Umbrales de saciedad en la licitación de contratos del sector público

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¿Qué son los umbrales de saciedad?

Se dice que en una licitación se ha introducido un umbral de saciedad, cuando la formulación matemática para la obtención de puntuación objetiva, para el factor precio ofertado u otros factores sujetos a valoración mediante fórmulas, presenta una suerte de “barrera” en la correlación “puntos asignados” vs. “esfuerzo ofertado”. O sea, que más allá de un determinado esfuerzo en la oferta (una determinada baja porcentual al valor estimado del contrato, por ejemplo) la puntuación otorgada no mejorará o la mejora marginal obtenida en la valoración ante incrementos en el esfuerzo ofertado será, de facto, despreciable respecto de la puntuación que pudiera obtenerse por otros conceptos, como por ejemplo los sujetos a valoración subjetiva.

Esto puede articularse de maneras más o menos elegantes desde una perspectiva matemática. Pueden presentarse diferentes formulaciones para diferentes segmentos de baja, segmentos de recta de diferentes pendientes, por ejemplo. En otros casos se diseña una relación baja puntuación obtenida presentando una asíntota horizontal en el máximo de puntuación otorgada al concepto en valoración. De manera que, ante fuertes incrementos del esfuerzo por parte del licitador, la puntuación obtenida se aproximará, pero muy “lentamente”¹, al límite máximo de puntuación reservada para ese factor objetivo en el contrato.

Para ilustrar esto último, planteemos una situación hipotética en la que el sector público contratante deseara colocar un umbral de saciedad en una baja del 30% sobre el valor estimado del contrato a licitación en un procedimiento en que el que la oferta más ventajosa será la que reciba la mejor valoración en base a 40 puntos de asignación mediante valoración técnica o subjetiva y 60 puntos determinados por fórmulas objetivas, supongamos el precio.

Esto podría conseguirse mediante la introducción de fórmulas para la determinación del precio tal que:

Modo 1: Secuencia de segmentos de diferente pendiente

Siendo:

• • B = Baja económica expresada en porcentaje
  • P = Puntuación obtenida para el criterio precio mediante aplicación de formulas

Fuente: Elaboración propia

Modo 2: Formulación con asíntota horizontal en limite según puntuación asignada

Siendo:

• B = Baja económica expresada en porcentaje
• P = Puntuación obtenida para el criterio precio mediante aplicación de formulas

Fuente: Elaboración propia.

Siguiendo el “Modo 1”, el 95% de los puntos económicos se distribuirían linealmente entre el 0% y el 30% de baja. De modo similar, en el segundo caso, sería el 85% del total de puntación, por razón de la oferta económica, que se asigna en esa horquilla de baja. Quedando el 5%, para el primer caso, y el 15%, en el segundo, del total de puntos a repartir en un segmento de baja restante que incluiría incluso el límite de realización de contratos pro bono público, extremo del todo inalcanzable teórica² y prácticamente.

Es evidente que la relación “coste/punto”³ para cualquiera de los dos ejemplos anteriores se deteriora rápidamente a partir del codo del 30% de baja, hasta el punto de que cualquier baja por encima del 30% queda fuertemente desincentivada.

Doctrina

La doctrina respecto de la licitud de la utilización de los mencionados umbrales de saciedad, en el ámbito de los diferentes tribunales administrativos de recursos contractuales (en sus diferentes denominaciones) no es pacífica.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC en adelante) en el año 2019 (Resoluciones 484/2019, 853/2019), se traslada de una posición fundamentalmente contraria a la aplicación de umbrales de saciedad, en tanto que entendía actuaban de modo contrario al beneficio de la entidad publica contratante y como elemento desincentivador de la competencia, hacia una posición permisiva de los mencionados umbrales de saciedad “cuando ello obedezca a fines permitidos por el ordenamiento jurídico como dar un mayor peso a los criterios cualitativos y desincentivar ofertas con bajas excesivas” ⁴  y de modo que “[…]solamente procederá anular la cláusula cuanto se detecte que el establecimiento del umbral de saciedad infringe una norma imperativa o contradice los principios que rigen en materia de contratación pública, pudiendo dar lugar a una manipulación de la licitación” ⁵. Posicionamiento doctrinal en el que el TACRC se reafirma en su recientísima Resolución 1139/2021 de 9 de septiembre del 2021.

Diferente es la visión que del asunto defiende el Tribunal Catalá de Contractes del Sector Públic (TCCSP). En su Resolución 102/2019 señala que “La posibilidad de establecer fórmulas de puntuación que contengan límites de saciedad o saturación no venido siendo admitida, fundamentalmente, por la infracción de los principios de proporcionalidad, igualdad, eficiencia y selección de la oferta con mejor relación calidad-precio […]” ⁶. Más contundentemente se expresa el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP, en siguientes referencias) que, en su reciente resolución 27/2021, señala “La inclusión de umbrales de saciedad, que figuran en el clausulado de los Pliegos, no hace sino desincentivar a los potenciales licitadores a presentar ofertas económicas más competitivas y ventajosas, dada la nula recompensa que van a obtener, a pesar que, en muchos casos, sería perfectamente viables económicamente.” ⁷

Respecto a los límites a la utilización de los umbrales de saciedad, y volviendo al TACRC, en su Resolución 484/2019 se pronuncia en el sentido de aceptar como ajustados a derecho los umbrales de saciedad siempre que el precio no sea el único criterio a valorar.

O lo que viene a ser lo mismo, los umbrales de saciedad no serian ajustados a derecho en procesos de contratación por subasta y sí cuando nos encontráramos ante un concurso con una pluralidad de criterios de valoración, y bajo el argumento de que, “[…] cuando se valoran elementos o parámetros distintos del precio, no necesariamente la oferta, con el precio mas bajo, es la mejor.” ⁸.  Suponemos que esta limitación se reserva, fundamentalmente, para aquellos umbrales que establezcan una saciedad total, o sea que otorguen exactamente la misma puntuación a todas las ofertas que superen el umbral de esfuerzo definido, dado que en esta situación, y para el caso de subastas, el resultado práctico más probable es que estas terminaran siendo adjudicadas por criterios de desempate del art. 147 LCSP.

Llegados a este punto, interesa concretar los límites que respecto a la elección de fórmulas de valoración objetiva señalan el TCCSP y el TACP. El primero indica, en su Resolución 75/2020, que de cara a limitar cualquier indicio de arbitrariedad en la elección de los criterios de adjudicación, los poderes adjudicadores deben justificar en el expediente la elección de las fórmulas de valoración tal que queden documentadas las razones que justifican la elección de una formula concreta, así como la acreditación de vínculo entre la formulación elegida y el objeto del contrato. Y siempre garantizando que la formulación matemática provoque proporcionalidad entre las puntuaciones de modo que se garantice una competencia efectiva⁹. El TACP madrileño acota con detalle los límites al diseño de las mencionadas formulaciones matemáticas, y en su resolución 51/2019 indica “[…] para considerar una fórmula como aceptable debe respetar tres principios que serán: la mayor baja será la que obtenga la totalidad de los puntos del criterio, no se tendrán en cuenta relaciones matemáticas que recaigan sobre la baja media de las ofertas, la oferta igual al tipo no obtendrá puntuación y no se incluirán umbrales de saciedad” ¹⁰.

Siendo evidente que nos encontramos ante un asunto que no está libre de controversia, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su reciente Expediente 1/21, aprobado en su Comisión Permanente de 28 de julio de 2021, se alinea con la doctrina del TACRC e indica que los umbrales de saciedad serán legítimos siempre que persigan “realizar una función tendente a garantizar la viabilidad de la proposición de los licitadores cuando el órgano de contratación entienda justificadamente que por debajo de un determinado límite económico el contrato corre riesgo de no poder cumplirse” ¹¹.

De lo anterior y a modo de síntesis podría concluirse que se dan dos posicionamientos enfrentados, en lo que a la licitud de la utilización de los umbrales de saciedad se refiere. Por un lado, se considera una herramienta beneficiosa para esquivar propuestas que, por temerarias, fueran de difícil realización y por otro se considera que la competencia entre licitadores debe protegerse en todos los campos, el técnico y subjetivo relacionado con la calidad de las propuestas y el económico y objetivo relacionado con la utilización eficiente del dinero de los pagadores de impuestos.

Análisis DAFO

Con el fin de atomizar las implicaciones de cada una de las posturas comentadas podría ser beneficioso realizar un ejercicio de análisis comparativo entre ambas, importando una herramienta de uso habitual en el mundo de la gestión, el análisis DAFO.  Así, se describirán las Debilidades, Amenazas, Fortalezas y Oportunidades, que pudieran considerarse derivadas del uso, o no, de los umbrales de saciedad en el ámbito de la contratación del sector público.

POSTURA 1 – Uso de umbrales de saciedad

DEBILIDADES:

• En el conjunto de normas que regulan la contratación del sector público, ya existe un procedimiento para la identificación y exclusión de ofertas anormales o temerarias¹². La introducción de umbrales de saciedad para cumplir con este mismo objetivo es casi una desviación respecto del procedimiento legalmente establecido.
• Desincentiva la presentación de “buenas” ofertas económicas pudiendo vulnerar el principio de eficiencia¹³ en el uso de recursos públicos.

AMENAZAS:

• Deforma el peso que de facto tendrá la valoración subjetiva respecto de la objetiva. En aquellos casos en los que esta deformación provocara un mayor peso de los componentes subjetivos respecto de los objetivos, podría considerarse que quedan vulneradas las normas contenidas en la LCSP respecto de la valoración de las ofertas técnicas por comité de expertos¹⁴.
• Podría afectar gravemente a la competencia en los procedimientos de contratación por desplazar todo el peso decisor a la valoración técnica o subjetiva.
• Confiar en la capacidad de los órganos de contratación para la determinación de limites económicos por debajo de los cuales los contratos resultarían inviables, podría provocar una vulneración del principio de transparencia¹⁵, cuando esos límites no estuvieren convenientemente definidos, motivados o actualizados. Trabajo que, de modo natural, por razón de supervivencia y sin riesgo ni coste para la hacienda pública, realizan las empresas contratistas cuando diseñan sus ofertas.

FORTALEZAS:

• Ayuda a la prevención de presentación de ofertas anormalmente bajas, fortaleciendo el principio de eficacia.

OPORTUNIDADES:

• ¿Quizás se pudiera conseguir una reducción en el porcentaje de contratos que pudieran resolverse por incumplimiento culpable¹⁶ del contratista?

POSTURA 2 – Evitación de los umbrales de saciedad

DEBILIDADES:

• No se refuerza la prevención de presentación de ofertas anormalmente bajas, confiando la identificación y exclusión de estas a la regulación específica que existe en la LCSP y el Reglamento de Contratación de las AAPP.

AMENAZAS:

• ¿Quizás podría producirse un incremento en el porcentaje de contratos resueltos por incumplimiento culpable del contratista?

FORTALEZAS:

• Se garantiza la competencia efectiva entre licitadores en el ámbito de valoración objetiva.
• Se garantiza la transparencia en la asignación de puntuaciones mediante aplicación de fórmulas.

OPORTUNIDADES:

• Se refuerza la posibilidad de obtener obras y servicios al mejor precio, haciendo por tanto un mejor uso de los recursos públicos y reforzando, así, los principios de eficiencia del gasto público y de oferta económica más ventajosa del artículo 1 de la LCSP.

Conclusiones

Si bien DAFO podría no ser la herramienta ideal para la valoración de los intereses que quedan contrapuestos, sí ayuda en la visualización de los diferentes elementos que deben valorarse. En este caso, y sin duda a falta de consideraciones que no hubieran sido detectadas por el autor, parecería que la utilización de formulaciones matemáticas que introdujeran umbrales de saciedad, y sobre todo cuando estos umbrales son reconocibles ex ante la apertura de ofertas, podría generar más perjuicios que beneficios en el ámbito de la contratación pública y como mínimo debilitar la competencia efectiva entre licitadores a la vez que provocar, en la práctica, una deformación severa de los pesos relativos que los conceptos subjetivos y objetivos reciben en los pliegos de clausulas administrativas particulares para la adjudicación de un contrato.

NOTAS:

[1]: Por “lentamente” se desea expresar que la pendiente de la recta tangente a la función que describe la relación Baja Ofertada-Puntos Obtenidos es cercana a cero. Con una pendiente tan baja la distancia recorrida en el eje de ordenadas (Puntos Obtenidos) es muy pequeña incluso dándose grandes desplazamientos en el eje de abscisas (Baja Ofertada).

[2]: El ámbito de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), definido en su Art. 2.1, incluye sólo los contratos onerosos.

[3]: Por relación “coste/punto” se desea expresar la reducción del margen bruto, que el contratista debe repercutir en su estudio de costes para la licitación de que se trate y para la obtención de un punto extra en el capítulo económico.

[4]: Fundamento de Derecho séptimo. Resolución nº 853/2019 al Recurso nº 614/2019 C.C. Región de Murcia 48/2019 – TACRC - 18 de julio de 2019.

[5]: Fundamento de Derecho séptimo. Resolución nº 853/2019 al Recurso nº 614/2019 C.C. Región de Murcia 48/2019 – TACRC - 18 de julio de 2019.

[6]: Fundamento de Derecho noveno – Resolución 102/2019 al recurso N-2019-040 – 17 de abril de 2019.

[7]: Fundamento de Derecho quinto. Resolución nº 27/2021 al Recurso nº 380/2020 – TACP - 21 de enero de 2021.

[8]: Fundamento de Derecho séptimo. Resolución nº 484/2019 al Recurso nº 69/2019 C. Valenciana 14/2019 - TACRC - 9 de mayo 2019.

[9]:  Síntesis de lo descrito en el fundamento de Derecho séptimo de la Resolución 75/2020 al Recurso N-2019-330 (19 de febrero 2020 – TCCSP) respecto de los criterios que los poderes adjudicadores deben seguir para la elección de fórmulas de valoración.

[10]: Fundamento de Derecho quinto. Resolución nº 51/2019 al Recurso nº 20/2019 – TACP - 6 de febrero de 2019.

[11]: Consideración Jurídica segunda. Expediente: 1/21. Admisibilidad de ciertos tipos de umbrales y mejoras en contratos - Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

[12]: Art. 149 LCSP – Ofertas anormalmente bajas.

[13]: Principio de eficiencia en el gasto público recogido en el Art. 31.2 de la Constitución Española, también en el Art. 1 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP)

[14]: Art. 146 LCSP – Aplicación de los criterios de adjudicación.

[15]: Art. 1 LCSP – Objeto y finalidad.

[16]: Con el impacto negativo que de esta situación se deriva por afectación al principio de eficacia del lado del sector público contratante y por incautación de garantías definitivas que soportaría el tejido de contratistas.

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