Tres cuestiones sobre la dación en pago de la vivienda habitual establecida en el Código de Buenas Prácticas del punto 3º del Anexo del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos

Se plantea una cuestión de indudable actualidad pero que, mientras no se ref...

Se plantea una cuestión de indudable actualidad pero que, mientras no se reforme la ley, no deja de ser nada más que un enfoque puramente teórico o especulativo sobre el futuro de la dación en pago como mecanismo para evitar las ejecuciones hipotecarias y dar una respuesta razonable al deudor y evitar que, como suele ocurrir actualmente, dicho deudor pierda su propiedad y quede en deuda con la entidad de crédito por una importante cantidad añadida.

En tal sentido hay que entender que los presentes comentarios se llevan a cabo de acuerdo con la actual previsión del apartado b) del RDL 6/2012 -EDL 2012/24887-, sin perjuicio de las modificaciones que en la deseable y futura generalización de la medida se puedan imponer a dicho texto. La primera cuestión que se plantea es la relativa a si la dación en pago afectaría a los fiadores del deudor principal, y la respuesta, tal y como está redactado el citado apartado b) es clara cuando extiende los efectos cancelatorios de la deuda no sólo a las responsabilidades personales del deudor sino también de los terceros, quienes no pueden ser otros que los fiadores. En todo caso, aunque no existiese previsión expresa, no cabe duda que también se extendería a los mismos de acuerdo con el régimen general de la fianza del Código Civil -EDL 1889/1-, la cual se extingue cuando se extingue la deuda principal.

La segunda cuestión es más polémica en el caso de que la deuda sea menor que el valor de la vivienda. Para responder a esta cuestión hay que entender qué es la dación en pago, conforme se ha desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia, configurándose como un mecanismo para extinguir una deuda mediante la entrega de un bien con carácter solutorio. Como pacto entre las partes implicará que ambos habrán negociado tomando como base el valor del inmueble y el importe de la deuda, que no se olvide incluirá los intereses de demora que puedan haberse realizado y si existió un procedimiento judicial las costas del mismo, lo que supone que si el deudor acepta entregar el bien a su acreedor lo hace sin atender al valor real del bien sino con la voluntad de poner fin a la deuda. Lo mismo ocurre en el caso contrario pues el acreedor acepta un bien de valor inferior al de su crédito, lo hace de forma plenamente consciente del alcance de dicho acuerdo y con la misma finalidad de poner fin a la relación olbigacional que vinculaba a las partes.

La última cuestión está enlazada con la anterior. La dación en pago siempre será un pacto entre deudor y acreedor y por ello habrá que estar a las condiciones que se hayan pactado, o las que la hipotética reforma legal pueda establecer, de manera que sí se acuerda que la diferencia entre el precio de la vivienda y la deuda debe ser abonada, no será una cuestión de obligada aplicación en todos los casos, sino sólo cuando exista un acuerdo entre las partes en dichos términos.

El Real Decreto-ley -

En la Disposición Adicional Sexta de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de me...

En la Disposición Adicional Sexta de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal -EDL 2011/222122-, se incorpora una modificación en punto a la habilidad de la adjudicación a favor del acreedor ejecutante por una cantidad igual o superior al 50% del valor de tasación (o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos) cuando la ejecución se contraiga a bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor. El articulo 670.4 LEC -EDL 2000/77463-, tras la modificación operada por el RDL 8/2011, de 1 de julio -EDL 2011/118864-, previene en su párrafo segundo que u0022transcurrido indicado plazo (de diez días) sin que el ejecutado realice lo previsto en el párrafo anterior, el ejecutante podrá, en el plazo de cinco días, pedir la adjudicación del inmueble por el 70 por ciento de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor posturau0022. El articulo 671, para el caso de subasta sin postores, prevé que el acreedor pueda pedir la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 60% de su valor de tasación.

El Preámbulo del citado RDL 8/2011, de 1 de julio -EDL 2011/118864- enuncia (romanos II) que u0022se modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil para garantizar que en caso de producirse una ejecución hipotecaria por impago, los deudores recibirán una contraprestación adecuada por el inmueble, que les permita anular o reducir al máximo la deuda remanente. Para ello, se prevé que la adjudicación al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado como consecuencia de una ejecución, se realizará por un precio nunca inferior al 60% del valor de tasación. Se establece, por tanto, un límite equilibrado, impidiéndose cualquier adjudicación al acreedor inferior al 60% del valor de tasación, independientemente de la cuantía de la deuda total, y ello con el fin de evitar el despojo del deudoru0022. Y en todos esos casos, de no haberse cubierto el total de la deuda pendiente, el obligado continua como deudor por el resto no atendido.

Esto es, la Ley de agilización procesal -EDL 2011/222122-, norma posterior en el tiempo al RDL 8/2011, de 1 de julio -EDL 2011/118864-, modifica la situación dada desde la irrupción normativa de este último, en el sentido de volver a relajar la exigencia de la postura mínima hasta el 50% (y no el 60%) cuando el bien de cuya ejecución se trate no conforme vivienda habitual del deudor. Ahora bien, tal situación solo es así para el caso de subasta sin postores, porque sin embargo para el caso de concurrencia de postores y posturas inferiores al 70%, lo que la norma prevé en su párrafo segundo es que u0022...para los citados bienes inmuebles diferentes de la vivienda habitual del deudor, cuando la mejor postura ofrecida sea inferior al 70 por ciento del valor por el que el bien hubiere salido a subasta y el ejecutado no hubiere presentado postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del inmueble por el 70 por ciento o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor posturau0022

Así, la actual legislación prevé el distingo según el caso de que la ejecución de bienes inmuebles de que se trate (sean bienes especialmente hipotecados o no) tenga por objeto la vivienda habitual del deudor o se trate de bienes inmuebles que no conformen tal.

En los términos de la cuestión planteada, en el apartado 3 del Anexo incorporado al RDL 6/2012, de 9 de marzo -EDL 2012/24887-, rubricado como u0022Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria: dación en pago de la vivienda habitualu0022, en la letra b), se enuncia textualmente que u0022la dación en pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros frente a la entidad por razón de la misma deudau0022. Pero téngase en cuenta el limite que se establece por la letra e) en cuanto que no será aplicable a los procedimientos de ejecución en que ya se hubiere operado el anuncio de subasta.

Como dice la reciente STS de 27 de diciembre de 2012 -EDJ 2012/310474-, con cita de las SSTS de 25 de mayo de 1999, 23 de septiembre de 2002 y 19 de octubre de 2006, la dación en pago o datio in solutum es una forma especial de pago, es el negocio jurídico por el que el deudor realiza a título de pago, una prestación distinta a la debida y el acreedor la acepta; el dominio pleno del bien se transmite para aplicarlo a la extinción total del crédito, produciéndose los efectos del pago, como cumplimiento de la obligación. En este sentido, la jurisprudencia ya había precisado con nitidez las diferencias entre la u0022datio pro solutou0022 y la u0022datio pro solvendou0022. Merecen destacarse, en este orden de cosas, los pronunciamientos contenidos en las SSTS de 28 de junio de 1997 y 1 de octubre de 2009.

Así las cosas, es claro que operándose la extinción de la obligación por consecuencia del negocio jurídico oneroso que se desenvuelve, también los fiadores quedan liberados en cuanto que nada se les ha de poder reclamar por cuanto la obligación ha quedado extinta.

Y no cabria sostener eventuales pretensiones de liquidación concreta del saldo deudor preexistente, en orden a sostener eventuales reclamaciones dinerarias en atención al valor del inmueble cuyo dominio se ha transmitido por dación en pago, con extinción de la obligación dineraria preexistente. Y al respecto no habría de poderse sostener un inexistente supuesto de enriquecimiento injusto, en su caso. Como dice la ya citada STS de 27 de diciembre de 2012 -EDJ 2012/310474 u0022la acción por enriquecimiento injusto es subsidiaria, en el sentido de que no cabe alegarla si ha mediado un contrato o un acto o negocio jurídico. Y la dación en pago, es una forma especial de pago, como negocio jurídico emitido voluntariamente por personas físicas o jurídicas con plena capacidad de obrar. Se puede impugnar el negocio jurídico por las causas generales de ineficacia o invalidez, pero no por enriquecimiento injustou0022.

La respuesta a las tres cuestiones es que, 1º la dación en pago alcanza a l...

La respuesta a las tres cuestiones es que, 1º la dación en pago alcanza a los fiadores, 2º extingue toda la deuda, salvo que se pacte lo contrario y, 3º sólo en este último caso de pacto en contrario, puede ser procedente la liquidación y el pago de la diferencia por el acreedor al hipotecante.

La dación en pago tiene los mismos requisitos del contrato, requiere la conjunción de oferta y aceptación, en realidad es una forma de novación de un contrato anterior, en que los contratantes convienen que la obligación surgida de aquel que de extinguida con una prestación distinta de la inicialmente pactada.

En el contrato de préstamo garantizado con hipoteca se puede pactar la dación en pago del bien hipotecado, para extinguir la obligación del pago de la deuda garantizada con hipoteca, pues no hay duda de que es posible convenirlo desde el principio, como preceptúa el art. 140 LH -1946/59-, según el cual: u0022podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudoru0022.

Si con el pacto de dación en pago se sustituye la prestación pactada inicialmente por otra (en este caso la entrega del bien hipotecado), con esta queda extinguida aquella obligación y consecuentemente las obligaciones accesorias, como la fianza, tal como dispone el artículo 1847 CC -EDL 1889/1-, según el cual u0022la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudoru0022, sin que se pueda pactar lo contrario sin el asentimiento del fiador.

El abono por el acreedor de una cantidad al deudor que da en pago su vivienda dependerá del convenio entre ellos. En una situación normal de mercado, si el valor de la vivienda es claramente superior al importe restante que se adeude, el deudor no pactará una dación en pago que no le interesa, sino que esperará a la ejecución de la hipoteca, para cobrar la cantidad remanente después del pago de la deuda, mientras que en el caso contrario probablemente al acreedor no estará interesado, ya que en ese caso la dación le produce una pérdida patrimonial. Sin embargo la actualidad, con el casi completo colapso del mercado inmobiliario, cuando no acuden postores a las subastas para la ejecución de hipotecas, es probable que la dación en pago interese tanto al hipotecante como a su acreedor, por el riesgo de que el bien no alcance en subasta el valor que le supone o incluso de que quede desierta la subasta, con la consecuencia de que el deudor pierda la propiedad del bien y siga adeudando una parte, mientras que el acreedor anota una perdida en su contabilidad y se adjudica un inmueble, que no consigue vender, pero le produce gastos.

Frente a esta situación el Real Decreto Ley citado -EDL 2012/24887-, respetando la libertad de pactos y sin imponer obligatoriamente la dación en pago, ha establecido medidas que la favorecen, como verbigracia que la novación no produzca la alteración o pérdida de rango de la hipoteca, de la misma forma que está prevista en el art. 4. 3 de la Ley sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios del 30 marzo 1994 -EDL 1994/15452-.

Aunque la aceptación por las partes de la dación en pago es voluntaria, cuando las entidades financieras aceptan el código de buenas prácticas, automáticamente realizan una oferta contractual para extinguir los créditos con garantía hipotecaria que cumplan los requisitos exigidos en la norma con la dación en pago. En el punto 3. b de este código -EDL 2012/24887-, se prevé expresamente que u0022la dación en pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros frente a la entidad por razón de la misma deudau0022. En el parágrafo d se prevé la posibilidad de que las partes pacten u0022la cesión de una parte de la plusvalía generada por la enajenación de la vivienda, en contraprestación por la colaboración que éste pueda prestar en dicha transmisiónu0022. Por tanto el código de buenas prácticas impone a las entidades financieras que lo acepten la obligación de ofertar la dación en pago, en los supuestos que cumplan los requisitos exigidos, con la consecuencia obligatoria de la completa extinción de la deuda garantizada con hipoteca y la opcional de poder pactar el pago al deudor de una parte de la diferencia entre la deuda y el precio obtenido por la venta de la vivienda.

Hay que valorar que la medida de la dación en pago prevista en la norma se a...

Hay que valorar que la medida de la dación en pago prevista en la norma se acaba convirtiendo en una medida de u0022ultima ratiou0022 en virtud de la cual la entidad bancaria, después de haber intentado con el deudor una reestructuración de la deuda, a este le resulta inviable la continuación de la situación de pago. Así, el punto 3º a) del Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual apunta que u0022En el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestructuración, los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos -EDL 2012/24887-, para los que la reestructuración y las medidas complementarias, en su caso, no resulten viables conforme a lo establecido en el apartado 2, podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual en los términos previstos en este apartado. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda.u0022 Y luego, en efecto, se añade en el apartado b) que u0022b) La dación en pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros frente a la entidad por razón de la misma deuda.u0022

Ello quiere decir en primer lugar que obviamente los fiadores también quedan exonerados de responsabilidad por la deuda que tenían avalada en solidaridad con el deudor principal, ya que la extinción de la deuda que lleva la dación en pago alcanza a todos los sujetos obligados en la relación obligacional del préstamo hipotecario, y entre ellos al fiador. Pero debemos notar que el deudor acepta que con la dación en pago la extinción de la deuda sin derecho a compensación alguna para ninguna de las partes, por lo que el deudor asume que no hay liquidación en la extinción de la deuda, sino que esta se materializa con la entrega del inmueble a la entidad bancaria. Lo único que se admite en la regulación normativa (que por otra parte no contempla liquidación alguna sino simplemente entrega del bien a cambio de la extinción) es que en el apartado d) se apunta que u0022Las entidades podrán pactar con los deudores la cesión de una parte de la plusvalía generada por la enajenación de la vivienda, en contraprestación por la colaboración que éste pueda prestar en dicha transmisiónu0022. Por ello, la respuesta debe ser negativa con asunción por el deudor del riesgo de que con la entrega pudiera resultar perjudicado. Pero es opción que se ejecuta por su propia voluntad de solicitar la extinción de la deuda por la entrega del inmueble. No olvidemos que la diferencia entre la dación en pago y la figura de la cesión de bienes es que la primera es aquella por la que el deudor trasmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, y la segunda es un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente. Da el concepto la sentencia de 23 de septiembre de 2002 -EDJ 2002/35891 en estos términos:u0022Esta figura jurídica, conforme a la construcción de la jurisprudencia civil, opera cuando la voluntad negocial de las partes acuerdan llevar a cabo la satisfacción de un débito pendiente, y el acreedor acepte recibir del deudor determinados bienes de su propiedad, cuyo dominio pleno se le transmite para aplicarlo a la extinción total del crédito, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa (Sentencias de 19-10-1992, 26-6-1993, 2-12-1994, 8-2-1996, entre otras).u0022 Por ello, la respuesta debe ser negativa en aras a asumir las consecuencias de la dación en pago que quedan claras en la norma.