Con la regulación actualmente contenida en el artículo 167 bis de la Ley Concursal se pretende evitar la generación de un nuevo concurso en el seno del propio concurso, en concreto, entre los acreedores de créditos contra la masa. Es por ello, que cuando se detecte que los activos de la concursada van a ser insuficientes para atender los propios créditos contra la masa, deba la administración ponerlo en conocimiento ante el juez del concurso para que se ponga en marcha una nueva prelación de pago de los créditos contra la masa. Sin embargo, no son pocos los problemas que se plantean en la práctica ante tal medida.
En el apartado segundo del artículo 176 bis de la Ley Concursal (en adelante LC), regulando la posibilidad de conclusión del concurso por insuficiencia de masa, se recoge el mandato según el cual, la administración concursal, detectada la insuficiencia de activo para el pago de créditos contra la masa, deberá poner tal situación en conocimiento del juez del concurso.
A partir del momento de esta comunicación, el orden de pago de los créditos contra la masa, atendidos hasta ese momento según su vencimiento (artículo 84.3 LC), decae en favor del establecido en el artículo 176 bis.2 LC, en el cual, se fijan unas categorías de créditos contra la masa que deberán ser pagadas en el orden ahí establecido y a prorrata entre cada una de ellas, sin atender a la fecha de su devengo y sin perjuicio de que con carácter previo a ellas deban abonarse los créditos imprescindibles para concluir la liquidación.
Se crean cinco categorías: los créditos salariales de los 30 últimos días, demás créditos salariales e indemnizatorios, créditos por alimentos y costas o gastos judiciales y los “demás créditos contra la masa”. Los de esta última categoría, son los últimos a ser abonados, con alta probabilidad de resultar impagados. En ellos se encuentran los de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, lo cual es de suponer no se recibe de buen grado por estos organismos, hasta este momento muy protegidos en sede concursal, y quizás es este el motivo por el cual las rendiciones de cuentas y las derivaciones de responsabilidad frente a los administradores concursal son últimamente una de las cuestiones que están más a la orden del día, convirtiendo la profesión de administrador concursal no solo en antieconómica (máxime por lo que a continuación veremos) sino de alto riesgo.
Se pretende con esta prelación sustitutiva de la referida al vencimiento, y por emplear palabras del propio Tribunal Supremo (STS 310/2015 11 junio), solucionar en la medida de lo posible el fracaso del propio concurso, una suerte de “concurso del concurso”, situación que se sucede cuando la inercia del propio concurso genera una serie de gastos que ni siquiera podrán ser atendidos con la propia masa activa de la concursada. Y de ahí la necesidad de concluir cuanto antes el concurso para no generar más créditos contra la masa, reordenando el pago de los ya devengados.
Mediante diversas sentencias, el Tribunal supremo ha ido sentando doctrina sobre ciertas cuestiones que surgían con motivo de la aplicación del artículo 176 bis LC, si bien no siempre ha sido acogido la misma de forma pacífica.
Entre las cuestiones hoy en día claras, está el hecho de que este nuevo orden únicamente se aplica desde el momento en el que por la administración concursal se pone en conocimiento del juzgado la insuficiencia de masa (entre otras, SSTS 306/2015, de 9 de junio; 310/2015, de 11 de junio, 152/2016, de 11 de marzo y 225/2017, de 6 de abril), independientemente del momento real en el que la misma aflore, afectando a todos los créditos concursales, no solo a los devengados con posterioridad a la comunicación (STS 152/2016 de 11 de marzo.
Quedan no obstante cuestiones que son objeto de controversia entre los diferentes protagonistas del procedimiento concursal o que incluso puedan fomentar aún más debate. Nos referimos, por ejemplo, a la afirmación del Tribunal Supremo respecto de que el orden del 176 bis LC no se aplica cuando lo administración concursal presenta la comunicación prevista en este artículo como reacción a una demanda de incidente concursal de reclamación de créditos contra la masa (STS 489/2017, de 12 de septiembre). Al demandante incidental se le sigue aplicando el orden de pago relativo al vencimiento. Esto ha provocado un aluvión de demandas incidentales sobre todo por la TGSS y la AEAT con la finalidad de evitar ver relegado el pago de sus créditos al último lugar. Pero ¿cómo se incardina el pago de unos créditos según orden de vencimiento y otros por categorías y a prorrata? ¿qué ocurre si la comunicación del artículo 176 bis, distando de la fecha de presentación de la demanda incidental, no resulte ser una reacción a la misma?
Otra cuestión que surge es la imprescindibilidad o no de los honorarios de la administración concursal. Ciertamente para poder liquidar los activos y efectuar los pagos, es necesario determinar los activos y pasivos, estudiar la interposición de posibles acciones de liquidación, elaborar el plan de liquidación, llevarlo a término…. El problema es que, si no se le atribuye tal condición a las gestiones de la administración concursal, el pago de sus honorarios en situaciones de comunicación de insuficiencia de masa, se ven postergados al último lugar, pues no se consideran un crédito calificable como “costas y gastos judiciales” al corresponder a gastos de administración (SJM 2 Bilbao de 29 de julio de 2016).
La STS 390/2016, de 8 de junio, expresamente indicó que “la administración concursal es el órgano especialmente llamado a realizar las tareas de liquidación del concurso, hasta su finalización, sin cuya actuación el procedimiento devendría imposible y encallaría sin solución” sin embargo, a continuación, estableció la exigencia de que fuera la administración concursal quien, por la vía de la previa autorización judicial del artículo 188 LC, determinara las actuaciones concretas que ha realizado, las cuantificara y así, una vez se diera traslado a las partes, el juez del concurso pudiera determinar la procedencia o no del pago de sus honorarios, pues no todos los actos que realice la administración concursal deben ser generadores del derecho a honorarios con preferencia a otros créditos contra la masa.
Por supuesto esta decisión ha sido objeto de numerosas críticas, sin que, de hecho, sea aplicada de forma uniforme por los juzgados y tribunales. Pese a la indicación en la referida sentencia de aplicar el cauce de las autorizaciones previsto en el artículo 188 LC (que no admite recurso de apelación sino tan solo de apelación, hay resoluciones judiciales que van desde admitir la comunicación de los créditos imprescindibles en la propia rendición de cuentas (SJM 1 Vitoria de 13 de marzo de 2017) hasta considerar conveniente plantear una demanda incidental para determinar los créditos imprescindibles (SJM 6 Madrid de 11 de octubre de 2017). Se plante aquí otro problema ¿a quién se debe dar traslado de la solicitud de autorización, sea por el cauce que sea? ¿a los personados en el concurso, a los titulares de créditos contra la masa (aunque o esté personados)?
Por otra parte ¿cómo se valoran las diferentes actuaciones efectuadas por la administración concursal? ¿qué ocurre con los aranceles fijados por el RD 1860/2004? Mientras que el Tribunal Supremo quiere cuantificar actuaciones, en el Real Decreto se consideran fases temporales, por lo que se añade la dificultad de compatibilizar ambos criterios (SAP Valladolid de 14 de noviembre de 2016). De hecho, algunos juzgados y tribunales siguen manteniendo el sistema de tarificación arancelaria para ponderar los honorarios de la administración concursal, pues no deja de ser un criterio objetivo, preferible ante la complejidad de valorar y cuantificar las diferentes gestiones concretas de la administración concursal.
Se da la dificultad añadida, ante el contenido de algunas resoluciones judiciales, de que las actuaciones que, en su caso, puedan ser objeto de retribución, deben ser únicamente las posteriores a la comunicación prevista en el 176 bis LC, con lo que la administración concursal ve que, si ya antes peligraba la retribución de sus servicios, tal posibilidad se incrementa exponencialmente en situaciones de insuficiencia de masa.
Sin duda, cuestiones, dificultades o problemas que surgen con la aplicación de un artículo previsto en principio para solucionar la insolvencia del propio concurso.
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