La abusividad del clausulado en una ejecución hipotecaria ¿alcanza solo hasta que se dicta el decreto de adjudicación o cabe entender que es posible hasta el momento en que tenga lugar el efectivo lanzamiento?

La cuestión que se plantea parece partir de la base de que en todo momento ...

La cuestión que se plantea parece partir de la base de que en todo momento -con la dudad que contiene la pregunta en sí es factible el planteamiento de oficio de la abusividad del clausulado y entiendo que dicha circunstancia no es en absoluto pacífica, a pesar de que la reciente sentencia de TJUE de 26 de enero de 2.017 –EDJ 2017/1414 se pronuncia al respecto ya que, a mi juicio, deja dudas, que son a las que vienen a justificar la pregunta que da lugar a esta respuesta.

En dicha resolución se señala que en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no hubiera sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 –EDL 1993/15910 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas. Por contra, la citada Directiva no se opone a una norma nacional -art. 207 LEC –EDL 2000/77463- que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución judicial con fuerza de cosa juzgada.

Las dudas a las que me refería anteriormente hacen que no exista pleno acuerdo respecto de hasta qué punto el juez puede, en cualquier momento del proceso de ejecución hipotecaria, haya hecho uso o no el ejecutado de la posibilidad de oponerse a aquélla, apreciar de oficio la abusividad de una determinada cláusula del contrato que sirvió de base para la referida ejecución.

En este sentido hay quienes entienden que no es factible hacerlo ya que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su citada sentencia, cuando se refiere al incidente de oposición lo está haciendo pensando en el regulado en los arts. 556.1, 557.1 y 695 de la LEC –EDL 2000/77463-, de tal manera que si el consumidor no ha formulado el incidente de oposición cumpliendo lo exigido por la norma, le estaría vedado al tribunal, entrar a apreciar de oficio, en ese momento el eventual carácter abusivo de las cláusulas del contrato -AAP, Pontevedra, Secc. 6ª de 8 de mayo de 2.017 -EDJ 2017/121861-, con un voto particular-.

En este sentido hay ocasiones en que se concluye que, en supuestos en que la demanda de ejecución se planteó estando ya vigente la Ley 2013, de 14 de mayo –EDL 2013/53763-, sin que el juez se hubiera planteado de inicio y de oficio la posible existencia de cláusulas abusivas y, acordada la celebración de subasta sin que el ejecutado se hubiera opuesto a la ejecución, no resulta de aplicación la doctrina sentada por la referida STUE de 26 de enero de 2.017 -EDJ 2017/1414-, porque en dicho estado del procedimiento, sin que el ejecutado, como se dice, hubiera promovido el “incidente de oposición”, el procedimiento se encuentra en un estado tal en el que el tribunal no debía intervenir, con lo que no era factible plantear de oficio la posibilidad de que existiera una cláusula abusiva.

Tal circunstancia podría darse en el caso de que se estuviera ante un procedimiento hipotecario iniciado antes de la entrada en vigor de la referida Ley, donde por remisión al criterio legal de su Disposición Transitoria 4ª –EDL 2013/53763 se permitía en los que no hubiese transcurrido el periodo de oposición y no se hubiera ejecutado el lanzamiento, en consonancia con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 1ª de esa Ley, que las partes ejecutadas dispusiesen de un nuevo plazo para formular un incidente extraordinario de oposición, basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7º del art. 557.1 y 4ª del art. 695.1 de la LEC –EDL 2000/77463-, esto es, de las causas referidas a la existencia de cláusulas abusivas.

Pero en un procedimiento de ejecución hipotecaria posterior a la entrada en vigor de la mencionada Ley, en que tanto el tribunal, de oficio, como la parte ejecutada pueden plantear la existencia de cláusulas abusivas y ni uno ni la otra lo han hecho o, si medió este último, no se apreció abusividad, no resulta posible que de oficio sí pueda declararse más tarde, antes del lanzamiento. Tal circunstancia puede suponer una quiebra de la seguridad jurídica, además de vulnerar los derechos no sólo del ejecutante, sino también de terceros en aquellos supuestos en que sea un tercero, ajeno al ejecutante, quien se adjudica el bien en subasta y luego pide la posesión.

Debe tenerse en cuenta que, como indica la STS 12 de mayo 2.016 -EDJ 2016/65837-, los cambios de criterio que un determinado tribunal lleva a cabo en sus resoluciones o el conocimiento de nueva doctrina jurisprudencial, ni siquiera del TJUE, no justifican que lo ya juzgado deba ser revisado -AAP Valencia, Secc 9ª de 20 de marzo 2.017 –EDJ 2017/103759--.

En otro sentido se muestran otras resoluciones, según las cuales deben distinguirse los supuestos en los que hay un pronunciamiento expreso sobre la no abusividad de una cláusula de aquéllos en los que no lo hay, aunque se pudo plantear, y sólo en el primer caso siendo la resolución firme se cerraría la posibilidad de su decisión. Si no hubiera mediado pronunciamiento expreso, porque no hubo control de oficio ni a instancia de parte en los momentos procesales que le eran propios, no hay inconveniente en proceder al análisis del carácter abusivo de tales cláusulas en cualquier momento procesal o procedimiento ulterior -AAP Córdoba, Secc 1ª de 24 de febrero de 2.017 EDJ 2017/41934--.

En otro supuesto, en que el procedimiento de ejecución hipotecaria se había iniciado en el año 2012 y, al no haber postores en la subasta celebrada en el año 2015 solicitó su adjudicación la parte ejecutante -aun no acordada, pues pendía de la práctica de la tasación de costas al ser el precio del remate superior al principal y el juez se planteó de oficio la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, el tribunal concluyó que, de conformidad con lo dispuesto en la citada STJUE de 26 de enero de 2017 -EDJ 2017/1414-, mientras no hubiere concluido el proceso de ejecución debe entenderse posible y debida la apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula por abusiva en el marco de la contratación entre consumidores y profesionales, de tal manera que el único límite a la apreciación del juez de oficio de cláusulas abusivas en “cualquier fase del procedimiento” es la existencia de un pronunciamiento anterior del juez competente sobre la legalidad de la cláusula o, en caso contrario, la ejecución del lanzamiento.

Así pues, según esta resolución, el juez de oficio podrá declarar abusiva una cláusula sobre la que no se había pronunciado anteriormente, aunque hayan precluido los actos procesales para hacerlo, hasta el “fin” del procedimiento de ejecución hipotecaria, que culmina con la toma de posesión del inmueble por el ejecutante -art. 675 LEC –EDL 2000/77463--, pues es el banco el que dispuso la cláusula abusiva en el contrato y debe correr con el riesgo de ver sobreseído el procedimiento de ejecución de la garantía hasta su culminación -AAP. Pontevedra Secc. 1ª de 7 de abril de 2.017 –EDJ 2017/94094--.

Digamos que éstas son las posturas que pueden adoptarse en supuestos semejantes a los que se recogen en la pregunta que se formula y, de entre ellas, quien suscribe se alinea con la primera, aun reconociendo que tanto una como la otra contienen argumentos sólidos y defendibles.

Es importante resaltar el hecho de que las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE -que dio lugar a la meritada sentencia en lo que aquí interesa fueron:

«1-  Si la disposición transitoria 4. ª de la Ley 1/2013 –EDL 2013/53763 debe interpretarse en el sentido de que no puede constituirse en obstáculo a la protección del consumidor.

2-   Si, de conformidad con la Directiva [93/13] –EDL 1993/15910-, y en particular de sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad al consumidor le está permitido denunciar la presencia de cláusulas abusivas más allá del tiempo previsto en la norma nacional para realizar esa denuncia de manera que el juez nacional tenga que enjuiciar dichas cláusulas.

3-   Si, de conformidad con la Directiva [93/13] –EDL 1993/15910-, y en particular de sus artículos 6.1 y 7.1, a fin de garantizar la protección de consumidores y usuarios de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, el juez nacional debe apreciar de oficio la existencia de una cláusula abusiva, extrayendo las consecuencias procedentes, aun cuando previamente haya resuelto en sentido contrario o haya declinado esa apreciación en resolución firme conforme a la norma procesal nacional.

Y la respuesta a ellas fue:

 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera que:

– Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 –EDL 1993/15910 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 –EDL 2013/53763-, que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley.

–La Directiva 93/13 –EDL 1993/15910 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC –EDL 2000/77463-, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 –EDL 1993/15910 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas.

Quizá de la respuesta que da el TJUE a las cuestiones que se le presentan invita a pensar, en principio, que el juez, una vez disponga de los elementos de hecho o de derecho necesarios, puede y debe plantearse de oficio la abusividad de alguna cláusula sobre la que no hubiera mediado pronunciamiento expreso previo bien porque no se lo hubiera planteado el citado juez de oficio, bien porque no lo hubiera hecho el ejecutado consumidor al oponerse o, incluso, porque no hubiera mediado tal oposición –teniendo como limité temporal el momento en que se ponga la finca que garantiza el préstamo a disposición de aquél a quien se la adjudicó, que es el momento en que finalizaría el procedimiento de ejecución hipotecaria -art. 675 LEC –EDL 2000/77463--.

Ahora bien, después de dejar sentado lo anterior, cabría preguntarse si es factible que el propio proceso pueda mantenerse en constante estado de inseguridad jurídico-procesal hasta ese punto final -siempre abierto-, cuando el propio ejecutado ha obviado el trámite que se le concedió para poner de manifiesto lo que a su derecho conviniera respecto de la posible abusividad de alguna cláusula. Porque en el caso enjuiciado por el TJUE sí medió oposición, sin perjuicio de que el juez de oficio se planteara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Podría pensarse que sí, pues no parecería explicable el que pudiera intervenir el juez de oficio cuando media oposición y sin embargo no pudiera hacerlo cuando no existe aquélla, ya que en los dos el tribunal interviene igual: “motu proprio”.

No obstante, no puede perderse de vista que en el supuesto examinado por el TJUE concurría una circunstancia determinante, cual es que el procedimiento hipotecario se inició antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 –EDL 2013/53763 -conforme a la cual Disp. Adicionales 1ª y 4ª se habilitaba un plazo de un mes si no había mediado lanzamiento o puesta en posesión para formular incidente extraordinario de oposición-. Por tanto, cuando comenzó dicho procedimiento el artículo 695 de la LEC –EDL 2000/77463 aún no contemplaba la posibilidad de que el ejecutado pudiera basar su oposición en el carácter abusivo de una cláusula que sirviera de fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible -art. 695.1.4ª LEC-. Pero tal hecho relevante no concurriría en los procedimientos incoados tras la entrada en vigor de dicha Ley 1/13, de tal manera que el ejecutado sí podría articular su oposición en base a la existencia de cláusulas abusivas, amén de que el tribunal debiera hacerlo también de oficio al inicio.

Además de lo anterior, si bien es cierto que la Disposición Transitoria 4ª –EDL 2013/53763 de dicha Ley habilitaba el plazo de un mes desde su entrada en vigor para poder articular la oposición en tales causas, también lo es que el propio TJUE, en su citada sentencia de 26 de enero de 2.017 -EDJ 2017/1414- consideró dicha disposición contraria a lo dispuesto en los arts. 6 y 7 de la Directiva Comunitaria 93/13 –EDL 1993/15910-.

Por tanto, el pronunciamiento del TJUE viene condicionado especialmente por dicha circunstancia, por lo que entiendo que, en un supuesto en el que el ejecutado sí hubiera tenido ocasión de oponerse alegando el carácter abusivo de alguna cláusula del contrato que hubiera servido de fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible, no cabría, precluido el trámite previsto en la Ley para ello, plantearse de oficio la abusividad de alguna cláusula. Menos aún si el planteamiento de la cuestión se debiera a un cambio de criterio o a una modificación jurisprudencial posterior -STS 12 de mayo de 2016 –EDJ 2016/65837--.

La situación de inferioridad respecto al profesional que trata de proteger la citada Directiva 93/13 –EDL 1993/15910 y a la que se refiere la sentencia del TJUE -40-, disponiendo el art. 6 de la misma norma con rango de orden público, tanto como las nacionales de derecho interno -42 que las cláusulas abusivas no vinculen al consumidor buscando un equilibrio real entre las partes -41-, debe articularse y ponerse de manifiesto por el propio consumidor dentro de las normas que el procedimiento establece “ad hoc” para tal menester, procedimiento en el que, para intervenir, necesita la asistencia letrada, lo que hace suponer que cuenta con asesoramiento técnico.

Por ello, estimo que si el tribunal no se planteó de oficio al inicio del procedimiento -arts. 552, 557,1 y 563,1.3ª LEC –EDL 2000/77463- la posible abusividad de una cláusula, no podrá hacerlo con posterioridad, a menos que, como consecuencia de que hubiera mediado oposición en el momento procesal previsto en la Ley, el propio tribunal tomara conocimiento de elementos de hecho o de Derecho que le hicieran plantearse el eventual carácter abusivo de una cláusula, aunque respecto de ésta no se hubiera cuestionado la abusividad por el ejecutado.

De hecho el TJUE en la sentencia que se comenta parte de la premisa de que el consumidor, cumpliendo con lo exigido con la norma, hubiere formulado incidente de oposición.

Lo contrario equivaldría a dejar vacío de contenido las normas reguladoras del procedimiento generando una inseguridad jurídica total que no se podría excusar por la salvaguarda de los derechos del consumidor que, conforme a las normas procesales, tiene posibilidad de hacer valer todo lo que entienda que le perjudica en orden a paliar su inicial situación de inferioridad y el desequilibrio real que se cubriría tras el formal del contrato. Así mismo, el tribunal deberá ser riguroso antes de despachar ejecución con el examen de las posibles cláusulas abusivas, siempre partiendo de los datos con los que en ese momento pueda contar.

Ni que decir tiene que menos aún podría plantearse de oficio la posible abusividad de una determinada cláusula si la finca hubiera sido adjudicada a un tercero ajeno a la relación contractual de la que nació la deuda. Lo dispuesto en los arts. 1462 cc –EDL 1889/1 y 34 LH –EDL 1946/59 desplegarían sus efectos ya que con el decreto de adjudicación habría transmisión de la propiedad a favor de ese tercero.

Debe tenerse en cuenta que en virtud de la incidencia de la doctrina fijada ...

Debe tenerse en cuenta que en virtud de la incidencia de la doctrina fijada por la jurisprudencia comunitaria, se ha producido una modificación sustancial, no solo de la interpretación de las normas del procedimiento de ejecución en general, y del procedimiento de ejecución hipotecaria en particular, sino también de los principios generales que rigen en el proceso civil, como es principio dispositivo, de contradicción y de aportación de parte.

Las sentencias prejudiciales son obligatorias -artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, versión consolidada de 25 de septiembre de 2012 y tienen eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica -STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10  -EDJ 2011/128177--.

También es doctrina consolidada de la jurisprudencia comunitaria que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. En base a esta doctrina no solo permite al juez, sino que esté, en su condición de juez comunitario debe de oficio llevar a cabo el control de abusividad, inclusión, y transparencia, al margen del procedimiento o fase en que se suscite -SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing apartado 56 –EDJ 2010/219186 de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A. apartado 44 –EDJ 2012/109012 de 21 de febrero de 2013-.

La STJUE de 21 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/226005 señala que la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 –EDL 1993/15910 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula, siendo contrario al derecho comunitario sin  se pueda atribuir al juez nacional la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores -la sentencia de 21 de enero de 2015 –EDJ 2015/827-, Unicaja Banco y Caixabank, C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, EU:C:2015:21-.

Esta doctrina debe ponerse en relación con la institución de la cosa juzgada, sobre la que el artículo 207, apartados 3 y 4, de la LEC –EDL 2000/77463-, que señala “Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas.  Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella.»

Sobre esta institución se ha pronunciado  el Tribunal de Justicia en la sentencia de  26 de enero de 2017 asunto C-421/2014 -EDJ 2017/1414-, en la que se declara “La Directiva 93/13 –EDL 1993/15910 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil –EDL 2000/77463-, modificada por la Ley 1/2013 –EDL 2013/53763 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación –EDL 2013/109855-, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal –EDL 2014/137807-, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 –EDL 1993/15910 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas”.

También ha de tenerse en cuenta la STJUE de 17 de octubre de 2015 dictada en el asunto C-32-2014, que viene establecer “62 .Pues bien, aunque la Directiva 93/13 exige en los litigios entre un profesional y un consumidor una intervención positiva, ajena a las partes del contrato, del juez nacional que conoce de ellos -sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 39 y jurisprudencia citada, y Pohotovosť, C 470/12, EU:C:2014:101, apartado 40 y jurisprudencia citada-, el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la total pasividad del consumidor -véase, en este sentido, la sentencia Kušionová, C 34/13, EU:C:2014:2189, aparado 56-.

63. Por consiguiente, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, no puede considerarse opuesto en sí mismo al principio de efectividad el hecho de que el consumidor sólo pueda invocar la protección de las disposiciones legales en materia de cláusulas abusivas si ejercita una acción judicial. De hecho, la tutela judicial efectiva que garantiza la Directiva 93/13 –EDL 1993/15910 se basa en la premisa de que los tribunales nacionales conozcan previamente del asunto a instancia de una de las partes del contrato”.

Partiendo de estas consideraciones, debe examinarse hasta que momento, dentro de un proceso de ejecución, debe examinarse de oficio o incluso puede alegarse por el consumidor la posible nulidad por abusiva de una cláusula del contrato, ya sea la de intereses moratorios, de la cláusula suelo, de vencimiento anticipado, etc.

En cuanto al momento en que puede apreciarse de oficio, si toda la jurisprudencia comunitaria, basa la intervención positiva en base al principio de efectividad, el momento en el que cabe apreciar el carácter abusivo de una clausula abusiva debe venir determinado o marcado por dos momentos desde que el juez conozca de la ejecución, es decir desde el mismo momento en que deba examinar la demanda de ejecución, y hasta que dicho examen o en su caso la nulidad pueda tener eficacia en el proceso, y no tenga efecto de cosa juzgada.

En cuanto las clausulas que afecten a los intereses, en especial los intereses moratorios, podrá alegarse o estimarse de oficio en el propio incidente de liquidación.

Mayores problemas puede plantear otro tipo de cláusulas, como son la clausula suelo, pero especialmente la de vencimiento anticipado, que de estimarse su nulidad puede  dar lugar al sobreseimiento del procedimiento de ejecución, sin perjuicio de estar la espera de la resolución, sobre la cuestión prejudicial planteada por la Sala I del Tribunal Supremo, sobre los efectos de la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado.

Es indudable que el proceso de ejecución tiene dos momento claves en su finalización, como es por un lado el decreto de adjudicación, y otro el momento en que se procede a la inscripción de la finca a favor del adjudicatario, lo que no parece admisible que se pueda declarar de oficio la nulidad hasta el mismo momento del lanzamiento, en la medida que en ese momento ya se han llevado a cabo todos los actos del proceso de ejecución, no siendo el lanzamiento más que el acto de entrega de la posesión al adjudicatario del inmueble

El artículo 596 de la ley de enjuiciamiento civil –EDL 2000/77463 establece hasta cuándo puede interponerse la tercería de dominio, se establece que puede interponerse hasta  el momento en que, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil, se produzca la transmisión del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta. Debiendo entenderse que el auto de adjudicación, es el acto en virtud del cual se produce la trasmisión del bien al acreedor o al tercero que adquiere el bien en pública subasta.

Estando vedado de acuerdo con la jurisprudencia del TS, el que se pueda de nuevo plantear esta cuestión en el juicio declarativo correspondiente, con independencia de que se haya alegado o no la abusividad de las clausulas en el procedimiento de ejecución hipotecaria, recogida en la STS de 24 de noviembre de 2014 -EDJ 2014/200391 al señalar “De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el  apdo. 2 del art. 400 LEC  en relación con su art. 222 –EDL 2000/77463 y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución , entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión. En suma, esta Sala considera que su doctrina jurisprudencial sobre el  art. 1479 LEC de 1881 debe ser mantenida en la interpretación del art. 564 de la vigente LEC de 2000 “.

A modo de conclusión debe entenderse que podrá estimarse la nulidad, en su caso, hasta el momento en que se dicte el auto de adjudicación, pero una vez dictado el auto de adjudicación, dado que se ha producido la transmisión del dominio al ejecutante o a un tercero, no cabe su estimación, toda vez que se han agotado los efectos del procedimiento de ejecución hipotecaria, que no es otro que la realización del bien hipotecado para el pago de la deuda garantizada con la hipoteca.

Debiendo también entenderse que no cabe plantear la nulidad de dichas clausulas en un procedimiento declarativo posterior de acuerdo con la doctrina legal expuesta, salvo que dicha interpretación se considere contraria a la directiva comunitaria 13/1993, por el TJUE –EDL 1993/15910-.

La cuestión planteada es efectivamente muy sencilla en su planteamiento per...

La cuestión planteada es efectivamente muy sencilla en su planteamiento pero de difícil solución, y de hecho se puede anticipar que es una de las cuestiones que más problemas interpretativos y dudas está suscitando en la aplicación del control de oficio por parte de los tribunales en relación con las cláusulas abusivas, siendo difícil poder dar una respuesta unívoca a esta cuestión.

La dificultad de la resolución de esta cuestión radica en la doctrina del TJUE sobre el control de oficio por parte del juez de las cláusulas abusivas una vez que tenga a su disposición los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello. Esta doctrina debe de ponerse en relación con los momentos en los que el juez interviene en el proceso de ejecución, dado que el control de la abusividad corresponde en exclusiva al juez, y sólo en estos momentos es posible tal control en la ejecución. Ninguna duda cabe que dicho control es posible en el momento de la admisión, pues debe dictarse auto por imperativo del artículo 686.1 LEC –EDL 2000/77463 o en el supuesto de oposición a la ejecución previsto en el artículo 695 LEC al ser resuelto dicho incidente por el juez que conoce la ejecución hipotecaria. Sin embargo, una vez pasados estos dos primeros filtros judiciales en los el juez tenía a su disposición todos los elementos necesarios para el control de abusividad, y una vez iniciada la vía de apremio, la misma es competencia del Letrado de la Administración de Justicia en su desarrollo, sin intervención judicial en ningún otro momento dado que el Decreto de adjudicación lo dicta el Letrado AJ -artículo 670 LEC-, así como la cancelación de cargas -artículo 674 y la entrega de la posesión -artículo 675.1 LEC-. Sin embargo, el artículo 675.3 LEC establece una última intervención judicial al deber dictar un auto para determinar el derecho de los ocupantes para continuar en el uso del inmueble adjudicado en subasta.

Desde esta perspectiva legal, creo necesario realizar una serie de precisiones según el momento de la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria. Así habrá que distinguir entre los procedimientos realizados antes o después de la reforma de la LEC por la Ley 1/2013 –EDL 2013/53763-, de tal manera que en los anteriores al no haberse podido realizar el control judicial en las fase de admisión o de oposición, sí será posible por el deudor solicitar tal control o ser realizado de oficio por el juez en cualquier momento de la ejecución, incluida la fase de lanzamiento. Por el contrario, en los posteriores a la Ley 1/2013, hay que entender que sí el juez en el inicial despacho de ejecución no consideró la concurrencia de cláusulas abusivas en el contrato o bien el propio ejecutado no formuló la correspondiente oposición a la ejecución despachada, las posibilidades de control judicial quedan reducidas, tanto por el principio de preclusión como por la posible existencia de cosa juzgada sí ha existido un control inicial por parte del juez que haya rechazado expresamente el carácter abusivo de alguna cláusula contractual, de manera que no será posible dicho control después de dictado del Decreto de adjudicación, pues a partir de dicho momento el bien subastado ha salido del patrimonio del deudor al haber sido adjudicado al acreedor o a un tercero a la vez que se ha reducido las deudas del patrimonio de dicho deudor en el importe correspondiente al precio de adjudicación. Las actuaciones posteriores, correspondientes al lanzamiento, no son nada más que el resultado de la necesidad de la efectiva entrega del bien.

Sin embargo, esta solución que podría ser aceptable desde un punto de vista procesal, se complica en aquellos casos de cláusulas como la de vencimiento anticipado en las que existía una doctrina prácticamente unánime en virtud de la cual su control no era abstracto sino en función de la efectiva aplicación por parte de la entidad de crédito -número de cuotas impagadas-, lo que implicaba la aceptación de dicha cláusula por el juez de inicio y el examen de su forma de aplicación, sin control abstracto de contenido. Sin embargo el TJUE declaró contrario al derecho europeo la falta de control en abstracto de dicha cláusula, lo que implica la obligación de los tribunales españoles, ya sin distinción del momento de presentación de la demanda de ejecución hipotecaria, es entrar, cualquiera que sea la fase del proceso en la que se encuentre la ejecución, a conocer sobre la validez en abstracto de la cláusula anteriormente no controlada, lo que permite, en este caso, extender el control hasta el mismo momento de lanzamiento.