja de tener sentido el fin para el que la prestó, sin que acierte a ver qué diferencia pueda haber entre que se trate de permitir iniciar en el inmueble la convivencia del hijo con su propia familia o la continuación de la misma después de la constitución del usufructo».

69. Cuando la vivienda pertenece a un cónyuge o a ambos no se produce una situación de precario, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio o separación. En estos casos se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en el convenio regulador, bien en la sentencia (pleno de la Sala 1ª del TS en sentencia 861/2010, de 18 de enero).

70. Cfr. Cordón Moreno, F. El proceso de ejecución. Ed. Aranzadi A Thomson, Pamplona, 2002. Pág. 359.

71. Cfr. Franco Arias, J. «Comentario al art. 661». Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coord. V. Guilarte Gutiérrez, dir. A. M. Lorca Navarrete). T. III, 2.ª ed., Lex Nova, Valladolid, 2000. Pág. 3324; Montero Aroca, J., y Flors Matíes, J. Tratado del proceso de ejecución civil. Tirant lo Blanch. Valencia. 2004. Pág. 1865, y Pedraz Penalva, E., y moral moro, M. J. «Comentario al art. 661». Proceso Civil Práctico. IX. 4.ª ed., La Ley, Madrid, 2010. Pág. 195.

72. Art. 616.2: «Si el tercerista de mejor derecho dispusiese de título ejecutivo en que conste su crédito, podrá intervenir en la ejecución desde que sea admitida la demanda de tercería. Si no dispusiere de título ejecutivo, el tercerista no podrá intervenir hasta que, en su caso, se estime la demanda».

73. SAP Madrid, Sec 8ª, 248/2011, de 6 de junio (Rec 398/2010) -EDJ 2011/168647-: «Ha quedado acreditado que existe un contrato de arrendamiento de 24 de diciembre de 1986 en el que las arrendadoras, Dña. Vanesa y su hermana Dña. Angélica, arriendan nueve fincas rústicas, propiedad de ellas al 50% por herencia de su padre a D. Jesús Luis, por una duración de 30 años, prorrogables por otros 15 años; siendo indiferente a estos efectos que la referencia hecha por el padre de los litigantes D. José Antonio en su testamento afecte únicamente a tres de las fincas. Luego habiendo sido probado que el arrendamiento está en vigor, y constando el importe de la renta, es indudable que debe tenerse en consideración a efectos de valoración de las fincas rústicas el mencionado contrato, ya que no es lo mismo a efectos de su venta (incluso en pública subasta) que estas tengan un arrendatario a que estén libres de cualquier carga, gravamen o arrendamiento. Por lo que debe respetarse la valoración que consta en el cuaderno particional y, por ello, debe desestimarse igualmente este motivo del recurso».

74. Cfr. Franco Arias, J. El procedimiento de apremio. Bosch. Barcelona. 1987. Pág. 248.

75. El legislador optó por establecer un plazo preclusivo de un año influenciado, sin duda, por lo que dispone el apdo. 4.º del art.460 CC -EDL 1889/1-, que prevé la pérdida de la posesión de un bien por el hecho de poseerlo otra persona, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiere durado más de un año.

76. BOCG. VI Legislatura. Congreso. Serie A, n.º 147-9, págs. 360 y ss.

En parecidos términos se presentó la Enmienda n.º 578 por el Grupo Socialista, pero no se mantuvo para su debate en el Pleno.

77. Cfr. Iglesias Mejuto, J. «Posesión judicial del adjudicatario en la ejecución hipotecaria y Anteproyecto de LEC». Presente y futuro de la Ley de Enjuiciamiento Civil (director J. Picó i Junoy). Barcelona. 1998. Pág. 654.

78. Tan solo en el caso de que haya adquirido el inmueble el propio ejecutante, será parte del incidente a que se refiere el art.675 LEC -EDL 2000/77463- alguien que también lo ha sido del proceso de ejecución.

79. Resulta lógico que a la comparecencia que prevé el art.661.2 se exija al ejecutante acudir con Abogado y Procurador cuando su intervención sea preceptiva en el pleito, pues no resultaría coherente que se le eximiera de valerse de dichos profesionales en este trámite y se le exigiera en el proceso de ejecución del que dimana precisamente dicho incidente. Asimismo, si la comparecencia la instara, ex art.675.3, el rematante en la subasta, también se deberá seguir el mismo criterio, pues la necesidad de Abogado y de Procurador no se puede condicionar a que el incidente lo promueva el ejecutante o un tercer rematante.

80. Cfr. Moreno Catena, V. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. T. IV. La ejecución forzosa (coords. V. Moreno Catena, y V. Cortés Domínguez). Tecnos. Madrid, 2000. Pág. 138.

81. Cfr. Franco Arias, J. «Comentario a los arts. 661 y 675». Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (coord. V. Guilarte Gutiérrez, dir. A. M. Lorca Navarrete). T. III, 2.ª ed., Lex Nova, Valladolid, 2000. Págs. 3324 y 3360.

82. Cfr. Martínez Escribano, C. «La ejecución hipotecaria de la vivienda arrendada. Estado de la cuestión en la normativa vigente (con ocasión de la STS 237/2003, de 17 de marzo)». RCDI n.º 684, julio-agosto 2004. Pág. 1916.

83. Cfr. García Medina, J. «Alternativas a la subasta», Diario La Ley. Núm. 7324. 20 de enero de 2010. Ref. D- 19. La Ley 21620/2009. Pág. 13.

84. Cfr. Uceda Ojeda, J. «Comentario al art. 675». Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil (coordinadores F. Cordón Moreno, T. Armenta Deu, J. J. Muerza Esparza e I. Tapia Fernández). Vol. II. Aranzadi, Pamplona. 2001. Pág. 3072. Este autor, acertadamente, considera que nos encontramos ante una mera omisión del legislador, y no ante una voluntaria exclusión de lo dispuesto en los arts.661 y 675 en los casos en que la enajenación del bien embargado se realice por los medios alternativos a la subasta previstos en la LEC.

VV. AA. «Introducción al procedimiento de apremio». Guía práctica de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Adaptada a la Ley 13/2009, de 3 de noviembre. 4.ª ed., La Ley, Madrid, 2010. En opinión de estos autores, en el supuesto de que el bien esté ocupado, si no se permitiera en los casos de convenio de realización o de venta por persona o entidad especializada acudir al Juez de la ejecutoria para que se pronunciara sobre la situación posesoria del inmueble, la eficacia del sistema sería muy limitada, ya que el adjudicatario tendría que acudir a un juicio declarativo posterior.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de febrero de 2020.