¿Puede el Fondo de Garantía Salarial optar por la indemnización en los casos de despido improcedente en que la empresa se encuentra cerrada y sin actividad?

El apartado primero (a) del art.110.1 LRJS -EDL 2011/222121- permite que la p...

El apartado primero (a) del art.110.1 LRJS -EDL 2011/222121 permite que la parte titular de la opción, entre la readmisión o indemnización, pueda anticiparla en el acto del juicio, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido y debe entonces pronunciarse el juez en la sentencia.

Sin embargo, en mi parecer, el FOGASA puede también ejercitar el derecho de opción que corresponde al empresario que no acude a juicio, es decir, tiene facultades para anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa cuando se acredita la imposibilidad de tal readmisión.

El FOGASA puede ser parte en el proceso de despido en dos posiciones distintas. La primera se refiere a los procesos en los que pudiera derivarse posteriormente para él alguna obligación de garantía (art.23.1 LRJS -EDL 2011/222121-). La segunda se refiere a los procesos en que estén demandadas las empresas incursas en un procedimiento concursal, insolventes «o desaparecidas» (art.23.2). Es casi un tópico doctrinal que, desde el punto de vista del origen de su intervención, en el primer supuesto estamos ante una intervención voluntaria y en el segundo ante una intervención provocada o forzosa.

Para este último caso se concluye que la posición del FOGASA es la de un interviniente adhesivo atípico, pues no se ajusta a los cánones de intervención que la doctrina procesalista ha establecido para el proceso civil, pues siendo en principio un interviniente adhesivo simple, participa de facultades que son propias del litisconsorcial (TS 14-10-05 -EDJ 2005/188490-, 24-3-04 -EDJ 2004/40606-, 22-10-02 -EDJ 2002/61460-).

En supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales, así como cuando lo son insolventes o desaparecidas, el Letrado de la Administración de Justicia citará como parte al Fondo de Garantía Salarial, dándole traslado de la demanda a fin de que éste pueda asumir sus obligaciones legales e instar lo que convenga en Derecho.

Igualmente deberán ser notificadas al Fondo de Garantía las resoluciones de admisión a trámite, señalamiento de la vista o incidente y demás resoluciones, incluida la que ponga fin al trámite correspondiente, cuando pudieran derivarse responsabilidades para el mismo.

Su consideración como parte ya quedó clara en la LPL -EDL 1995/13689-, y es más expresiva en la LRJS -EDL 2011/222121-. Con facultades de actuación para formular alegaciones (toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, hechos obstativos, impeditivos o modificativos que puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda), proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos. Su intervención no hace retroceder ni detener el curso de las actuaciones, por lo que sus alegaciones se realizarán a partir del momento de su intervención (comparecencia como parte).

Tratándose de organismo público de garantía, con responsabilidad subsidiaria legal y obligatoria, gestión y defensa de fondos públicos y con la asunción de obligaciones legales que le impone el art.23.3 LRJS -EDL 2011/222121-, se le reconocen plenas facultades de actuación en el proceso para la adecuada defensa de sus legítimos intereses.

De esta forma, el apartado 5º del precepto -EDL 2011/222121 establece que «cuando comparezca en juicio en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, el Fondo de Garantía Salarial deberá alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes». La intervención del Fondo de Garantía Salarial le permite reducir la deuda que se reclama a la empresa y asume la posición de la empresa desaparecida e insolvente, con posibilidad de uso de todas las excepciones y motivos de oposición que le puedan beneficiar a efectos de conseguir una reducción de la deuda o incluso la desaparición de la misma.

Es cierto que la literalidad de la redacción del art.110.1.a) LRJS -EDL 2011/222121 reconoce tal posibilidad de anticipar la opción, en el acto del juicio, a la parte titular del derecho, que puede optar entre la readmisión o la extinción indemnizada, pero creo que tal facultad le asiste también al Fondo de Garantía Salarial, en los casos en los que el empresario no comparece a juicio, es decir, cuando cabe concluir la imposibilidad de la readmisión, y lo considero a tenor de referida nueva redacción dada por la L 36/2011 al art.23 LRJS que regula la intervención del Fondo de Garantía Salarial,

Por ello, el Fondo, como responsable legal subsidiario del empresario, está facultado para pedir que se extinga la relación laboral cuando no es posible la readmisión por encontrarse (como en este caso) la empresa cerrada y sin actividad, máxime cuando ésta no comparece al acto del juicio en donde podría ejercitar por sí misma dicha opción

Interviene el FOGASA en procesos, planteados entre trabajadores y empresarios, «de los que pudiera derivar prestaciones» posteriormente (art.23.1 LRJS -EDL 2011/222121-) es decir, en aquéllos en que se pretenda constituir el título ejecutivo frente al empresario, ante cuya insolvencia se actualizará la responsabilidad del FOGASA. Entre dichos procesos específicos, con referencia a los art.33.1 y 2 ET -EDL 1995/13475-, están los supuestos de despido.

Por ello, aunque el Fondo no es titular del derecho de opción que corresponde a la empresa, interviene en defensa de los intereses públicos que garantiza, por disponerlo así el art.23 LRJS -EDL 2011/222121-, y está dotado de las más amplias facultades para reducir las prestaciones de las que debe responder como consecuencia de la insolvencia de las empresas.

El Fondo podrá alegar tanto las excepciones que pueden favorecer a la empresa, como aquellas otras que, referidas a la deuda objeto del litigio, sólo a él pueden beneficiar. Si es parte y puede utilizar todos los medios de defensa válidos en derecho, y su no utilización le perjudica, no puede negársele el ejercicio de tal opción.

No puede olvidarse tampoco que la condición del FOGASA no es sino la de un fiador subsidiario y conforme al art.1826 CC -EDL 1889/1-, el fiador no puede obligarse a más ni de manera más onerosa que el deudor principal. Carece de razón que la empresa se pueda beneficiar de un derecho de opción entre el abono de la indemnización calculada hasta la extinción del contrato en la fecha del despido, y el Fondo de Garantía Salarial tenga que abonar la indemnización superior calculada hasta la fecha de la sentencia (o hasta la fecha de la opción, según otros criterios) más los salarios de tramitación. No puede el empresario, cuando opta, pagar una indemnización y el Fondo de Garantía Salarial otra mayor, si al Fondo de Garantía Salarial le corresponde una responsabilidad subsidiaria por la insolvencia.

Al FOGASA no se le ofrece, sin embargo, la posibilidad del art.110.1 b) LRJS -EDL 2011/222121-, ya que su tenor indica que «A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia» (más salarios de tramitación como ha reconocido en tiempo reciente la jurisprudencia) porque en este caso el FOGASA interviene como parte demandada y no como parte demandante.

A favor de la tesis que le reconoce tal posibilidad anticipada de opción se manifiestan las sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia como las de Murcia de 23-06-14. rec 195/14 -EDJ 2014/200698-, Castilla León, Valladolid, 29-04-15, rec 571/15 -EDJ 2015/67922 y STSJ Andalucía, Sevilla, 14-1-16, rec 106/15 -EDJ 2016/28190 o Galicia, 4-3-16, rec 18/16 -EDJ 2016/34300-.

La situación que se genera cuando la empresa está desaparecida antes de que...

La situación que se genera cuando la empresa está desaparecida antes de que llegue a dictarse la sentencia de despido, es sin duda compleja y ofrece muy diversas aristas sobre las que nuestro ordenamiento laboral no da una segura solución.

Pero basta comparar la anterior redacción del art.23 LPL -EDL 1995/13689 con la del actual art.23 LRJS -EDL 2011/222121-, para constatar la expresa voluntad del legislador de otorgar al FOGASA amplias facultades para actuar en defensa de los intereses públicos, tal y como así se destaca expresamente en el apartado V del Preámbulo de la norma cuando manifiesta la pretensión de reforzar el papel de ese organismo para llevar a cabo su función de tutela de los mismos.

Acorde con esos principios, el art.23.3 LRJS -EDL 2011/222121 atribuye al FOGASA «plenas facultades de actuación en el proceso como parte», y singularmente le reconoce legitimación para «oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda».

A diferencia de la posibilidad de comparecer voluntariamente en el proceso del que pudieren derivarse prestaciones de garantía salarial que le atribuye el art.23.1 LRJS -EDL 2011/222121-, la personación en los casos del art.23.2, entre los que se encuentra el de la empresa desaparecida, ya es obligada, necesaria y no meramente facultativa.

Por este motivo, el art.23.6 LRJS -EDL 2011/222121 le impone como obligación la de «alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo», para especificar seguidamente que : «La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes».

Este nuevo régimen jurídico de actuación del FOGASA, no es sino la legalización y reconocimiento de las acciones y facultades de actuación que le corresponden en su condición de fiador del empresario frente a los trabajadores.

Bien es cierto que esa condición es subsidiaria y cuantitativamente limitada, pero no lo es menos que una vez activada convierte al FOGASA en deudor frente a los trabajadores hasta el límite de su responsabilidad, con lo que queda subrogado en la posición del deudor principal y puede ejercitar frente a los acreedores todas aquellas facultades y excepciones referidas a la existencia y extensión de la deuda, que en el caso de las empresas desaparecidas van a concentrarse destacadamente en las consecuencias económicas del despido en cuanto al alcance de la indemnización y salarios de tramitación.

Es por ello que entendemos que el FOGASA en ejercicio de esas prerrogativas legales, se encuentra legitimado para hacer uso de la posibilidad que el art.110. 1º letra a) -EDL 2011/222121 atribuye al titular de la opción entre la readmisión o indemnización para anticipar el sentido de la misma en el caso de declaración de improcedencia del despido.

Lo contrario sería tanto como dejar en manos del trabajador demandante la artificial continuación del procedimiento judicial a los únicos efectos de dilatar el momento de extinción de la relación laboral en ejecución de sentencia, incrementando de esta forma el importe de la indemnización y salarios de tramitación en perjuicio de los intereses públicos cuya defensa tiene atribuida el FOGASA.

Pernicioso efecto del que advierten las SSTS 19 -7-16, rec 338/15 -EDJ 2016/140312-; 21-7-16, rec 879/15 -EDJ 2016/145517-, que en interpretación de lo dispuesto en el art.110.1.b) LRJS -EDL 2011/222121-, han concluido que el ejercicio por el trabajador demandante de la posibilidad de solicitar la extinción de la relación laboral en la propia sentencia conlleva aparejado el devengo de salarios de tramitación hasta la fecha de la sentencia, siempre que la extinción sea solicitada expresamente por el trabajador demandante y se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa.

No tratan estas sentencias de las facultades de actuación del FOGASA en este tipo de procedimientos con empresas desaparecidas, pero llaman la atención sobre las indeseables consecuencias a las que puede conducir la prolongación en tales circunstancias del proceso laboral hasta su fase de ejecución necesariamente abocada a la declaración de extinción de la relación laboral derivada de la opción tácita por una imposible readmisión que supone la incomparecencia en el proceso de la empresa desaparecida.

La primera de esas sentencia ya advierte que resulta «abiertamente insatisfactoria y disfuncional» la posibilidad de que no se active en ese momento la extinción de la relación laboral y se siga la ejecución de sentencia «pues parecería que se incentiva la prolongación del procedimiento: si el trabajador permanece pasivo (aunque conozca las circunstancias de la empresa) hace aumentar el tiempo tomado en cuenta para calcular indemnización y el monto de los salarios devengados».

En el mismo sentido, la segunda de tales sentencias pone de manifiesto la incoherencia que supondría no anticipar la solución del conflicto en aquel momento y esperar a la ejecución ordinaria, «previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva».

Estas consideraciones del Tribunal Supremo en favor de admitir la posibilidad de que el trabajador demandante pueda solicitar la extinción de la relación laboral en el acto de juicio cuando la empresa está desaparecida, resultan sin duda perfectamente trasladables con mayor motivo a la posición jurídica que ocupa el FOGASA en este tipo de procedimientos, en la medida en que se vería obligado a asumir a cargo de los presupuestos públicos y en perjuicio de los intereses colectivos, los mayores costes económicos derivados de lo que no sería sino una artificiosa prolongación del proceso con fines espurios, absolutamente ajenos a cualquier legítima y mínima posibilidad de conseguir la efectiva readmisión del trabajador.

Señalar finalmente que en tal sentido se ha pronunciado el TSJ de Andalucía, Sevilla en sentencias de 5-5-16, rec 1305 -EDJ 2016/120962 y 1306/15 -EDJ 2016/120963-.

La cuestión que se plantea en este Foro es de un indudable interés, y añad...

La cuestión que se plantea en este Foro es de un indudable interés, y añadiría que de indudable complejidad, atendiendo a, de una parte, lo aún novedoso de la nueva regulación, y de otra, a una cierta dificultad de entender cuál sea el verdadero alcance que se ha querido dar por parte del legislador a la intervención en el proceso al Fondo de Garantía Salarial, en general, y más en concreto en los procedimientos por despido. Y así, se señala en el art.110.1 LRJS -EDL 2011/222121-, actualmente redactado por la L 3/2012 -EDL 2012/130651-, que:

«1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475 o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112 -EDL 2011/222121-.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia».

Como se puede observar, se señalan dos particularidades de índole excepcional a lo que es la regulación general de las consecuencias de despido declarado improcedente (siempre que no estemos ante ningún supuesto de protección especial, como el caso del trabajador representante de los trabajadores, de empleado público en supuesto de despido disciplinario, en que procede la readmisión obligatoria, o que exista una inversión en el derecho de opción que venga convencionalmente establecido, o incluso, que exista una obligación de readmisión de igual origen convencional), que se atribuyen, de modo exclusivo, cada una de ellas, bien a quien sea la parte titular de la opción (según por lo tanto, a la norma general o convencional aplicable, y por lo tanto, según el caso, a la parte demandante o a la demandada), o bien exclusivamente a la parte demandante. En principio, por lo tanto, no se hace referencia expresa en la norma, para estos supuestos sin duda excepcionales, y que ya habían generado un previo debate jurisprudencial, al Fondo de Garantía Salarial. Se observa, en todo caso, que se introduce la posibilidad de modificar la regla general de la consecuencia del despido improcedente (art.56 ET -EDL 1995/13475-), a quien, siendo parte demandante o demandada, puede verse en principio beneficiada por esa regulación legal general, en cuanto que puede llegar a comportar el derecho a salarios de tramitación, a una cuantía mayor de la indemnización, e incluso una indemnización adicional (art.281 LRJS -EDL 2011/222121-, así como también, según el caso, art.286,1 LRJS).

Cabría así, en principio, considerar que, si la norma no ha querido incluir de modo expreso al Fondo de Garantía Salarial, cuando concurre como parte, no parece razonable atribuirle también esa posibilidad excepcional de instar la extinción directa del contrato de trabajo en la Sentencia, si concurre esa doble exigencia de estar la empresa cerrada y sin actividad, y de no comparecer al juicio de despido.

Debe entonces traerse a colación el art.23 LRJS -EDL 2011/222121-, que establece en sus diversos apartados de interés sobre lo que debe de resolverse, que:

«1. El Fondo de Garantía Salarial, cuando resulte necesario en defensa de los intereses públicos que gestiona y para ejercitar las acciones o recursos oportunos, podrá comparecer como parte en cualquier fase o momento de su tramitación, en aquellos procesos de los que se pudieran derivar prestaciones de garantía salarial, sin que tal intervención haga retroceder ni detener el curso de las actuaciones».

«3. El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten».

«5. En los supuestos del apartado 2 de este artículo -EDL 2011/222121-, así como cuando comparezca en juicio en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, el Fondo de Garantía Salarial deberá alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes».

Pues bien, dejando de lado el interesante debate sobe como calificar su intervención procesal, si como «parte accesoria» (García Blasco, siguiendo a Guasp), o como «interviniente adhesivo simple» (Moreno Aroca), lo que parece más pacífico es que no se convierte en «parte principal» (García lasco, de Val Tena), en cuanto que, al menos en este tipo de procedimiento, no puede ser objeto de condena, más allá de la repercusión que lo que en el mismo se decida, pueda luego tener a los efectos del art.33 ET -EDL 1995/13475-. De tal manera que su intervención en general y ahora en particular en el proceso de despido, debe de analizase desde la posición de la defensa del que sería su propio interés. De ahí que pueda alegar excepciones, oponerse a los términos de la demanda, en cuanto que de su estimación podría derivar una posterior responsabilidad. Proponer y practicar medios de prueba, y recurrir las decisiones judiciales. Pero no parece que, dentro de esa intervención, también extraordinaria y tasada, pueda incluirse la de ejercitar actuaciones de índole excepcional que vienen expresamente atribuidas a las partes principales del proceso, demandante y demandada, pero no a otros intervinientes, aunque legalmente deban de ser llamados al mismo, como ocurre con el Fondo de Garantía Salarial, o puede ocurrir en supuestos de alegación de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, con el Ministerio Fiscal. Cabe así entender que, si no se ha regulado de modo expreso esa posibilidad de que el FGS realice tal manifestación, no parece razonable su extensión, atendiendo a que ello afecta al ejercicio de una opción legalmente atribuida a una de las partes, en beneficio de su derecho. Pues lo lógico habría sido, de haberlo entendido así el legislador, haberlo mencionado de modo expreso, como sí que ha hecho respecto a la prescripción o la caducidad, art.23.5, segundo párrafo LRJS -EDL 2011/222121 (nueva regulación más restrictiva que, por cierto, tampoco puede interpretarse de modo extensivo, STS 20-7-15, para supuestos anteriores a la nueva norma procesal). Pues no debemos de olvidar que tal eventualidad no es propiamente un medio de defensa en oposición a la demanda, sino una actividad procesal excepcional restringidamente atribuida a las partes principales del proceso, que por una parte, «podrán» ejercitar, y de otra, que será o no estimada en la Sentencia al no vincular dicha petición la decisión del órganon judicial interviniente.

Entiendo que una interpretación así entendida, es más acorde a lo que es, ontológicamente, el exclusivo derecho en el proceso de la institución de garantía, en defensa de intereses que son públicos (art.33 ET -EDL 1995/13475-). Sin que por ello se transforme en lo que, en otro caso, podría llegar a convertirse o a considerarse, como una peculiar parte coadyuvante de la empleadora demandada, pero con plena autonomía, más allá de lo que es propiamente su intervención reglada en el proceso, encaminada, no a beneficiar o perjudicar a ninguna de las partes que intervienen, sino a defender ya en este proceso, lo que podría luego ser su ulterior responsabilidad derivada del mismo, en los términos reglados. Pero sin que ello se pueda extender, en mi opinión, a ejercitar actuaciones en el proceso de despido que están legalmente preservadas, en exclusiva, a alguna de las partes principales, y en determinadas circunstancias excepcionales que igualmente aparecen tasadas, evitándose así, además, situaciones de desequilibrio procesal que tampoco parecen queridas por el legislador.

1. La respuesta es afirmativa. Razones sustantivas y procesales, participando...

1. La respuesta es afirmativa. Razones sustantivas y procesales, participando ambas del fundamento del fin llamado a atender -el interés público que define al FOGASA, son las que determinan inclinarnos por esta respuesta afirmativa.

Las consecuencias del despido improcedente o nulo han de ser las especificadas por el ET -EDL 1995/13475 y la LRJS -EDL 2011/222121 con carácter general. Los efectos de la opción en casos de despido improcedente tienen un fundamento legal. Estas afirmaciones, aparentemente obvias, pueden ganar complejidad cuando por ejemplo, la jurisprudencia unificadora nos viene a decir que no procede que el órgano judicial, de oficio, sustituya el efecto de readmisión que la ley establece para la declaración de despido nulo por la no pedida extinción indemnizada del contrato de trabajo, efecto que, en su caso, podrá solicitar el trabajador en el trámite de ejecución de sentencia (TS 16-4-12 -EDJ 2012/103630-), tesis coherente con el vigente art.286.2 LRJS sobre la regulación de la readmisión del trabajador en supuestos de acoso. O también podríamos reparar en aquella antigua jurisprudencia que dejaba claro que era errónea la doctrina que sustituía la readmisión por abono de indemnizaciones cuando el empleador era una empresa pública (TS 7-10-96); o finalmente aquella doctrina unificadora que dejaba claro que la opción del trabajador por la readmisión debía ejecutarse en sus propios términos para los representantes de los trabajadores y los despidos nulos (TS 5-10-01).

El FOGASA puede, en estos casos en que la empresa se encuentra cerrada y sin actividad, ejercitar la opción en el sentido indicado, con las consecuencias económicas que se derivan en cuanto al importe de la indemnización y de los salarios de tramitación que, eventualmente, le correspondería percibir al trabajador.

Evidentemente, el art.286.1 LRJS -EDL 2011/222121-, en sede de ejecución de sentencia, no es impedimento legal para ello, puesto que este precepto se refiere sentencias de despido que se deberían ejecutar en sus propios términos conforme al art. 282 LRJS. Lo que resulta coherente con la previsión recogida en el art.110.1 b) LRJS, que viabiliza tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia (ap.1 modificado por el art. 23.1 L 3/2012, 6-7 -EDL 2012/130651-, que la STC 8/2015, de 22-1 -EDJ 2015/2020 confirma su constitucionalidad).

Y por su parte, el art.110.1. a) LRJS -EDL 2011/222121 otorga la facultad de anticipar la opción entre readmisión e indemnización al titular de la opción, que en este caso es la empresa. Aunque ésta no acuda a juicio al acto del juicio donde debía efectuar la opción, dicha facultad también le asiste al FOGASA de acuerdo con lo dispuesto en el art.23.2 y 3 LRJS que le atribuye plenas facultades de actuación en el proceso como parte. Por lo que en casos como este, en que el empresario no comparece a juicio y existen elementos suficientes para concluir que no es posible la readmisión, el FOGASA puede optar por la indemnización. Por ello, la sentencia puede, acreditado el cierre empresarial declarar extinguida la relación y condenando al empresario al abono de la indemnización por despido calculada hasta la fecha de la sentencia, así como al abono de los salaros de tramitación desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha de la propia.

2. La condición y naturaleza jurídica-pública del FOGASA. El FOGASA es un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social que atiende fundamentalmente a garantizar salarios e indemnizaciones, de ordinario, como responsable subsidiario, en caso de insolvencia empresarial, y excepcionalmente, como responsable directo. Atiende a una finalidad de interés público definida por ser un ente asegurador de unas determinadas contingencias; la protección que dispensa es obligatoria; se nutre de las cotizaciones de empresarios que se hacen efectivas junto con las cuotas de Seguridad Social; su naturaleza, en fin, es pública.

Sobre la condición y naturaleza jurídica del FOGASA, la jurisprudencia unificadora (TS 22-10-02 -EDJ 2002/61460-, TS 24-11-04, RJ 1590/05 -EDJ 2004/242598-) es rotunda al afirmar, por una parte, que por imperativo legal es responsable legal subsidiario ante los trabajadores respecto de determinadas deudas del empresario art.33.1 y 2 ET -EDL 1995/13475-); y por otra que su condición jurídica es la más parecida a un fiador con responsabilidad subsidiaria (TS 22-4-02 -EDJ 2002/27160-, TS 13-2-93 -EDJ 1993/1345-, TS 7-10-93 -EDJ 1993/8812-, TS 3-12-93 -EDJ 1993/11055-). Proximidad conceptual que no permite equiparar totalmente este organismo con quien asume contractualmente el pago de una obligación en defecto del deudor principal. El FOGASA no puede ser identificado con el fiador (CC art.1822 -EDL 1889/1-) por más que su posición jurídica, cuando asume el pago de deudas del empleador sea similar a la del fiador en el mismo caso.

3. La amplitud de sus facultades procesales. En general hay que recordar que desde la perspectiva procesal, el art.23 LRJS -EDL 2011/222121 faculta al FOGASA para su comparecencia como parte en cualquier fase o momento de la tramitación en los procesos de los que se pudiera derivar posteriormente una responsabilidad de abono a los trabajadores litigantes (23.1) y del mismo modo se refleja que en los supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales el Juez de oficio o a instancia de parte debe citar al FOGASA como parte dándole traslado de la demanda a fin de que pueda asumir sus obligaciones legales e instar lo que a su derecho convenga (23.2); remitiéndose para ello al art.276 LRJS, en el que se afirma la necesidad de dar audiencia al FOGASA, previamente a la declaración de insolvencia empresarial para que pueda instar la práctica de las diligencias que a su derecho convenga y designar los bienes del deudor principal que le conste.

Específicamente, el FOGASA, cuando ha sido citado a juicio está obligado a utilizar todos los medios de defensa que entienda necesarios para defender la posición jurídica de la empresa. En este sentido el proceso entre trabajadores y empresa al que es obligatoriamente llamado el Fondo, produce un efecto preclusivo para él respecto de todo lo que puede oponer para dicha defensa, incluso aquello que, pudiendo y debiendo, opte por no plantear. En consecuencia, si aparece como demandado directo en un proceso posterior, ya no puede alegar u oponer lo que no alegó ni opuso en el primer juicio en defensa de la empresa (TS 15-7-91, RJ 5988; TS 13-7-92 -EDJ 1992/7746-, TS 8-7-93 -EDJ 1993/6843-, TS 23-4-01 -EDJ 2001/10551-, TS 10-7-01 -EDJ 2001/29393-).

4. Así lo reconoce la doctrina de suplicación. En caso de cierre de empresa, de manera flexible y general se sostiene por la doctrina de suplicación que la legitimación del FOGASA se admite para solicitar la aplicación del art.110.1 b) LRJS -EDL 2011/222121, cuando existe oposición de la parte actora a fin de tener por realizada la opción por la indemnización, declarándose extinguido el contrato en la propia sentencia, con base en ostenta un interés legítimo y directo, para acogerse a esta posibilidad, ya que tiene la condición de responsable legal subsidiario y, en los supuestos de empresas desaparecidas, o cerradas, es muy probable que tenga que asumir esta responsabilidad. Y se agrega que si se negare que el FOGASA pudiera actuar como instante de la medida de extinción en la propia sentencia, se estaría incrementando el importe de su responsabilidad legal, ya que, todo el periodo de tiempo desde la solicitud de ejecución hasta el Auto de no readmisión o readmisión irregular, se computaría para el cálculo de la indemnización sustitutoria y se devengarían salarios de tramitación (TSJ Andalucía (Sevilla) Sala de lo Social, sentencia 15-12-15 -EDJ 2015/280440-. Reparando más en la carga de la prueba o previsibilidad de la imposibilidad de readmisión, la misma Sala precisa que el FOGASA puede ejercitar en el acto de juicio el derecho de opción que corresponde al empresario que no acude a juicio, solicitando que se declare extinguida la relación laboral en sentencia que no acude a juicio siempre que consten datos de los que inferir la imposibilidad de tal readmisión (TSJ/Andalucía Sevilla 5-5-16).