1.- Introducción
Cuando el ejecutivo redactó el RDL 7/2019, de 1 de marzo, en lo afectante al alquiler vacacional quería que las comunidades de propietarios pudieran ejercer un cierto “control” sobre los propietarios que decidieran dedicar el derecho posesorio sobre sus inmuebles al alquiler vacacional. Y ello, ante la evidencia, lógica por otro lado, de que era más rentable, - mucho más rentable- que el de alquiler de larga duración. Porque las estancias cortas se pagan más que las estancias largas. Y, además, existe mayor rotación en el inmueble, lo que se acrecienta en zonas más turísticas, bien por estar en zonas de playa, bien por estar en zonas de interior, pero con fuerte impacto cultural que haga atractivo el alquiler vacacional respecto a estancias de corta duración.
Sin embargo, esta breve duración y trasiego de personas por las comunidades determinó que se quisiera otorgar a las comunidades una cierta “dominación” acerca de las “condiciones”, “requisitos”, o “circunstancias” a las que someter la decisión personalista del propietario de destinar su inmueble a la actividad que desee, siempre y cuando, claro está, no estuviera entre las incluidas en el art.7.2 LPH. Fuera de este límite y el ahora implantado en el art.17.12 LPH los propietarios podrían destinar su inmueble a alquiler vacacional, aunque con algunos condicionamientos, a saber:
a) Que la comunidad puede limitar o condicionar, de 3/5 en su doble mayoría, pero no prohibir, el destino de un inmueble de un comunero a alquiler vacacional.
b) Que la comunidad puede acordar por la mayoría fijada en el art.17.12 LPH de 3/5 en su doble mayoría el incremento de un 20% de los gastos de comunidad del propietario que destine su inmueble a alquiler vacacional, por la circunstancia de que esas previsibles molestias que puedan ocasionar los comuneros arrendatarios de alquiler vacacional por sus “entradas y salidas” deberían compensarse por el propietario a la comunidad mediante un gasto de sus ingresos por este concepto que se verifica mediante el abono de ese incremento en el pago de estos gastos a la comunidad.
Ahora bien, desde que se trató de esta opción de que las comunidades pudieran tener una actuación de carácter intervencionista en el alquiler vacacional se ha barajado, en ocasiones, que podría analizarse si la prohibición del AV es posible solo cabe limitar o condicionar.
Pues bien, interesante es la resolución de la DGRN/DGSJFP de 29 de Abril de 2021 que trata, precisamente, de la inscripción de una escritura que elevó el acuerdo de una junta que por 3/5 en su doble mayoría adoptó el acuerdo de prohibir en su comunidad el destino del alquiler vacacional. Pero veamos qué es lo que se debatió en esta Resolución y cuál fue el objeto de la misma, porque esto tiene su importancia a la hora de analizar si es relevante esta Resolución a la hora de valorar si es válida la prohibición frente a la limitación o condicionamiento del alquiler vacacional (en adelante, AV).
2.- Contenido de la resolución de 29 de abril de 2021 de la DGRN/DGSJFP sobre la prohibición del alquiler vacacional
Resulta necesario conocer cuál ha sido la respuesta de la DGRN/DGSJFP al caso planteado, pero que, ya de salida, hay que significar que se circunscribió a cuál era el quorum aplicable a esta medida, si unanimidad o 3/5; es decir, se empieza a dar por sentado que es posible a tenor del art.17.12 LPH prohibir el alquiler vacacional. Al no existir en este tipo de resoluciones contradicción de otra parte, por ejemplo, representada por quien podría estar afectado por querer dedicar su inmueble al AV resulta que el debate de análisis se sujeta solo a cuál es el quorum de la prohibición del AV, lo que deja sin debate la esencia viva de este tema, o sea la alternativa que defendemos algunos juristas relativa a que la prohibición del AV no es susceptible de sujetarla a quorum alguno, o sea, ni unanimidad ni 3/5. Simplemente, que no es posible aprobar este tipo de medidas tal cual se expone en esta Resolución de la DGRN/DGSJFP.
a) En la Resolución de la DGRN/DGSJFP no ha habido debate contradictorio sobre prohibición o condiciones o limitaciones en el AV en las comunidades. No ha sido el debate si se puede prohibir o no, sino si es unanimidad o 3/5
Resulta, por ello, importante destacar este comentario, porque en realidad no ha habido aquí un debate contradictorio acerca de si, sea cuál sea el quorum, es inscribible en el registro una escritura de acuerdo de junta aprobando prohibir el AV. El debate ha girado dando por sentado el registrador y la DGRN de que lo que había que resolver es cuál era el quorum.
El error de que se parte es dar por sentado ab initio que el acuerdo de prohibición es posible con independencia de que en el art.17.12 LPH no se incluye el verbo “prohibir”, sino los de “limitar” o “condicionar”, lo cual es importante, por cuanto el verbo de la acción es fundamental a la hora de fijar criterio. Y es muy importante, porque debemos recordar que, habiendo podido elegir, u optar, el legislador por el verbo directo de prohibir lo rechazó expresamente. Y lo hizo, tanto en el RDL 21/2018 que no fue aprobado por falta de quorum, como en el segundo 7/2019. Y en este segundo que luego fue ratificado, bien es cierto que se modificaron algunos errores del primer Real Decreto no aprobado, pero, sin embargo, en el que se aprobó antes citado 7/2019, de 1 de Marzo, se mantuvieron los dos verbos antes expuestos (condicionar y limitar). Es decir, que se siguió rechazando el uso del verbo prohibir. No puede haber más claridad para interpretar lo que quiso decir el legislador.
Y, así, según el DRAE condicionar es “Hacer depender algo de una condición” y limitar es “Fijar la extensión que pueden tener la autoridad o los derechos y facultades de alguien”, pero en modo es “impedir que alguien lleve a cabo algo a lo que tiene derecho a priori”. No recogió, pues, prohibir, sino condicionar o limitar, como hemos visto.
Lo que ocurrió es que, ya desde un primer momento, se consideró por algunos sectores que la mens legislatoris era la de prohibir el AV, pero nadie había dicho esto, ni se desarrolló que era este objetivo lo que quería el ejecutivo. Y luego el legislativo al convalidarlo. En modo alguno. Porque ni es lo que consta en la norma aprobada en el art.17.12 LPH, ni era este el objetivo de redactar un precepto que, en modo alguno, apuesta por “prohibir”, sino por regular, que es lo lógico. ¿Cómo se va a aprobar una norma que permita que un grupo de propietarios pueda prohibir el ejercicio del derecho de posesión de un propietario respecto de su bien inmueble? ¿Cómo se va a aprobar una norma que restrinja el ejercicio del tipo de alquiler al que puede destinar un propietario su propio piso, señalando la “voluntad soberana” de una junta de propietarios cuál es el tipo de alquiler que puede ejercer un propietario?
De ser así, desde nuestro punto de vista, la norma sería claramente inconstitucional por atentar al libre ejercicio del derecho de propiedad del art. 33 CE. Hay que recordar, no obstante, que cuando los constitucionalistas [1] tratan sobre el ejercicio del derecho de propiedad recuerdan que el Tribunal Constitucional ha señalado que el concepto de dominio recogido en este artículo "no puede entenderse como un tipo abstracto".
Ahora bien, la progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso y aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer ha producido una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diverso. De ahí que se venga reconociendo con general aceptación doctrinal y jurisprudencial la flexibilidad o plasticidad actual del dominio que se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de status jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae" (TC 152/2003, 204/2004 y 281/2005, todas ellas con cita de la sentencia TC 37/1987).
En efecto, la propiedad, sobre todo, ha sido uno de los derechos que más ha evolucionado desde el punto de vista constitucional y legislativo. Ha pasado de entenderse como el derecho individual y personal por antonomasia a articularse como una institución jurídica objetiva, cargada de limitaciones impuestas por la función social a la que se encuentra sujeta.
Así lo tiene reconocido la ya constante jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional en la sentencia citada con anterioridad, acotando el concepto constitucional de la propiedad privada señala que "su contenido esencial no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a este subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida, no como mero límite externo a la definición de su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo". Y continúa nuestro Alto Tribunal insistiendo en esta idea al afirmar que "la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también y al mismo tiempo como un conjunto de derechos y obligaciones establecido, de acuerdo con las leyes, en atención a valores e intereses de la comunidad...
Utilidad individual y función social definen, por tanto, ineludiblemente el contenido de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes. En definitiva, una doble dimensión de la propiedad privada -como derecho individual e institución-, fruto de una profunda transformación en la concepción dominical y que ha afectado de forma singularmente intensa a la propiedad inmobiliaria (TC 141/2014, con cita de la sentencia TC 37/1987).
Pero la función social de su ejercicio no lo es para que ajenos puedan decidir en qué medida cuándo y cómo puede una persona ab initio destinar su inmueble a un fin concreto, constituyéndose los ajenos a esa titularidad dominical (la junta de propietarios) en auténtico “juez y parte” respecto al fin de los inmuebles de esa comunidad y la capacidad de prohibir un destino determinado, como es ahora el de AV objeto de debate.
b) Factores que se deben tener en cuenta en la resolución del debate “condicionar o limitar” sí, “prohibir” no
En efecto, como estos autores señalan, el ejercicio del derecho de propiedad también tiene esa función social que en lo que se refiere a la posibilidad del AV se delimita por la vía de entender que un propietario que en una comunidad quiera ejercer este tipo de arrendamiento reconocido por las leyes lo debe hacer atendiendo a varios factores, a saber:
1.- Que lo puede ejercer siempre que realice el oportuno registro administrativo para dar de alta su inmueble en alquiler vacacional en su respectiva Comunidad Autónoma y municipio.
2. Que debe adecuar el AV a la propia normativa de AV que se haya aprobado en la propia comunidad de propietarios al amparo del art.17.12 LPH por quorum de doble mayoría de 3/5, en cuanto se le permite a la junta que condicione o límite el ejercicio de su derecho.
3.- Solo si desde el punto de vista administrativo no puede destinar su inmueble el AV la prohibición es ajustada a derecho, porque se trata de una prohibición “con justa causa” desde el punto de vista de que la Administración Pública no permite ese destino por no cumplir la normativa administrativa.
4.- Pero la comunidad de propietarios no puede hacer de Autoridad administrativa y decidir sobre el destino de los inmuebles de terceros. Y ello, por estar carente de legitimación activa para acordarlo, y de tomar decisiones sobre el derecho de propiedad de otros.
5.- Quien tiene la facultad de fiscalizar es la Administración Pública, no la comunidad de propietarios.
6.- La comunidad de propietarios podría prohibir el AV a una sola persona o varias que no cumplan la normativa previamente aprobada por la vía del art.17.12 LPH condicionando o limitando el ejercicio de la misma para y por el cumplimiento de determinadas obligaciones aprobadas en junta por 3/5. Y en esta situación la prohibición que se aprobaría por mayoría simple tan solo del art.17.7 LPH porque en las normas derivadas del derecho del art.17.12 LPH por las que se habrían fijado los requisitos para condicionar o limitar el AV, el propietario las ha incumplido de forma grave y notoria, lo que habilita, aquí sí, a la prohibición, pero a una sola persona que ha sido la que ha incumplido, no de forma generalizada y sin justa causa.
7.- En este estado de cosas, la comunidad puede prohibir “con justa causa” y adaptado a quien ha incumplido, pero no un pronunciamiento general y extensivo a toda la comunidad, sin dar opción a los comuneros que quieran destinar su inmueble al AV que puedan cumplir la normativa en esta materia, o las condiciones o limitaciones que la comunidad pueda aprobar, eso sí, por 3/5 del art.17.12 LPH para “auto protegerse” de posibles actividades molestas, dañosas, insalubres, nocivas, prohibidas y peligrosas que puedan ejercer los arrendatarios del alquiler vacacional en una comunidad.
c) ¿Qué se resuelve en la Resolución de la DGRN/DGSJFP?
Veamos el contenido de la citada Resolución, porque aunque pudiera parecer que avala la posibilidad de la “prohibición” no ha existido, - obviamente, porque no existe en estos casos- la debida contradicción con algún perjudicado que pudiera suscitar el debate acerca de que no es posible restringir su derecho al AV por no quedar en el ámbito de las posibilidades que otorga el art. 17.12 LPH, que es el utilizado por la DGRN/DGSJFP para avalar que el quorum para la medida que se suscitaba era el de 3/5 y no el de unanimidad.
Así las cosas, se recoge en lo que nos interesa en la Resolución de la DGRN/DGSJFP de 29 de abril de 2021 que:
“Mediante la escritura se elevaron a público determinados acuerdos adoptados la junta de propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal por los que se modifican los estatutos de la misma. Concretamente se acuerda prohibir «expresamente, y a todos sus efectos, la comercialización de las viviendas del inmueble como viviendas vacacionales».
Se incorpora a dicha escritura certificación expedida por la secretaria de la comunidad, con el visto bueno del presidente, según la cual el acuerdo fue aprobado por los asistentes, propietarios de 14 viviendas del total de 60 viviendas. Asimismo, consta en dicha certificación y en la escritura que el acuerdo fue notificado a los propietarios ausentes, conforme al artículo 9 de la Ley sobre propiedad horizontal, sin que se haya recibido ninguna oposición o discrepancia. También se incorpora a la misma escritura una certificación que incluye la relación de propietarios del edificio.
La registradora fundamenta su negativa a la práctica de la inscripción solicitada en que, al no coincidir con los titulares registrales todos los propietarios que de los elementos privativos del edificio constan en la relación incorporada al título calificado, deben prestar su consentimiento a la modificación estatutaria quienes figuran en el Registro como propietarios de los departamentos al tiempo de adoptar el acuerdo, salvo que se acredite que los propietarios son los que figuran en dicha certificación; y esta exigencia de notificación se extiende igualmente a los que figurando como titulares registrales no constan notificados, por no aparecer en la relación de propietarios. …
No obstante, uno de los supuestos en que la misma ley exceptúa la unanimidad es el contemplado en el citado art.17.12 LPH, introducido en dicha Ley por el RDL 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que reduce la mayoría necesaria al voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación para adoptar el acuerdo, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, por el que se limite o condicione el ejercicio de lo que se conoce como alquiler o explotación turística de las viviendas («la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística» son los términos que emplea la letra «e)» del art.5 LAU, así como para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%, si bien en cualquier caso estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos, según dispone el mismo apartado 12.
Este art.17.12 LPH es aquel que ha servido de base en la escritura calificada y en el que se ampara la recurrente para entender que basta la citada mayoría de 3/5 y no la unanimidad.
La objeción que expresa la registradora en la calificación impugnada se centra en que hay falta de coincidencia entre algunos titulares registrales y los propietarios que constan en la relación incorporada al título calificado, existiendo además determinados propietarios que han inscrito su adquisición con posterioridad a la adopción de los acuerdos, y no se acredita que hayan aprobado dicha modificación estatutaria.
Para resolver esta cuestión debe tenerse en cuenta que, además de las exigencias derivadas del principio de legitimación registral (art.38 LH), según reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr., entre otras, las Resoluciones de 23 de julio de 2005, 9 de febrero de 2008, 22 de septiembre de 2009, 25 de abril y 1 de julio de 2013, 11 de mayo, 27 de junio y 18 de julio de 2018 y 29 de mayo y 19 de diciembre de 2019), si en el Registro apareciesen inscritos derechos de dominio adquiridos por terceras personas en un momento posterior a la fecha de adopción de los acuerdos de modificación de estatutos, aunque sea a través de un consentimiento colectivo, es necesario que esta cuente con el consentimiento de esos nuevos titulares de elementos privativos, por cuanto estos terceros no pueden verse afectados por las modificaciones del título constitutivo que no hubieren sido inscritas oportunamente (cfr. art.5 LPH y arts.13, 17, 32 y 38 LH).
Precisamente el fundamento del principio de inoponibilidad de los títulos no inscritos frente a los derechos inscritos, radica en razones de seguridad jurídica del tráfico (art.9.3 CE), para evitar las cargas ocultas y la clandestinidad en el ámbito inmobiliario, que es precisamente lo que la legislación hipotecaria trata de evitar. Dicho principio ya fue mencionado expresamente por la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 1995, que señaló como expresión de dicho principio los art. 606 CC y 32 LH. También hacen referencia al principio de inoponibilidad las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1989, 15 de noviembre de 1990 y 30 de noviembre de 1991, entre otras.
Asimismo, la sentencia de la misma Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2007, no exigió el requisito de previa inscripción respecto al art.32 LH, pero sí la buena fe del tercero, que la ley presume. La admisión de cargas ocultas produciría enormes perjuicios en el tráfico inmobiliario y fomentaría la clandestinidad frente a la necesidad de transparencia y publicidad de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. De ahí la sanción establecida por los citados art.32 LH, art.606 CC y art.5 LPH para los títulos no inscritos, que solo puede responder a una falta de diligencia frente a los titulares que procuran la inscripción acogiéndose a la publicidad registral. En este caso, como en otros que la legislación civil e hipotecaria tratan de evitar con un tratamiento de prevención específica frente a esa clandestinidad o falta de transparencia, resulta que a los sucesivos adquirentes de pisos, no les puede afectar la carga oculta representada por el acuerdo adoptado por la junta de propietarios que modificaron el título constitutivo de la propiedad horizontal a los nuevos propietarios que compraron estando vigente en el Registro el título constitutivo inscrito sin las correspondientes modificaciones.
Por ello, el consentimiento unánime de los propietarios que para la modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal exige el art.5 LPH ha de ser no solo de los propietarios que lo fueran en la fecha de adopción del acuerdo de modificación del título constitutivo, sino de los que sean titulares registrales a la fecha en que dicho acuerdo y la consiguiente modificación estatutaria haya de acceder al Registro, y ello por cuanto para los propietarios actuales no pueden producir efectos aquellas modificaciones del título constitutivo que no hubieran sido inscritas oportunamente, pues para dichos titulares el acto no inscrito constituiría una verdadera carga oculta carente de la transparencia y publicidad necesaria que exige el sistema registral o hipotecario, conforme a sus preceptos y a sus principios.
Lo que ocurre en el presente caso es que, al tratarse de un acuerdo para el que la Ley sobre propiedad horizontal no exige unanimidad sino únicamente el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, es evidente que, habiendo sido consentido por propietarios cuyas cuotas representan más de ese porcentaje, debe entenderse que el acuerdo será inscribible aunque no haya sido aprobado por los restantes propietarios, incluidos los que hayan adquirido elementos privativos con posterioridad a la adopción de tal acuerdo por la junta de propietarios.”
La conclusión que puede extraerse de esta resolución de la DGRN/ DGSJFP no es que puede prohibirse el AV, porque ello no es objeto de debate contradictorio. Cierto es que ante la petición suscitada rebaja el quorum a 3/5 y cierto es que válida la inscripción. Pero debemos entender que ello solo puede serlo ante un acuerdo modificando estatutos que incluya medidas de limitación o condición, no de prohibición ex ante, sino, como hemos fijado, una prohibición ex post al incumplimiento de aquellas limitaciones o condiciones.
Ahora bien, lo que se desprende de la misma es que ese acuerdo no puede entenderse eficaz:
a.- Ante propietarios que han adquirido su inmueble después de la adopción del acuerdo, porque no puede afectar un acuerdo aprobado en junta a propietarios que han adquirido el inmueble después del acuerdo si no estaba inscrito en el registro, y esta “prohibición” acordada no les afecta a los que adquieren después sin constancia registral.
b.- Tampoco ante los que ya tenían licenciado y en regla su derecho a destinar su inmueble a alquiler vacacional.
c.- El acuerdo es claramente impugnable para los que adquieren después de la inscripción porque los que votaron a favor lo han consentido, aunque podrían impugnar los que no dijeron nada en el plazo de 30 días, ya que es sabido que tienen legitimación para impugnar los ausentes en estos casos, aunque su voto sea entendido como voto presunto positivo por el silencio.
Importante es también a los efectos que tratamos la resolución de la DGSJFP de 5 abril 2020 por la que se suspende la inscripción de la cláusula por la que se prohíbe que los pisos se destinen a alquiler vacacional, apartamento turístico o vivienda de uso turístico que suponga la explotación de la vivienda como uso hotelero. Y, así, se recoge que «El art.17.12 LPH reduce la mayoría necesaria para adoptar el acuerdo que limite o condicione el alquiler turístico en el marco de la normativa sectorial que regule el ejercicio de la actividad de uso turístico de viviendas y del régimen de usos establecido por los instrumentos de ordenación urbanística y territorial, pero no permite que esa excepción a la norma general de la unanimidad alcance a otros acuerdos relativos a otros usos de la vivienda, como es el mero alquiler vacacional en régimen distinto al específico derivado de la normativa sectorial turística».
Sin embargo, más tarde la resolución de la DGSJFP de 16 octubre 2020 señala que es posible por mayoría de unanimidad la “prohibición a los propietarios de las viviendas del alquiler turístico, vacacional, de corta duración o de cualquier otra modalidad de alquiler que suponga un continuo y excesivo tránsito y estancia de personas ajenas a la comunidad. Inscripción de la escritura por la que se eleva a público el acuerdo. Ha sido adoptado en los términos de la regla 6.ª del art.17 LPH, es decir, por unanimidad, aunque sea presunta, como permite la regla 8.ª de tal precepto, al haberse notificado a los propietarios ausentes sin que se hayan opuesto en el plazo de 30 días naturales.” Aunque más recientemente en la resol DGRN/DGSJFP de 29 de Abril de 2021 se regresa a considerar que ese quorum sería el de 3/5 del art.17.12 LPH.
3.- La esencia del alcance del art.17.12 LPH no fue objeto de análisis en la Resolución de la DGRN
La clave de lo que estamos analizando no es si el quorum es de unanimidad o de 3/5, sino que… no hay quorum para este objetivo, sencillamente porque no puede adoptarse el acuerdo de prohibición. Y es que el legislador no ha querido prohibir. Podría haberlo hecho, pero siendo esta la opción que algunos entendían que se había introducido en el RDL 7/2019, ha preferido no introducir un límite tan grave como es el de introducir prohibiciones al ejercicio de la propiedad y marcar, en su caso, límites o condiciones sobre los requisitos que debe cumplir el comunero que quiera dedicar su inmueble al AV.
No es posible entender, por ello, que el legislador haya querido incluir en el art.17.12 LPH un ámbito de prohibición de ejercicio del derecho posesorio para llevarlo a cabo y no hacerlo con otros tipos de arrendamiento.
¿Podríamos llegar a pensar que el legislador quiere permitir prohibir el AV por la presunción de que “pueda ser molesto”? Podríamos preguntarnos. Porque igualmente molesto puede serlo uno de temporada o de larga duración. ¿Podría prohibirse un arrendamiento de otro tipo sin más? Nos preguntamos también. ¿No sería acaso más razonable entender que el ámbito de la prohibición como derecho de la comunidad lo es siempre ex post por causa justa debido a una conducta incumplidora de aquellas medidas impuestas para limitar o condicionar el AV? Es otra pregunta/respuesta que lanzamos sobre esta cuestión.
Indudablemente que la respuesta al tema que estamos planteando va en esta línea de entender que en el caso de que la comunidad haya aprobado por 3/5 una normativa en AV que fije el establecimiento de una serie de requisitos para quienes quieran destinar su inmueble a AV, estos deberán ser cumplidos de forma escrupulosa por los propietarios que obtengan el certificado de autorización administrativa para ejercer este derecho de posesión en esta modalidad de AV.
Sería inconstitucional, así, que si la Administración Pública puede concederle a un comunero el derecho de destino a AV que su comunidad de propietarios se lo prohibiera por acuerdo de junta. Sería un contrasentido entender que lo que la Administración Pública autoriza lo desautoriza la comunidad de propietarios por la decisión unilateral de un grupo de comuneros que, totalizando los 3/5 de la doble mayoría, deciden cuál puede ser el objeto de arrendamiento, por la clase y tipo de arrendamiento, que se puede ejercer en esa comunidad. Nada más lejos de lo que pretendía y pretendió el legislador de 2019.
El tema que nos surge, pues, es el de la ausencia de legitimación activa de las comunidades de propietarios para ejercer un derecho que la ley no les confiere. Y si se acaba ejercitando por 3/5 un acuerdo de prohibición de destino a AV nos encontraríamos con la auto atribución de una competencia que no tiene conferida ex lege, o, más bien, con una confusión de cuál es su competencia o posibilidades de actuación ejerciéndolas con exceso.
Así, las posibilidades que confiere el art.17.12 LPH a la comunidad pasan por la opción de modificar estatutos y establecer un haz de requisitos, limites y condiciones que deberá cumplir todo comunero que desee dedicar su piso a AV. Esto exige un quorum de 3/5, que es el que ha expuesto la DGRN/DGSJFP, pero no para prohibir, sino para limitar o condicionar.
En consecuencia, la modificación estatutaria no llevaría aquí unanimidad, sino 3/5 como situación excepcional frente a cualquier otra modificación estatutaria que exigirá unanimidad. Y esta escritura que el notario extendería con el acuerdo de junta de introducción de limitaciones o condiciones, a su vez, sería inscribible en el registro para su eficacia ante terceros.
Por otro lado, cuando el interesado/a quisiera tramitar ante la Administración Pública la petición de autorización para destinar su piso a AV aquella nunca podría exigir del propietario un certificado negativo del secretario administrador de fincas (salvo el caso de Baleares al que luego aludimos) por el que se haga constar que “no consta acuerdo de prohibición de AV”, porque este acuerdo es inviable y la Administración Pública no puede supeditar la autorización a la inexistencia de la prohibición.
En este estado de cosas, la prohibición de destino a AV siempre lo es ex post al quebrantamiento de las medidas, o requisitos, fijados en el acuerdo adoptado por 3/5. Y para ello, se entiende que se debería actuar al modo y manera de la vía del art.7.2 LPH, es decir, mediante un requerimiento al comunero infractor de que cese en su incumplimiento con la advertencia de que la medida a adoptar será la prohibición de ejercicio de AV. Incluso para hacer eficaz esta última sería conveniente fijar en el acuerdo de AV aprobado por 3/5 del art.17.12 LPH que en los casos de incumplimientos de las condiciones o límites fijados, la consecuencia sería la de prohibición, quedando legitimada la comunidad para llevarlo a cabo por mayoría simple. Aquí sí estaría legitimada para actuar la comunidad, porque fijó con carácter previo unas condiciones o requisitos, advirtió, además, a los comuneros de las consecuencias jurídicas del incumplimiento, y ante el mismo actuó la comunidad en consecuencia. Y esto lo sabía el arrendador de AV. No podría alegar desconocimiento y aquí sí estaría justificado el ámbito prohibitivo, pero circunscrito a “un caso concreto”, cual es el del incumplidor de las condiciones, límites o requisitos impuestos en la comunidad para quien quiera destinar su inmueble al AV.
En consecuencia, cuando tratamos de esos límites o condiciones a introducir en estatutos de la comunidad en relación al AV estaríamos hablando de una especie de normas de régimen interno especialmente cualificadas, por suponer, no un quorum de unanimidad, sino otro privilegiado de 3/5. Pero con el énfasis puesto en que los límites o condiciones no admiten prohibiciones, porque el legislador conoce a la perfección las diferencias entre estas tres acciones (condicionar, limitar y prohibir), y las prohibiciones deben interpretarse siempre en sentido restringido. Pero más aún cuando el legislador ni tan siquiera incluyó en la norma el vehículo del término prohibición, sino el de condicionar o limitar, y solo esto último es lo que puede hacer la junta por el quorum de 3/5 del art.17.12 LPH.
Hay que recordar que un régimen propio en esta materia y más específico lo tiene la Ley 8/2012, de 19 de julio, del turismo de las Illes Balears en virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley 6/2018, de 22 de junio, por la que se modifican varias normas del ordenamiento jurídico de las Illes Balears en materia de turismo, de función pública, presupuestaria, de personal, de urbanismo, de ordenación farmacéutica, de transportes, de residuos y de régimen local, y se autoriza al Gobierno de las Illes Balears para aprobar determinados textos refundidos. Así, en el art.50.7 se recoge que:
«No se pueden presentar declaraciones responsables para comercializar turísticamente viviendas sometidas al régimen de propiedad horizontal si lo impiden el título constitutivo o los estatutos de la comunidad de propietarios, en el sentido de que determinen la no posibilidad de uso para finalidades diferentes a las de vivienda. Para uso diferente del de vivienda se tiene que entender todo uso que permitiría una utilización diferente a la de satisfacer la necesidad permanente de vivienda. Para las modificaciones de estas previsiones se deberá estar al régimen determinado en el artículo 17.6 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal.
Si el título constitutivo o los estatutos no impiden la comercialización turística de las viviendas en los términos expuestos en el párrafo anterior, o estos no existen, es necesario, para llevar a cabo la comercialización turística, y solo a estos efectos, un acuerdo de la junta de propietarios en el cual la mayoría de personas propietarias, que al mismo tiempo constituyen la mayoría de cuotas de propiedad, acepten expresamente la posibilidad de comercialización turística de las viviendas, acuerdo que la mayoría misma puede modificar. En este supuesto, resulta de aplicación el régimen determinado en el artículo 17.7 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal. Este acuerdo se tiene que inscribir en el Registro de la Propiedad, con el fin de informar a terceras posibles personas adquirentes de viviendas.
Este acuerdo no es necesario si el título constitutivo o los estatutos ya admiten expresamente la posibilidad de comercialización turística de las viviendas. Para la modificación de estas previsiones se deberá estar al régimen determinado en el artículo 17.6 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de propiedad horizontal».
Con ello, en Baleares sí se permite por su normativa Autonómica:
1.- Que el título o estatutos fijen la no posibilidad del destino a AV lo que impediría la presentación de la declaración responsable.
2.- No obstante, en el caso de no estar prohibido, en cualquier caso se recoge que para llevar a cabo la comercialización turística, y solo a estos efectos, un acuerdo de la junta de propietarios en el cual la mayoría de personas propietarias, que al mismo tiempo constituyen la mayoría de cuotas de propiedad, acepten expresamente la posibilidad de comercialización turística de las viviendas.
Con ello, se está exigiendo que la junta de propietarios por la vía del art.17.7 LPH debe autorizar a quien así lo desee dedicar su inmueble a AV para cualquier comunero que desee dedicar su inmueble a AV.
3. Por último, no hará falta ese acuerdo si la autorización para destino a AV ya consta en el título o estatutos.
Pero no es esta la normativa introducida en el art.17.12 LPH por el RDL 7/2019 en la que no se introdujo la acción de prohibir como mecanismo de ejecución de medidas. Las opciones pasan en muchos casos, y en este más, porque afecta al ejercicio del derecho de posesión por cada propietario, por la vía de regular y no la de prohibir. Y este es un clarísimo ejemplo de ello y su interpretación constitucional exart. 33 CE.
Por ello, y ante un acuerdo de junta elevado a escritura pública que adopte la medida de prohibición del AV en una comunidad, este acuerdo no puede ser inscribible. Pero no porque lo sea por quorum de unanimidad o de 3/5, sino porque, sencillamente, no es lo que autoriza la LPH a las juntas de propietarios. Mucho más sencillo.
Notas
[1] Congreso.es José Luis Ruiz-Navarro, Letrado de las Cortes Generales. Abril, 2004. Actualizado por Sara Sieira, Letrada de las cortes Generales. Enero, 2011. Actualizado por Alejandro Rastrollo, Letrado de las Cortes Generales. Febrero 2017.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Inmobiliario", en septiembre de 2021.
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