La ultraactividad del TRLCSP en los contratos basados en acuerdos marco

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La utilización de los Acuerdos Marcos en la contratación pública está bastante generalizada. Este instrumento encuentra su fundamento en el principio de racionalización técnica. Esto es, lo que pretende es establecer con carácter previo las condiciones en las que ha de basarse una serie de contratos, denominados contratos derivados o basados, para simplificar y dinamizar el procedimiento de contratación. Por tanto, las condiciones se establecen con carácter previo, en el acuerdo marco, y su aplicación concreta se realiza por el contrato basado o derivado.

El acuerdo marco es un instrumento ya empleado por la normativa contractual desde hace tiempo. Así, la ya derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que incorporaba a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/18/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios permitía en su artículo 180 que los órganos de contratación del sector público pudiera realizar “...acuerdos marco con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.”. Sin embargo, la Ley 30/2007 realmente regulaba la posibilidad de recurrir a este instrumento, siendo la propia directiva la que fijaba la definición de este recurso. El articulo 1.5 de la Directiva 2004/18/UE definía el acuerdo marco como “...un acuerdo entre uno o varios poderes adjudicadores y uno o varios operadores económicos, cuyo objeto consiste en establecer las condiciones que rijan los contratos que se vayan a adjudicar durante un período determinado, en particular las relativas a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas.”.

Por su parte, la propia naturaleza del contrato derivado o basado dependerá del tipo de acuerdo marco en que encuentre su fundamento. Existen varias clases de acuerdo marco. Pueden existir acuerdos marco en los que las condiciones o términos de la futura contratación no estén fijados, y acuerdos marcos en los que sí se encuentren previstos estos extremos. Si el acuerdo marco no tiene contemplados los términos o condiciones, entonces será necesaria una segunda licitación con los adjudicatarios del acuerdo marco en la que se definan los términos y condiciones que no estaban ya predeterminados. Sin embargo, el procedimiento será menos complejo en el supuesto de que sí se prevean, en tanto que no es preciso recurrir a la citada segunda licitación. Para determinar si es necesario acudir a esa nueva licitación es el propio Pliego de Condiciones Administrativas Particulares el que fija, tanto si estamos en el primer supuesto o en el segundo, si se debe acudir o no a una nueva licitación. Por tanto, el documento rector de la contratación del acuerdo marco y, por ende, de sus contratos derivados, es el propio Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP).

El problema que se suscita en muchas ocasiones es el de la normativa aplicable. Tanto el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), como la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre (en adelante, Ley 9/2017), fijan un régimen transitorio. Se trata de una cuestión ya suscitada y discutida con anterioridad a estas dos normas, pues los regímenes transitorios siempre son controvertidos. Sobre esta materia ya se pronunciaba hace más de una década el Informe 21/2008, de 24 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón sobre “Normativa aplicable a los contratos derivados de los acuerdos marco iniciados o adjudicados antes de la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.”. En este Informe, pese a ser de carácter consultivo, establecía una premisa que se puede tomar como básica en este asunto: “(...)Los contratos derivados de un acuerdo marco, puede decirse que forman un todo contractual con el acuerdo marco en el que tienen origen y por lo tanto se rigen por la normativa que resulte aplicable a dicho acuerdo en todos los aspectos.”. Este criterio ha sido mantenido, y mejorado como veremos, en la normativa posterior. El TRLCSP establecía en su Disposición Transitoria Primera un régimen bastante general y sin precisiones más allá de dos supuestos, concretamente, los expedientes de contratación y los contratos ya adjudicados. Esta disposición transitoria rezaba de la siguiente manera: “1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos. 2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.”.

Por su parte, el régimen transitorio aparece de manera más clara en la actual Ley 9/2017. Así, la actual Disposición Transitoria Primera de la actual Ley 9/2017 establece: “1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos. 2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior. 3. La presente Ley será de aplicación a los acuerdos de rescate y a los encargos que se realicen con posterioridad a su entrada en vigor. Deberá entenderse que un encargo se ha realizado cuando haya sido objeto de la correspondiente formalización documental. 4. Las revisiones de oficio y los procedimientos de recurso iniciados al amparo de los artículos 34 y 40, respectivamente, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo. En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá interponerse el recurso previsto en el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor. 5. Los contratos basados en acuerdos marco o en sistemas dinámicos de adquisición se regirán por la normativa aplicable a estos. 6. Los pliegos de cláusulas administrativas generales que a la entrada en vigor de la presente Ley ya se encontraran aprobados por las Comunidades Autónomas, dispondrán de un plazo de seis meses para su adaptación a lo previsto en el apartado 2 del artículo 121.”. De esta manera, la regulación queda completada. No solo se regula el régimen transitorio para los expedientes de contratación y los contratos administrativos, si no que se va más allá. De los contratos administrativos no solo se habla se habla de los efectos, cumplimiento y extinción. Se pretende aclarar más supuestos. Se establece el régimen transitorio también para la modificación, duración y prórrogas, lo que parecía sobreentenderse en la normativa anterior, pero ahora queda manifestado sin lugar a dudas. También establece el régimen para los acuerdos de rescate y encargos y, entre otros supuestos, para los las revisiones de oficio y los recursos. Sin embargo, el régimen transitorio en el que nos vamos a centrar es el de los acuerdos marco y contratos basados. Específicamente se manifiesta, sin que quepa duda alguna, que los contratos basados se regirán por la normativa que rija al acuerdo marco del que tienen su origen. Es posible que de la regulación anterior pudiese entenderse esta transitoriedad, en tanto que se establecía para los expedientes de contratación pues, no hemos de olvidar, que un acuerdo marco no deja de tramitarse como un expediente de contratación, pero con ciertas particularidades. Prueba de ello es que el artículo 220 de la Ley 9/2017 manifiesta que: “Para la celebración de un acuerdo marco se seguirán las normas de procedimiento establecidas en las Secciones 1.a y 2.a del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley.”. A ello también hace referencia el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución 1442/2019 de 11 de diciembre, que cita otra Resolución anterior, la 0025/2018 de 12 de enero y dispone: “Los acuerdos marco no son contratos, sino un sistema de racionalización de la contratación, cuyas características esenciales han sido resumidas por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal (JCCAE), así en su informe 36/2010 de 28 de octubre de 2011, por lo tanto, el acuerdo marco no es en sí mismo un contrato ni un procedimiento de contratación o adjudicación, sino un sistema por el cual las Administraciones Públicas pueden racionalizar la contratación. Ello no supone que no le resulten de aplicación las normas propias de los procedimientos de adjudicación establecidas en el TRLCSP y ello por establecerlo así expresamente el artículo 197 del TRLCSP, así si bien no es un procedimiento de adjudicación, se ha de sujetar a las mismas normas jurídicas que cualquier otra licitación.”. Es decir, las normas de los procedimientos de contratación son, sin lugar a dudas, aplicables a los acuerdos marco, aunque el fundamento de estos últimos sea otro.

Aunque la regulación de la normativa aplicable a los acuerdos marco ya estaba, por tanto, recogida en la anterior norma transitoria, la del TRLCSP, la ley vigente es más esclarecedora en cuanto los contratos basados. Cierto es que un contrato basado o derivado depende y encuentra su fundamento en el acuerdo marco, por lo que puede pensarse que todo lo que rige al acuerdo marco regirá también, especialmente en lo relativo a la normativa aplicable al contrato derivado. Se relacionan en atención al principio de accesoriedad. El ya desaparecido artículo 183 del TRLCSP en sus apartados 3 y 4 disponía: “3. Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un único empresario, los contratos basados en aquél se adjudicarán con arreglo a los términos en él establecidos. Los órganos de contratación podrán consultar por escrito al empresario, pidiéndole, si fuere necesario, que complete su oferta. 4. Cuando el acuerdo marco se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicación de los contratos en él basados se efectuará aplicando los términos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación.”. Tanto en el caso de que el acuerdo marco se concluyese con un único empresario o con varios, el contrato basado se adjudicaría en los términos dispuestos en el acuerdo marco. Este principio de accesoriedad del acuerdo basado con respecto al acuerdo marco parece no estar tan presente en la normativa vigente, pudiéndose entender que los contratos basados han adquirido cierta sustantividad propia. Ello parece inferirse del articulo 219.3 de la Ley 9/2019: “La duración de los contratos basados en un acuerdo marco será independiente de la duración del acuerdo marco, y se regirá por lo previsto en el artículo 29 de la presente Ley, relativo al plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación, así como por los pliegos reguladores del acuerdo marco. Solo podrán adjudicarse contratos basados en un acuerdo marco durante la vigencia del acuerdo marco.(...).”. Si bien supedita el contrato basado a que se realice durante la vigencia del acuerdo marco, permite que tenga una duración diferente e independiente del contrato marco, autorizando además que se rija por las normas generales, como es la cláusula de duración general del articulo 29 de la Ley 9/2017, con el límite, como todo contrato administrativo, de lo que estable el propio pliego de condiciones administrativas particulares. Por todo ello, aunque parece que no existir ninguna duda de que el contrato basado depende del contrato marco, en tanto que se le ha dado mayor autonomía en la actual regulación, parece ser acertada la mención expresa de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2017 sobre su régimen aplicable.

Mas aún, las Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales no dejan dudas al respecto. La ya citada Resolución 1442/2019, de 11 de diciembre, en su Fundamento Jurídico Segundo dispone: “El procedimiento de contratación siguió los trámites que para los contratos basados en un Acuerdo Marco disponía la anterior normativa, esto es, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por mor de la Disposición Transitoria Primera de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP).”. El acuerdo marco de este supuesto fue aprobado durante la vigencia del TRLCSP, mientras que el procedimiento de licitación, que en este caso se hizo necesario, se tramitó una vez ya vigente la actual Ley 9/2017. Si bien, como se establece, tanto para el acuerdo marco como para la tramitación de la contratación de los contratos basados en él regía la normativa anterior. Es preciso mencionar que en este caso a lo que se hace referencia no es a la normativa en sí del contrato basado, que se regiría en cuanto a la legislación aplicable por el apartado quinto de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2017, si no al expediente de contratación, lo que haría pensar que la referencia es al apartado primero de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2017. Por ello, cuando la resolución citada hace referencia a la Disposición Transitoria Primera de la vigente ley, se puede entender que pretende hacer referencia a la normativa aplicable la tramitación del expediente de contratación del contrato basado, no de su propio documento de formalización. Siendo así, sería aplicable, pese a la omisión por parte del Tribunal, el apartado primero y no quinto de la Disposición Transitoria discutida. Sin embargo, el recurso a uno u otro apartado de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2017 se ha utilizado en alguna ocasión indistintamente por parte del Tribunal. Así la Resolución 188/2019 de 1 de marzo en su Fundamento Jurídico sexto dispone: “Aclarado lo anterior, hemos de proceder al análisis de la forma de proceder para la adjudicación del contrato basado en el Acuerdo Marco 50/2017 regido por el anterior TRLCSP (artículos 196 a 198) pues la Disposición Transitoria Primera de la vigente LCSP, en su apartado 5º prescribe que: “Los contratos basados en acuerdos marco o en sistemas dinámicos de adquisición se regirán por la normativa aplicable a estos”.”. De todo ello se puede concluir que, bien sea por la aplicación del apartado primero, bien sea por la aplicación del apartado quinto de la precitada transitoria, el procedimiento de adjudicación y el propio documento de formalización del contrato basado o derivado se rigen por la normativa que rige a su único fundamento, el acuerdo marco.

Otra cuestión es la regulación aplicable a las modificaciones y las prórrogas del contrato basado o contrato derivado, o al propio contrato derivado propiamente considerado. En este caso vamos a diferenciar entre los contratos basados para los que se necesita una nueva licitación, de los que no, requerimiento en todo caso que se deriva del PCAP, como indicamos anteriormente. En el supuesto de que no se exija nueva licitación, parece que la respuesta sobre qué legislación se aplica al contrato derivado se infiere de la regla quinta de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2017, esto es, se rige por la norma que rige al acuerdo marco del que trae causa. Sin embargo, si se exige una nueva licitación, y en atención a la mayor sustantitividad que otorga la Ley de 2017 en contraposición a la norma de 2011 al contrato derivado o basado, en los supuestos en los que los contratos derivados exijan una nueva licitación independiente a la del acuerdo marco, parece ser más adecuada la prevención del apartado segundo de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2017. Esto es, será la adjudicación el hito determinante para esclarecer la aplicación de la norma antigua o la nueva. A este respecto, cabe citar el Informe 2/2020, de 20 de marzo, sobre interpretación de la disposición transitoria primera de la Ley de Contratos del Sector Público de la Junta de Contratación de la Comunidad de Madrid. Este informe, en cuanto al régimen transitorio de la Ley 9/2017, diferencia el momento procedimental del expediente de contratación. Tras analizar varias resoluciones y con un voto particular, concluye que “Conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la LCSP, si un expediente se ha iniciado antes de la entrada en vigor de la ley, conforme al criterio que, para ello, se indica en la citada disposición, se regirá por la normativa anterior en todos sus aspectos, con independencia de su fecha de adjudicación.”. Por ello, el criterio determinante es la normativa aplicable en el momento de inicio del expediente según este informe.  Sin embargo, es importante señalar la dirección adoptada por el voto particular. El voto particular hace bascular la decisión de la normativa aplicable sobre el momento de adjudicación. Concretamente, el voto particular se opone a entender que el apartado segundo de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2017 es una simple especificación de lo dispuesto en el apartado primero. Entiende, a diferencia de lo entendido en el Informe por la Comisión Permanente, que son dos supuestos diferentes, y que el apartado segundo no es una mera “aclaración” del primero. Esta opinión del voto particular sobre dos supuestos diferentes, según estemos en el apartado primero o el segundo, se hace para diferenciar el régimen aplicable pero a las modificaciones previstas y no previstas, pero para un procedimiento “normal”, esto es, no un acuerdo marco. Si bien esta distinción de apartados y supuestos en el voto particular tiene bastante interés, podría no aplicarse solo para las modificaciones previstas y no previstas, si no también para otros supuestos. En concreto, para el que estamos tratando, los acuerdos marco con o sin licitación posterior para los derivados. La conclusión del voto particular es que la modificación no prevista implica condiciones y cláusulas no incluidas en el pliego, por lo que las nuevas condiciones “no previstas” no pueden regirse por una normativa que no las contemplaba, si no la que esté vigente en el momento de realizar la modificación. Partiendo de esta diferencia de regímenes, y aunque no se pueda estar de acuerdo con los efectos dados a esta diferencia por el voto particular, si resulta de gran utilidad el planteamiento para nuestro supuesto. El apartado primero de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 9/2017 hace recaer sobre la norma anterior la regulación de los expedientes que se hayan iniciado bajo su vigencia. El apartado segundo de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 9/2017, entendida  a sensu contrario, dispone que los contratos administrativos adjudicados bajo la vigencia de la ley 9/2017 se rigen por ésta en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluidas las modificaciones, duración y prórrogas. Pues bien, podría llegarse a la conclusión que el espíritu de el apartado segundo de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 9/2017, en posición compartida a este respecto con el voto particular, no desarrolla el apartado primero, si no que va más allá y establece un supuesto nuevo. De esta manera se podría estar pensando en casos en los que un solo expediente, un acuerdo marco, necesite al existir varios empresarios por aplicación del artículo 221 de la  Ley 9/2017, una nueva licitación para adjudicar los contratos basados que de él surjan. Al existir una segunda licitación, y por tanto adjudicación, la norma aplicable para los actos desde esa “segunda” adjudicación, se regirán por la nueva normativa.

Aunque esta postura puede considerarse opuesta a la literalidad del apartado quinto de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 9/2017, una interpretación integradora de este apartado y el segundo por parte de los operadores legales y administrativos, en tanto que no pueden conformarse con la literalidad de la norma, si no entenderla en su conjunto, puede permitir entender ambas normas como complementarias y adecuarse más precisamente a aquellos supuestos en los que la solución no es tan clara. Es preciso tener presente que no es habitual encontrarse acuerdos marco en los que se exija otra licitación para los derivados y, que a mayor dificultad técnica, se rijan por dos normativas. En todo caso, esta consideración autónoma en cuanto a normativa aplicable que permitiría avalar esta postura puede inferirse también del citado 221 de la Ley 9/2017. Así el artículo 221.5 de la ley 9/2017 dispone: “Cuando en aplicación de lo dispuesto en el apartado 4 anterior, para la adjudicación de un contrato basado en un acuerdo marco procediera una nueva licitación, esta se basará, bien en los mismos términos aplicados a la adjudicación del acuerdo marco, precisándolos si fuera necesario, bien en otros términos. En este último caso, será necesario que dichos términos hayan sido previstos en los pliegos de contratación del acuerdo marco y se concreten con carácter previo a la licitación para la adjudicación del contrato basado. Por otra parte, si los pliegos del acuerdo marco no recogieran de forma precisa la regulación aplicable a los contratos basados, esta deberá necesariamente incluirse en los documentos de licitación correspondientes a dichos contratos basados.”. Al permitirse, en el caso de existir una nueva licitación, que el contrato basado prevea sus propios términos, dota al contrato basado de una identidad y autonomía que hacen ser tendentes a permitir que se aplique una normativa diferente si ha existido otra adjudicación. A mayor abundamiento, esta propia autonomía del derivado puede manifestarse, en contraposición con lo regulado en el TRLCSP, en que sí se puede realizar una nueva licitación, posibilidad vedada anteriormente por el ya analizado artículo 183.4 último párrafo del TRLCSP.

CONCLUSIÓN

Con carácter general, la norma aplicable al contrato derivado, y a todas sus vicisitudes, es la que se aplicable a los acuerdos marco. Ello es así de acuerdo con el apartado quinto de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 9/2017. Sin embargo, nos podemos encontrar supuestos en los que un mismo acuerdo marco, esto es, un expediente de contratación, exija otras licitaciones por existir varios empresarios. Ello encuentra su base en la interpretación conjunta de los apartados segundo y quinto de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 9/2017. Por ello, en los supuestos en los que se exija para el contrato derivado una nueva licitación, porque existan varios empresarios, el criterio de la normativa aplicable en cuanto las prórrogas, u otras circunstancias derivadas de la ejecución del mismo, no vendrá dado por la que regula al contrato marco del que trae causa, si no por la normativa aplicable a la adjudicación.

En conclusión, la determinación de la normativa aplicable a los contratos basados, no puede entenderse establecida por la del acuerdo marco del que surgen. El criterio al que se ha de atender, según lo que se ha expuesto anteriormente, es además estudiar si es necesaria una nueva licitación. Si fuese precisa una nueva licitación con su correspondiente nueva adjudicación, la normativa reguladora de la adjudicación de la nueva licitación se podría entender como la aplicable al contrato derivado, así como a sus prórrogas y modificaciones.

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