Durante esta época del año son muchos los que se cruzan en el camino: unos regresando a sus hogares de vuelta de vacaciones y otros yéndose a sus segundas residencias a disfrutar de un merecido descanso. En ambos casos puede darse un problema: que se encuentren con que personas desconocidas hayan ocupado ilegalmente sus viviendas.
Si bien durante el pasado año 2022, según los datos del Consejo General del Poder Judicial, se redujeron por primera vez en varios años las denuncias presentadas por presuntas ocupaciones ilegales (16.726) así como los juicios verbales posesorios (2.785), que respectivamente en España equivalen al 0,06% y el 0,01% del parque de inmuebles de nuestro país, lo cierto es que la ocupación ilegal de inmuebles supone un indudable problema social, político y económico al que nuestro ordenamiento jurídico se ha esforzado en los últimos años en intentar dar soluciones más eficaces.
¿Qué podemos y no podemos hacer en estos casos? ¿Qué vías existen para intentar solucionar con la mayor celeridad este problema? ¿Existen diferencias si la vivienda ocupada es primera o segunda residencia, o si está vacía? ¿Qué plazos existen en los diferentes supuestos?
En primer lugar, ante el problema de la ocupación ilegal de inmuebles existen dos vías para hacerle frente: la vía penal y la vía civil.
1. Vía penal
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¿Cómo se inicia esta vía?
La vía penal se inicia con la presentación de una denuncia ante la comisaría de Policía o puesto de la Guardia Civil más cercano al inmueble ocupado, así como ante el juzgado de guardia.
La ventaja de presentar una denuncia es su inmediatez, pues no requiere de firma de abogado ni de procurador, y será la Fiscalía quien persiga el posible delito de oficio y solicite las medidas cautelares para intentar desalojar cuanto antes el inmueble (en este sentido resulta muy ilustrativa la Instrucción 1/2020 de 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación).
Eso sí, si queremos participar en la instrucción y posterior juicio de manera activa (en caso de darse) deberemos personarnos en el procedimiento con abogado y procurador.
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¿Qué delitos puede constituir una ocupación ilegal, qué penas conllevan y qué procedimientos se siguen para cada uno de ellos?
La respuesta a esta pregunta la encontramos en el concepto de morada, la cual se define como “espacio cerrado y separado del mundo exterior en el que se desarrolla la vida privada, destinado a pernoctar y en uso actual, aunque no necesariamente permanente”.
Partiendo de lo anterior, nuestro Código Penal recoge dos posibles conductas delictivas: una cuyo bien jurídico protegido es precisamente la morada, así como la inviolabilidad del domicilio, que es el delito de allanamiento de morada previsto en el art. 202 CP (el cual es aplicable a través del art. 203 al domicilio de personas jurídicas públicas y privadas, despachos profesionales u oficinas); y otra cuyo bien jurídico es el inmueble que no constituya morada, que es el delito de usurpación de bienes inmuebles del art. 245 CP.
La pena prevista para el primero de los delitos va de los 6 meses a los dos años de prisión (y en el caso de ejecutarse con violencia o intimidación de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses), mientras que para el segundo la pena de multa va de 3 a 6 meses (y en el caso de ejecutarse con violencia o intimidación la pena de prisión de uno a dos años).
Por último, es importante saber que el procedimiento a seguir en el delito de allanamiento de morada será el del Tribunal del Jurado (conforme al art. 1.2. d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado) y en el caso del delito de usurpación se seguirá el procedimiento para el juicio sobre delitos leves regulado en los arts. 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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¿Podría considerarse domicilio, además de mi residencia habitual mi segunda residencia, y en caso de ser esta ocupada ilegalmente podría denunciar por un delito de allanamiento de morada?
La respuesta a ambas preguntas es que sí. Por un lado, el Tribunal Constitucional viene declarando desde hace tiempo (por ejemplo, en su Sentencia de 17 de enero de 2002) que la falta de habitualidad no impide la calificación de una segunda residencia como domicilio.
Por otro lado, el Tribunal Supremo (vid. STS de 11 de diciembre de 2014) entiende que sí puede apreciarse el delito de allanamiento de morada incluso en viviendas que no se encuentren habitadas, no siendo relevante que sea primera o segunda residencia, siempre que conserven la condición de morada. Es decir, que, aunque sea ocasionalmente, se utiliza la vivienda con arreglo a su naturaleza, o lo que es lo mismo, como un espacio en el que se desarrollan aspectos de nuestra vida privada e intimidad, como decimos aunque sea temporalmente.
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¿Qué es recomendable añadir en la denuncia por allanamiento?
Siempre que podamos deberíamos incluir la certificación del Registro de la Propiedad acreditando la titularidad de la vivienda, (algo que puede obtenerse rápidamente a través de internet) así como por ejemplo certificado de empadronamiento, DNI o recibos de agua, luz u otros servicios que permitan demostrar que la vivienda afectada es nuestra primera o segunda residencia.
Sumado a lo anterior, es recomendable aportar testigos que permitan ofrecer información sobre la ocupación y los ocupantes del inmueble (fecha exacta de entrada, características físicas, número de ocupantes, problemas de convivencia con los vecinos) para poder facilitar una posible aplicación por parte del juez de una medida cautelar de desalojo.
En el caso de un delito de usurpación de inmueble vacío, es igualmente recomendable añadir en la denuncia alguno de los documentos que acrediten nuestra titularidad del inmueble, así como testigos o grabaciones que acrediten la comisión del delito, si bien las posibilidades de obtener una medida cautelar de desalojo son bastante más remotas, pues el perjuicio para el propietario es menor al no constituir el inmueble su primera ni segunda residencia.
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¿En qué supuestos puede adoptar el juez la medida cautelar de desalojo, cuándo puede desalojar directamente la Policía y en qué plazos?
Según el art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y siempre que lo haya solicitado previamente la fiscalía y/o la acusación particular, el juez puede adoptar aquellas medidas tendentes a preservar y tutelar la propiedad del inmueble desalojando a los ocupantes ilegales del inmueble y recuperándolo para su legítimo propietario.
Para ello, y como hemos dicho antes, el juez valorará indicios relevantes de que se ha cometido el delito (por ejemplo, testificales, grabaciones de cámaras); que la víctima es el legítimo propietario (certificación del Registro de la Propiedad); el potencial perjuicio económico para el propietario en caso de prolongarse la ocupación (recibos de luz, agua…); y la proporcionalidad de los perjuicios sufridos por el propietario y vecinos frente a la posible situación de vulnerabilidad de los ocupantes. El desalojo, en caso de adoptarse la medida cautelar, puede ser cuestión de días.
Por otro lado, y en relación a un posible desalojo “exprés” por parte de la Policía, lo primero que tenemos que aclarar es que no existe el famoso límite temporal de 48 horas desde que se ocupa ilegalmente el inmueble para que la Policía pueda desalojarlo sin la preceptiva orden judicial, ya que recordemos que el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio también lo es de los ocupantes del inmueble una vez se han instalado en él.
No existe como tal una norma general que establezca un plazo para que expulsen a los ocupantes. Lo que sí puede hacer la Policía, independientemente del proceso judicial que se abra, es entrar para identificar y detener a los ocupantes poniendo fin a su delito siempre que este se esté cometiendo en ese mismo momento de forma flagrante. Solo en estos casos en los que la Policía no tiene ninguna duda de que el delito se está cometiendo podrán entrar sin orden judicial.
Algunos jueces entienden que el delito se sigue cometiendo flagrantemente mientras los allanadores están en la vivienda ocupada, si bien no todos lo entienden así y depende de cada caso concreto, pues están en juego derechos fundamentales. Además, existe descoordinación entre los distintos territorios (como por desgracia vienen siendo habitual en la administración de justicia) en cuanto a los protocolos de actuación frente a este problema.
Por último, en caso de que no pueda darse ninguno de los supuestos anteriores, la víctima del delito tendrá que esperar a que se celebre el procedimiento penal completo, cuyo plazo variará dependiendo del delito (allanamiento tendrá un procedimiento más largo al ser del jurado, usurpación más corto al ir por juicio de delitos leves) pero que en ningún caso bajará de los 6 meses al año, si no más, dependiendo de la rapidez en la que se pueda celebrar el juicio y la resolución de los recursos, normalmente lentos.
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¿Qué es lo que no se puede hacer en estos casos?
Tanto si escogemos ir por la vía penal como por la vía civil (que explicaremos a continuación), lo que nunca podemos hacer como propietarios de un inmueble ilegalmente ocupado es cortar los suministros de la vivienda, pues podríamos estar cometiendo un delito de coacciones penado con hasta tres años de prisión por el art. 172 del Código Penal; entrar en el inmueble para cambiar la cerradura, pues si el juez considera que la vivienda ya es la habitual de los ocupantes podríamos acabar nosotros condenados por un delito de allanamiento de morada; ni, por supuesto, desalojar a los ocupantes por nuestros propios medios con violencia o intimidación, pues podríamos acabar condenados por diversos delitos de daños, lesiones, amenazas, etc. al ser exclusivamente la Policía la única legitimada por ley para desalojar y detener a los ocupantes a través de una orden judicial (y nunca a través de medios violentos o intimidatorios).
2. La vía civil
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¿Cómo se inicia esta vía?
La vía civil se inicia mediante la interposición de una demanda firmada por abogado y procurador ante los juzgados de Primera Instancia más cercanos al inmueble ocupado, sin que haya transcurrido más de un año desde que los ocupantes ilegales accedieron al mismo.
En la misma deberá acreditarse la titularidad de la vivienda ocupada (véase la certificación del Registro de la Propiedad antes mencionada); el momento y circunstancias en las que se sufrió la ocupación, sin que sea necesario identificar a los ocupantes; y deberá solicitarse el inmediato desalojo de los ocupantes.
Esta vía se inicia de manera algo más lenta que la penal, puesto que ya el simple hecho de tener que acudir a un abogado y que este redacte la demanda, la presente con procurador debidamente apoderado en el juzgado y se admita a trámite puede conllevar una pérdida de tiempo muy valiosa para el propietario o poseedor legítimo de la vivienda. No obstante, como ahora veremos, una vez iniciado el procedimiento este puede ser más rápido que el penal.
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¿Qué procedimiento se sigue una vez presentada la demanda?
En el año 2018 entró en vigor la Ley 5/2018, de 11 de junio, que modificó el art. 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, creando un procedimiento, el juicio sumario de tutela de la posesión especial de vivienda ocupada, recogido en el art. 250.1.4º destinado a establecer un cauce de protección a los legítimos propietarios y poseedores de viviendas ilegalmente ocupadas y poder recuperarlas en un breve periodo de tiempo, o lo que es lo mismo, un nuevo procedimiento civil “exprés” que busca agilizar plazos y rebajar los requisitos exigidos a los propietarios para poder desalojar a los ocupantes ilegales.
Así lo explica el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 28 de febrero de 2019:” se trata de un proceso sumario, de cognición limitada, en el que el juez ha de resolver si procede acordar la inmediata recuperación de la posesión de una vivienda que solicita quien se ha visto privado de ella sin su consentimiento o tolerancia, con el consiguiente desalojo de los ocupantes”
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¿Qué requisitos tienen que cumplirse para poder ir por esta vía?
Dada la naturaleza especial de esta vía, la misma está sujeta a una serie de limitaciones.
En primer lugar, en lo relativo a la legitimación activa, de acuerdo con lo establecido en el párrafo segundo del art. 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podrán solicitar la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de la misma sin su consentimiento: la persona física propietaria o poseedora legítima, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla; y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. Como vemos, quedan excluidas de este procedimiento las personas jurídicas.
En segundo lugar, en lo relativo a la legitimación pasiva, la nueva regulación del art. 437.3 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la demanda de este tipo de procedimiento “podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación”.
Como hemos comentado anteriormente, en este tipo de demandas no hace falta conocer o haber identificado a los ocupantes/demandados, pues precisamente el objetivo de la reforma de este artículo es evitar la problemática habitual de sucesión de ocupantes distintos en la vivienda, de ignorada identidad, que habitualmente entorpecía y dilataba mucho los procedimientos. A los ocupantes ilegales se les identificará en el momento de notificar la demanda con el auxilio de la Policía u otros cuerpos y fuerzas de seguridad de ser necesario, dotando al auto de requerimiento de desalojo con eficacia directa contra cualquier ocupante de la vivienda.
Sumado a lo anterior, han de cumplirse los siguientes requisitos objetivos: que el demandante sea propietario o poseedor legítimo, teniendo que acreditar un título legítimo de posesión (valiendo, por ejemplo, el usufructo), pues en esta vía se protege el derecho de posesión y no el de propiedad; que el objeto de la pretensión sea una vivienda, no valiendo para este proceso por ejemplo trasteros, jardines, garajes o locales comerciales (al igual que en la vía penal, no es necesario que sea la vivienda habitual del demandante); y que el demandante haya sido privado de la posesión sin su consentimiento.
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¿Qué plazos existen en esta vía?
Como siempre, la pregunta a esta respuesta variará dependiendo del funcionamiento, recursos y carga de trabajo de cada juzgado. En cualquier caso, una vez admitida a trámite la demanda, el juzgado, siempre que se hayan cumplido los requisitos explicados anteriormente, señalará directamente la fecha de lanzamiento contra cualquier ocupante de la vivienda y le/les requerirá para que en el plazo de cinco días aporten título justificativo por el cual ocupan la vivienda para que, en caso contrario, la desalojen de inmediato, con el tope máximo de tiempo fijado en la fecha de lanzamiento.
Nuestra recomendación para poder acortar estos plazos iniciales sería la de presentar ya la demanda con poder otorgado al procurador y no esperar a hacerlo en el juzgado. También, de ser posible, que sea el propio procurador quién notifique directamente a los demandados, pues en muchas ocasiones los juzgados son muy lentos para llevar a cabo las notificaciones.
En caso de que los demandantes no hayan podido justificar la ocupación de la vivienda se dictará auto ordenado la inmediata entrega de la posesión del inmueble, con eficacia frente a terceros, es decir, contra cualquier ocupante de la vivienda aunque no haya sido parte del procedimiento. En caso contrario se fijará fecha para una vista donde se decida por el juez el posible lanzamiento o no, atendiendo a las alegaciones de las partes, lo cual puede retrasar el procedimiento varios meses.
Otro factor que suele retrasar estos procedimientos es que el juzgado, al recibir la demanda, dará traslado de esta a los Servicios Sociales para que informen sobre posibles situaciones de exclusión social de los ocupantes ilegales. Por lo tanto, en el mejor de los casos, podemos estar hablando de escasos meses para poder recuperar la posesión legítima de la vivienda, aunque normalmente hay que esperar entre seis meses a un año.
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¿Puedo utilizar esta vía contra un inquilino que ha dejado de pagar?
La respuesta a esta pregunta es no, pues en este supuesto ha existido previamente por parte del demandante un consentimiento o uso tolerado de la vivienda para con el ocupante/demandando. En estos casos debemos instar un procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el tradicionalmente usado contra casos de ocupación ilegal hasta la entrada en vigor de la Ley 5/2017 de 11 de junio, y sustituido en estos casos por el nuevo procedimiento exprés debido a su mayor complejidad y lentitud.
En conclusión, las dos vías explicadas son perfectamente válidas para intentar desalojar con la mayor rapidez a los ocupantes ilegales. En el caso de la penal, tanto si el delito se está cometiendo (es flagrante) como si se adopta por el juez la medida cautelar de desalojo, en escasos días o semanas podríamos estar disfrutando nuevamente de la propiedad y posesión de nuestra vivienda, algo que también puede ocurrir por la vía civil si presentamos con celeridad la demanda, se notifica correctamente y los ocupantes ilegales no se oponen debidamente al desalojo.
Sin embargo, en la práctica normalmente dependerá, y mucho, del funcionamiento, carga de trabajo y recursos de cada juzgado, que podrá dilatar el procedimiento meses o incluso más de un año, con los consiguientes perjuicios para los propietarios y la comunidad en general.
Lo cierto es que, aunque por parte del legislador y de nuestro ordenamiento jurídico se están llevando a cabo esfuerzos para agilizar estos procesos, estamos aún muy lejos de resolver un problema político, económico y sobre todo social del cual los ocupantes ilegales no son los únicos causantes, y que requerirá un esfuerzo conjunto de todas las administraciones, partidos políticos y ciudadanos para ser definitivamente resuelto, algo de lo que aún nos encontramos por desgracia muy lejos.
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