La sentencia de 8 de febrero de 2018 fija la doctrina del Tribunal Supremo teniendo en cuenta la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Barbulescu II La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2018, dictada en el recurso de casación para la unificación de la doctrina núm. 1121/2015, analiza por primera vez el cumplimiento por parte de una empresa de la doctrina fijada por la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 5 de septiembre de 2017, en el caso Barbulescu II, en relación con la posibilidad de revisar los correos electrónicos de un trabajador. En el supuesto de hecho analizado, la empresa había procedido al despido del trabajador demandante por motivos disciplinarios como consecuencia de un incumplimiento muy grave de su código ético. El incumplimiento, indiciariamente, se detectó a través de un hallazgo casual, que fue corroborado a través de una investigación interna llevada a cabo por la propia compañía, que incluyó la revisión de determinados correos electrónicos del actor. La empresa contaba con una política clara de utilización de los medios informáticos, que establecía tanto la prohibición del uso personal de las herramientas informáticas de trabajo como la posibilidad de que la empresa pudiera vigilar el cumplimiento por parte de sus empleados de tal política. Asimismo, todos los trabajadores de la empresa (incluido el empleado despedido), antes de iniciar una sesión en los sistemas informáticos de la compañía, debían aceptar (a través del correspondiente “click”) un recordatorio de sus políticas de uso, en el que se les reiteraba que solo estaba permitido un uso exclusivamente profesional de los medios informáticos y que la empresa podía controlar ese uso. La investigación iniciada por la empresa trajo causa del hallazgo casual en una impresora de uso compartido de dos resguardos de transferencias efectuadas por un proveedor de la empresa a favor del demandante. El trabajador interaccionaba habitualmente por razón de su trabajo con el mencionado proveedor y la conducta descrita se encontraba expresamente prohibida por el código ético de la empresa. En lo que ahora interesa, la investigación se limitó a un análisis de aquellos correos electrónicos que podían tener alguna relación con las transferencias localizadas, utilizando para ello limitaciones temporales y palabras clave de búsqueda. La sentencia de instancia y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que resolvió el recurso de suplicación presentado por el actor declararon la procedencia del despido, si bien la sentencia de suplicación consideró nula la prueba obtenida por la empresa consistente en la revisión de correos electrónicos, por entender que se había vulnerado el secreto de las comunicaciones del trabajador. La empresa y el trabajador recurrieron en casación para la unificación de la doctrina frente a la sentencia de suplicación. Mientras que el Tribunal Supremo desestimó (por falta de contradicción) el recurso interpuesto por el trabajador, estimó el recurso de la empresa, revocando parcialmente la sentencia de suplicación en lo referente a la validez de la prueba obtenida. El Tribunal Supremo, antes de entrar a analizar en profundidad el recurso de la empresa y la aplicabilidad de la doctrina del TEDH en el caso Barbulescu, analiza y acepta la posibilidad de que una empresa recurra una sentencia, aunque esta contenga un fallo plenamente estimatorio de sus pretensiones. En concreto, el Tribunal Supremo concluye que no se puede negar el acceso al recurso a la empresa, dado que: (i) estaba en juego la determinación de la extensión de los poderes empresariales de control; (ii) se debe permitir a la empresa acreditar todos los incumplimientos imputados en la carta de despido; y (iii), especialmente, la empresa debe tener la posibilidad de revocar la declaración de que había infringido los derechos fundamentales del actor, lo que podría dar lugar a responsabilidades de toda índole. Del mismo modo, el Tribunal Supremo concluye que la sentencia alegada como contradictoria por la empresa, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 170/2013, de 7 de octubre, es una sentencia válida a efectos de casación unificadora de doctrina y que, además, es la que contiene la doctrina acertada sobre la materia. Así, el Tribunal Supremo considera que la sentencia de contraste es consecuente con un consolidado cuerpo jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, de 8 de marzo de 2011 y de 6 de octubre de 2011) y del propio Tribunal Constitucional, que resume de la siguiente manera: 1) El poder de control empresarial: (a) es indispensable para la buena marcha de la organización productiva; (b) en las relaciones laborales se ha de producir una necesaria coordinación entre el interés y los derechos del trabajador y los de la empresa; y (c) el empresario puede regular el uso de los medios y sistemas informáticos de su titularidad, así como la facultad de su vigilancia y control. 2) El derecho a la intimidad: (a) garantiza el secreto respecto de la vida personal, cuyos contornos no pueden ser delimitados por terceros; (b) no se reduce al ámbito doméstico, sino que incluye otros ámbitos como el del trabajo; y (c) no es un derecho absoluto, sino que se puede ver limitado por otros fines constitucionalmente legítimos, siempre que sea de forma proporcionada. 3) El correo electrónico facilitado por el empresario puede formar parte del ámbito de protección del derecho a la intimidad, en función de las condiciones e instrucciones de uso fijadas por el propio empresario, ya que ello determinará la expectativa razonable de privacidad y confidencialidad del trabajador. 4) A la hora de llevar a cabo el control empresarial se deberá tener en cuenta: (i) la expectativa de privacidad, inexistente en supuestos de prohibición absoluta de uso personal de los medios empresariales; y (ii) los tradicionales criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida de control empleada. El Tribunal Supremo concluye que la conducta empresarial descrita cumple “holgadamente” los criterios expuestos, por lo que no se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales del actor. Asimismo, considera que la doctrina fijada por el TEDH en el caso Barbulescu II es sustancialmente coincidente con la jurisprudencia constitucional española, ya que ambas tienen como objetivo cohonestar el derecho a la vida privada y al secreto de las comunicaciones del trabajador con la facultad empresarial de comprobar la actividad profesional de sus trabajadores. En este sentido, el Tribunal Supremo considera que los criterios enunciados en el caso Barbulescu II por el TEDH son perfectamente compatibles y coherentes con los tres principios tradicionales de la doctrina constitucional española (idoneidad, necesidad y proporcionalidad). En concreto, a la hora de realizar el análisis de proporcionalidad tradicionalmente exigido por el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo afirma que se deberán tener en cuenta los aspectos señalados por el TEDH, es decir: (i) si el empleado fue informado por su empresa de que existían medidas de vigilancia de sus comunicaciones; (ii) cuál fue el alcance de la supervisión realizada y si se limitó a constatar el flujo de comunicaciones o si se accedió también a su contenido; (iii) si existía justificación empresarial para la vigilancia efectuada; (iv) si no existían medios menos intrusivos que los empleados por el empresario para conseguir el objetivo; (v) cuál fue el uso que hizo el empresario de la información obtenida; y (vi) las garantías ofrecidas al empleado, incluida la información previa de la posible revisión. Por tanto, en esta sentencia el Tribunal Supremo ratifica la validez y vigencia de la doctrina y jurisprudencia españolas previas al caso Barbulescu II y ofrece, mediante esta relevante Sentencia, una guía de actuación más clara y precisa a las empresas a la hora de proceder a la revisión del correo electrónico de sus empleados. Autores: Sergio Ponce Rodríguez y Jesús David García Sánchez, socios de Forelab y abogados del despacho Uría y Menéndez.
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