- Sentencia del 30 de diciembre de 2015: Tribunal Supremo -
La cuestión de la custodia compartida ha sido y es muy debatida en cuanto a la medida relativa al uso del domicilio, y a si deben ser los padres quienes salgan del domicilio, permaneciendo los menores en lo que se ha venido a denominar la “casa nido”, o si resulta más beneficioso que sean los propios menores quienes se trasladen al domicilio de cada progenitor en cada tiempo de estancias.
Después de dos años de “pruebas”, y del establecimiento en cada vez más separaciones y divorcios de la custodia compartida de los menores, y tras un vacío legal realmente significativo, el Tribunal Supremo viene a otorgar un nuevo parámetro al indicar que la alternancia de los domicilios es una consecuencia inherente a este tipo de guarda, conforme a lo establecido en la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2015. A este respecto los magistrados y jueces de familia, han alcanzado el mismo criterio de preferencia de la salida de los menores y alternancia en el domicilio paterno y materno, sobre la determinación y establecimiento de una custodia compartida con “casa nido”.
Es lógico, en aquellos asuntos en que la custodia compartida se ha establecido por decisión judicial y no existe una buena relación entre los progenitores, el propio hecho de compartir casa ha derivado, en algunas ocasiones, en una situación similar a la película de la “La guerra de los Rose”, conforme a mi propia experiencia: progenitores con custodia compartida establecida judicialmente con la atribución del uso del domicilio al menor, y alternancia semanal de los padres en la vivienda: la situación derivó en un carácter insostenible, además de perjudicial para el propio menor, al llegar a poner candados en los muebles de la cocina para que el otro progenitor no consumiera alimentos, o bien ensuciar deliberadamente la vivienda para obligar al otro progenitor a limpiar la casa, o bien cortar la luz y el agua por impago, etc.
En este sentido, el hecho de la “casa nido” supone que los progenitores deban alquilarse una vivienda donde residir en aquellas semanas en las que no se encuentren en el domicilio familiar, con el coste económico que supone la existencia de tres casas, e incluso la imposibilidad de rehacer nuevamente su vida, al ser inviable “vivir” una semana en el antiguo domicilio familiar y compatibilizarlo con una nueva pareja o nuevos hijos.
El fundamento de la custodia compartida es participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos, lo que parece un mayor beneficio para ellos (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de 2013, 2 de julio de 2014, 9 de septiembre de 2015). La alternancia de los domicilios no puede ser obstáculo para su ejercicio, al establecer el Tribunal Supremo que es una consecuencia inherente a este tipo de custodia, negando la figura que se ha denominado de “los niños maleta”.
La guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, como reiteradamente ha venido a establecer el Tribunal Supremo -aún a pesar de que el Código Civil mantenga dicho carácter excepcional, y el legislador continúe sin afrontar una reforma urgente sobre esta cuestión- . Y así se ha establecido reiteradamente por el Tribunal Supremo, estableciendo que la custodia compartida es un régimen normalizado e incluso deseable, añadiendo la Sentencia de fecha, que la corta edad del niño -3 años- o su “deslocalización” no es obstáculo para su establecimiento.
En el asunto estudiado por el Tribunal Supremo, la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre había sido adoptada en el procedimiento de medidas provisionales, y tampoco resultaría un obstáculo para su determinación el procedimiento de divorcio, al indicar ‘atendiendo a la edad del menor’, que no resulta significativo.
El procedimiento de medidas provisionales, establecido en el artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es un procedimiento en el que se deben dictar unas medidas con carácter inmediato, si la urgencia del caso así lo aconsejase, con los efectos del artículo 102 del Código Civil, acordando lo necesario en cuanto a la guarda y custodia de los hijos y atribución del uso del domicilio familiar. En el fundamento de que la prueba que se practique no pueda retrasar la adopción de las medidas necesarias, no es habitual que se acuerde en el seno de dicho procedimiento la práctica de prueba pericial por el equipo psicosocial, con el fin de conocer cuál es el régimen de custodia más aconsejable para los menores. Dicha prueba suele practicarse en el pleito principal, cuyo tiempo de duración puede llegar a alcanzar hasta un año, ante la falta de medios en las que se encuentran algunos juzgados y el colapso en los asuntos judiciales existentes.
Pues bien, la presente Sentencia establece que la adopción de una custodia exclusiva en el procedimiento de medidas provisionales no es tampoco obstáculo para que pueda ser establecida la guarda y custodia compartida en el procedimiento de divorcio, por cuanto no se produce la “deslocalización” del menor.
No podemos olvidar que en aquellos procedimientos en los que se establece una custodia exclusiva con un régimen de visitas, los niños también se verán obligados a una alternancia de domicilios, consecuente al mismo hecho del divorcio de sus padres, y la convivencia con cada progenitor en domicilios independientes.
El niño identificará la casa de su madre y la casa de su padre, en las cuales tendrá su habitación y sus pertenencias personales. El hecho de que el menor tenga que trasladarse en estos períodos de visitas con una maleta, es a mi criterio todavía más perjudicial que tener su ropa y todos los enseres personales en cada vivienda, como ocurre en una custodia compartida, por los habituales problemas prácticos y conflictos que genera entre las partes: así, cuando los niños son recogidos en el colegio, en muchas ocasiones, los centros escolares se niegan a guardar la maleta para cuando lo recoja el otro progenitor, no poniéndose de acuerdo los padres en dónde recogerla y dónde entregarla, con los habituales y clásicos problemas en cuanto que la ropa que se envía no se devuelve, o se devuelve sucia…etc. Problemas que no pueden ser resueltos en vía judicial y que exigen una cooperación entre progenitores fácil de subsanar, que ambos padres tengan ropa y uniformes de sus hijos en su domicilio, al igual que en una custodia compartida.
A día de hoy, y en interés del niño, los regímenes de visitas que se establecen suelen ser mucho más amplios que hace unos años, en los cuales la recogida y entrega del menor se realiza en el colegio, los fines de semana establecidos suelen ser de viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que deberá ser reintegrado en el mismo colegio, y una tarde entre semana con pernocta. Esta situación facilita otra cuestión, la falta de necesidad de que ambos progenitores puedan tener altercados en esas entregas y recogidas al ser el propio centro escolar el sitio neutro para su realización. Indudablemente esta situación sí provoca que podamos identificar a los “niños maleta”, para un lado y para otro, y además con su ‘maletita’.
Como establece la anterior sentencia, la alternancia de los domicilios es una consecuencia inherente a la custodia compartida pero, y conforme a mi criterio, también es una consecuencia inherente al propio divorcio el hecho de que los padres hayan decidido vivir por separado, con lo que los desplazamientos y traslados se producen de igual forma en una custodia compartida que en una exclusiva, otorgando las estancias alternas en cada domicilio una situación de mayor estabilidad para el menor que incluso los amplios regímenes de visitas, lo que, además, permite a cada progenitor participar en el cuidado cotidiano de sus hijos, suponiendo el mayor interés del menor, al contar con el cuidado de ambos progenitores en su día a día.
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