En los últimos años se está produciendo una aplicación, casi independiente de cualquier otra fórmula, de la previsión que hace el artículo 64 LOEX (y 58.6 sensu contrario) que faculta, o parece facultar, a la policía, para detener y mantener detenido, sin control judicial alguno, a aquel extranjero sobre el que pese una orden de expulsión ya dictada, y en los casos mayoritarios del procedimiento preferente sin necesidad siquiera de que se le haya notificado. Es lo que se ha conocido como “expulsión express”. Tanto es así que en la práctica se ha convertido en alternativa mayoritaria frente al internamiento por autorización judicial.
Esta mecánica se caracteriza sobre todo por su falta de mecanismos de defensa, que hace que a veces el letrado se enfrente a una serie de dificultades que no tienen otro objetivo que impedir su labor.
Si bien partimos de los Aa: 22.2., 57 (especialmente 5 y 6, 9), 58.3, 61 .1 .d), 63 (2, 3 y 7) y 64 (1, 3 y 6) de la LOEX, se incluyen en la práctica en ello las expulsiones operadas por el RD 240/2007 (Directiva 2008/115/CE: Arts.9 y 14.) pues el único requisito es que la expulsión o devolución sea ejecutiva.
La actuación será similar en todos los casos, excepto en devoluciones pendientes, donde todo lo que se haga debe ser por la via especial de derechos fundamentales.
Un primer caso importante en que la práctica es ilegal: ni la Directiva 2004/38 /CE ni el RD 240/2007 ni el RD mencionan la detención o la privación de libertad, por lo que no existe previsión expresa, siendo la subsidiariedad de la Ley insuficiente y limitada sólo a lo favorable. Por tanto, si nos encontramos con algún caso de detención para ejecutar orden de expulsión del RD 240/2007 contra un ciudadano de la UE o alguno que se incluya, pediremos la libertad inmediata y en su defecto el Habeas Corpus.
ACTUACIONES POLICIALES HABITUALES:
En la inmensa mayoría de casos nos encontraremos con expedientes ya terminados y con una resolución final. Por lo que las detenciones tienen cobertura legal suficiente en el artículo 61.1.d) y en el 63.2 y 7. Ello dejando aparte su más que posible falta de constitucionalidad.
Aunque no sea necesaria la puesta a disposición judicial durante las 72 horas de plazo máximo de detención, en todo momento durante la detención, el extranjero tendrá todos los derechos reconocidos las personas detenidas, en especial la garantía de asistencia letrada del artículo 22.2 LOEX. La efectividad de este derecho se alcanzará cuando la autoridad gubernativa asegure la comunicación y asistencia letrada efectiva al detenido, bien del abogado que figure en el expediente administrativo bien el del turno de oficio en su defecto.
Son ilegales y pueden constituir delito (artículo 437 CP), las conductas policiales consistentes en:
- La falta de información comprensible
- La omisión de comunicación de la detención.
- Dificultad la entrevista de abogado y extranjero
- Incitar a omitir la asistencia letrada diciendo al abogado que no es necesaria su intervención.
La correcta actuación policial debe ser comunicar la detención al abogado, el del expediente o el de turno en su defecto, inmediatamente, y sus circunstancias. Si conocemos la detención sin aviso deberemos presentarnos en comisaría para exigir ver al detenido y en caso de que se nos niegue, interponer Habeas Corpus.
Si la actuación policial es correcta, conocemos la detención y su finalidad, y a continuación recomendamos al abogado seguir los siguientes pasos:
1.- Entrevista reservada con el detenido. Si con intérprete deberá ser cubierto por la policía.
2.- Averiguar cualquier indicio que se tenga del motivo de la detención (ésta puede ser ilegal per se, por discriminatoria), del expediente, antigüedad y cualquier otra causa de excepción.
3.- Tras la entrevista, lectura de derechos, incluyendo que la detención se efectúa para proceder a la expulsión en el plazo máximo de 72 horas y que no va a ser puesto a disposición judicial. No caben fórmulas intermedias o condicionales, en cuyo nos negaremos a firmar o firmaremos “bajo protesta, sin conformidad” o similar.
4.- Obtener copia de la resolución de expulsión con su notificación y los datos del abogado interviniente en el expediente.
5.- Comunicar con el compañero inmediatamente para:
A) Informarle de la detención de su defendido.
B) Conocer el estado del expediente.
6.- Volveremos a entrevistarnos con el extranjero, centrándonos ahora en la búsqueda de causas para exceptuar la ejecución, especialmente:
A) Prescripción de la sanción ( 56 LOEX)
B) Caducidad del expediente (225 RELOEX)
C) Supuestos 57.5 LOEX.
D) Vulneración del principio de no devolución, es decir, que corra peligro su vida o su libertad por causas discriminatorias si es deportado (art. 33 Convención de Ginebra de 1951). En estos casos recomendaremos que el extranjero, si no lo ha hecho ya, formalice una solicitud de protección internacional. Surtirá los mismos efectos paralizadores del procedimiento como toda solicitud de asilo, que deberá ser tramitada como solicitud en territorio (pues no está internado) y por ello la inmediata puesta en libertad.
E) Motivos sobrevenidos posteriores a la resolución, importantes para poder excluir la aplicación de la LOEX: el matrimonio con un ciudadano de la UE o español, hijos nacionales de la UE o España, pareja estable, permanente y acreditable con un ciudadano UE. Estos casos permitirían aplicar el RD 240/2007 y la Directiva 38/2004, preferente y superior a la LOEX.
F) Diferentes razones humanitarias: como que exista una enfermedad que aumente el riesgo, o que dependa de él un menor. Si este menor fuera extranjero se debería aplazar la ejecución de la expulsión porque debe posibilitarse que este menor vaya con él (9 y 14.1.c de la Directiva 2008/115/CE), etc.
G) Otras causas de exclusión temporal o aplazamiento derivados de la Directiva de Retorno 2008/115/CE: estado físico o capacidad mental del detenido, razones técnicas, o incluso la falta de identificación efectiva del extranjero.
H) Posible desconocimiento por la policía de una suspensión o anulación de la expulsión dictada por la autoridad judicial o la propia Subdelegación ordenante.
I) Cualquier otra causa que nos ayude a hacer imposible la ejecución de la expulsión.
7.- Si existe alguna de las causas anteriores, exigiremos al Instructor que incluya en las diligencias, mediante una comparecencia, nuestra intención de pedir la paralización de la expulsión por la causa alegada, instando el cese de la detención Recomendamos llevar preparado un modelo de comparecencia por si se negara. Se harán constar las pruebas a aportar, instando un breve plazo para reunirlas y aportarlas junto a la solicitud de paralización.
8.- Tras esta comparecencia, con las pruebas de la alegación dirigiremos una solicitud de paralización y de cese de la detención por vía de máxima urgencia al Subdelegado del Gobierno.
9.- Si entendemos que no va a tener efecto nuestra solicitud (lo más probable) procederemos a judicializar el procedimiento. Tenemos diferentes opciones:
A) Si la orden de expulsión ni es firme ni está recurrida procederemos a interponer demanda de recurso contencioso-administrativo con solicitud de medida cautelar urgente del 135 LJCA.
B) Si está recurrida sin haberse solicitado suspensión cautelar urgente, apremiaremos al compañero actuante a que la solicite por esa vía, o la conversión en urgente si estuviera pedida como ordinaria.
C) Si se han denegado las medidas cautelares y existieran otros hechos de nuevo conocimiento o elementos que puedan sustentar un arraigo no tenido en cuenta, podemos instar al compañero a volver a presentar la cautelar por vía urgente del 135, enfatizando el elemento no tenido en cuenta.
D) Si fuera firme la orden, y nuestras alegaciones son sobrevenidas o de aparición posterior a la orden de expulsión o de suficiente entidad, podremos interponer recurso contencioso-administrativo contra la detención como vía de hecho, ya que hemos instado a su cese mediante la comparecencia y la solicitud a la Subdelegación.
Para que tenga efectividad el recurso deberá ir acompañado de la solicitud de medidas cautelares por vía de urgencia, y tendrá que seguir la vía especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, para evitar el plazo de 10 días de espera antes de recurrir una vía de hecho.
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