El Tribunal Supremo, en su Sentencia número 324/2017, de fecha 24 de mayo de 2017 (recurso nº 197/2015) -EDJ 2017/72659-, aborda la cuestión relativa a si debe considerarse que la sociedad extinguida tiene capacidad para ser parte, en un procedimiento judicial, o si, por el contrario, carece de ella, y aclara las dudas suscitadas por la existencia de pronunciamientos contradictorios respecto de tal cuestión.
1. Problemática actual
La realidad societaria demuestra que son numerosos los supuestos en que, aun cuando se hayan cancelado los asientos registrales de una sociedad, no se han resuelto la totalidad de sus relaciones jurídicas.
En efecto, la DGRN, en resolución de 13/05/1992 -EDD 1992/4667- ya ponderó que:
«Tercero.-La frecuencia con que en el tráfico jurídico se producen situaciones como la ahora debatida, en que por disolución de las entidades constructoras y vendedoras de inmuebles urbanos se dificulta enormemente la formalización pública de los contratos de venta de los pisos y locales respectivos (a menudo consignados en simple documento privado), aconseja la búsqueda de soluciones que, garantizando debidamente el equilibrio entre los intereses concurrentes armonicen con las exigencias de agilidad y certeza del tráfico inmobiliario. Evitando costosas y complicadas actuaciones que no por ello redundan en una mayor protección de los intereses que pretenden defenderse». Y, en similares términos se pronuncia la Resolución de fecha 20/05/1992 -EDD 1992/4982-.
Así, son distintos los supuestos en que perviven relaciones jurídicas que no se han agotado o liquidado y, a las que, en efecto, se ha de dar una solución.
Consecuentemente, la disparidad de conclusiones sobre la capacidad de obrar de la sociedad con asientos cancelados, esto es, si se considera que la personalidad jurídica de la sociedad liquidada pervive, solo para atender a las relaciones pendientes, o bien si se considera preciso que, en estos supuestos, se deba pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación, ha conllevado el dictado de resoluciones con distintas soluciones.
A modo de ejemplo, la SAP de Madrid (sección 28.ª) de 14 de octubre de 2016 -EDJ 2016/281236- razona que: «nada impediría dirigir la acción de nulidad del contrato contra esta última, en virtud del principio de “la personalidad controlada” desarrollado por nuestra jurisprudencia…». También la SAP de Barcelona (sección 13.ª) de 18 de octubre de 2016 -EDJ 2016/259332-: «La cancelación de los asientos registrales en el Registro Mercantil tiene por finalidad consignar una determinada vicisitud de la sociedad, pero no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara».
Y, en dispar sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (sección 7.ª) de fecha 28 de noviembre de 2014 -EDJ 2014/281708-.
Asimismo, el tenor del art. 178 LC -EDL 2003/29207- ha sido objeto de interpretaciones judiciales como la efectuada en el auto del juzgado de lo mercantil n.º 1 de Palma de Mallorca de 22 de febrero de 2012, cuestionándose la automática extinción de la sociedad y el cierre de la hoja registral.
2. Capacidad para ser parte y capacidad procesal
Con todo, la cuestión también se relaciona con los conceptos, esencialmente procesales, de capacidad para ser parte y capacidad procesal, cuya regulación se prevé en los arts. 6 y 7 LEC -EDL 2000/77463-.
Por lo que respecta a la capacidad para ser parte, procede la cita de la STS de 21 de febrero de 1997 -EDJ 1997/2113-, en cuanto pone de manifiesto:
«Hay que partir, en primer lugar, que no siempre es coincidente la capacidad jurídica (propia de la personalidad jurídica) con la capacidad para ser parte procesal (así, la comunidad de propietarios en la propiedad horizontal o la herencia yacente, carecen de personalidad jurídica y sí tienen capacidad para ser parte). [...]».
A este respecto, Juan Ignacio Medrano Sánchez (Cuestiones prácticas de la audiencia previa en el juicio ordinario, Colección: Cuadernos de Derecho Judicial, volumen: 2 Año: 2008), expuso que el concepto procesal no se identifica con el de capacidad jurídica y va a estar dotado de un mayor grado de abstracción y de complicación, dado que, además, puede llegar a ser diferente según la posición que se ostente en el proceso: quien puede llegar a ser parte demandada puede no serlo demandante; con su regulación la ley procesal va a determinar la aptitud para ser titular de una relación jurídico-procesal a modo de equivalencia a la atribución que conlleva el concepto de personalidad para ser titular de derechos y de obligaciones. Además de quienes tienen personalidad la ley procesal reconoce la posibilidad de que, sin tener la misma, se pueda ser titular de una relación jurídico procesal. Ello facilita el ejercicio de acciones; en definitiva, la tutela judicial.
Sin embargo, no puede pretender superarse el debate de la posible capacidad de obrar de la sociedad cuyos asientos están cancelados desde una perspectiva meramente procesalista, puesto que ni el art. 6 LEC -EDL 2000/77463-, ni precepto alguno de la LEC, prevén una solución concreta al problema apuntado.
3. Extinción de las sociedades y cancelación registral
La cuestión, de evidente trascendencia práctica, se relaciona con la polémica doctrinal referente a la relación entre cancelación registral y extinción de las sociedades.
Así, Luís Carlon (“La extinción de la sociedad anónima”; Revista de derecho privado) pone de manifiesto que el tema de la determinación del momento de la extinción de la sociedad se enlaza íntimamente con la publicidad y explica la discrepancia doctrinal sobre su grado de eficacia, distinguiendo entre el sector doctrinal que estima que la cancelación de la sociedad anónima en el Registro Mercantil tiene eficacia constitutiva, siendo, pues necesaria para que la extinción de la sociedad se pueda producir, y aquel otro sector doctrinal que considera que la cancelación de la sociedad anónima en el Registro Mercantil tiene eficacia meramente declarativa.
En línea con lo expuesto, Francisco Redondo Trigo explica que doctrinalmente se siguen dos líneas a la hora de abordar la cuestión de la extinción de la sociedad. La tesis formalista, y la tesis declarativa.
En esencia, la tesis formalista considerara coincidente el momento de la inscripción de la cancelación con el momento en que la sociedad debe darse por extinguida. La tesis declarativa sostiene que la sociedad no se extingue a causa de la cancelación registral.
El Tribunal Supremo ha afrontado el problema descrito en diversas resoluciones, siguiendo dos líneas interpretativas.
En efecto, la STS 979/2011, de 27 de diciembre -EDJ 2011/338567-, y la STS 220/2013, de 20 de marzo -EDJ 2013/42036-, acogen la tesis de “la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes” y recuerdan que “esta Sala viene refiriéndose a esta situación como “personalidad controlada” en sentencias 4-6-2000 y 10-3-2001 -EDJ 2001/2292-.”
Sin embargo, la STS 503/2012, de 25 de julio -EDJ 2012/197373-, concluye que, en tales supuestos “se ha de pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación…”.
En resumen, las resoluciones del Tribunal Supremo que habían afrontado directamente el problema descrito, hasta el dictado de la resolución que nos ocupa, son tres.
En primer término, procede la cita de la STS 979/2011, de 27 de diciembre -EDJ 2011/338567- (Roj: STS 9304/2011 - ECLI: ES: TS:2011:9304):
«En resumen, no se viola en la sentencia recurrida el art. 109 de la LSRL -EDL 1995/13459-, pues el mismo debe ser interpretado en relación con el art. 123 del mismo texto legal, en la redacción vigente en la fecha de autos, y 228 del C. de Comercio -EDL 1885/1-, lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes».
Con posterioridad, sin embargo, recayó la STS 503/2012, de 25 de julio -EDJ 2012/197373- (Roj: STS 5693/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5693):
«la sociedad que ya no aparece inscrita en el Registro Mercantil carece de capacidad para ser parte en un proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-.” (…)
“Sin embargo, como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación. La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir».
Y, seguidamente, la STS 220/2013, de 20 de marzo -EDJ 2013/42036-, (Roj: STS 1614/2013 - ECLI: ES:TS:2013:1614):
«De la referida redacción se deduce que, en algunos casos, la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles no concluye con la formalización de las operaciones liquidatorias, sino cuando se agotan todas sus relaciones jurídicas, debiendo, mientras, responder de las obligaciones antiguas no extinguidas y de las obligaciones sobrevenidas (Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 13 mayo 1992 -EDD 1992/4667-).
Como reiteradamente ha venido declarando el referido Centro, la cancelación de los asientos registrales de una sociedad es una mera fórmula de mecánica registral que tiene por objetivo consignar una determinada vicisitud de la sociedad (en el caso debatido, que ésta se haya disuelto de pleno derecho), pero que no implica la efectiva extinción de su personalidad jurídica, la cual no se produce hasta el agotamiento de todas las relaciones jurídicas que la sociedad entablara (Cfr. arts. 121 y 123 LSRL -EDL 1995/13459-, 228 CC -EDL 1889/1- y 274.1, 277.2 y 280 a y disp. trans. 6ª 2 LSA -EDL 1989/15265-). Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 27 Dic 1999 -EDD 1999/43657-.
En este mismo sentido, esta Sala viene refiriéndose a esta situación como de "personalidad controlada" en sentencias de 4-6- 2000 y 10-3-2001 -EDJ 2001/2292-” (…)
En resumen, no se viola en la sentencia recurrida el art. 109 de la LSRL -EDL 1995/13459- ni los concordantes citados, pues el mismo debe ser interpretado en relación con el art. 123 del mismo texto legal, en la redacción vigente en la fecha de autos, y 228 del C. de Comercio -EDL 1885/1-, lo que da como resultado la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes (STS 27-12-2011, REC. 1736 de 2008 -EDJ 2011/338567-)».
Ante tal realidad, el Tribunal Supremo no ha seguido en ninguna de sus resoluciones una tesis formalista, que considerara coincidente el momento de la inscripción de la cancelación con el momento en que la sociedad debe darse por extinguida.
Sin embargo, sí se aprecia que la STS 503/2012, de 25 de julio -EDJ 2012/197373-, concluye que, en tales supuestos se ha de «pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación, para interesar al tiempo la satisfacción de su crédito, demandado en todo caso a aquellos que hubieren propiciado una indebida cancelación de la inscripción de la sociedad».
Por lo tanto, cabría llegar a la misma conclusión que Monsalve del Castillo, Berenguer Morales y Biete Rivas (Revista Aranzadi Doctrinal, nº 9/2013) el Tribunal abre la posibilidad a solicitar la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación al mismo tiempo que la reclamación del crédito pendiente.
Pese a ello, tal y como expone Francisco Redondo Trigo (La sociedad extinguida ante el proceso; Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n.º 748, página 1017) «XII. Así las cosas, entendemos que el remedio procesal a la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal de una sociedad extinguida no es demandarla pidiendo al mismo tiempo que recobre su personalidad jurídica. La resolución que comentamos no debería ser interpretada en este sentido y, de hecho, aunque el Tribunal Supremo parece apuntarlo, tampoco lo dice así expresamente». Y, por otra parte, no consta tal exigencia en las dos otras sentencias expuestas.
La cuestión también ha sido tratada por la DGRN, en resolución de 13/05/1992 -EDD 1992/4667- (BOE 26 de junio de 1992):
“Pero, en rigor, aun después de la cancelación persiste todavía la sociedad como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular. Así resulta de la misma Ley, pues en ella se prevé que procede la cancelación, aunque todavía estén pendientes de extinción determinadas obligaciones: obligaciones vencidas si su importe se consigna, como es posible, en forma que no equivalga al pago (cfr. arto 212- del Reglamento del Registro Mercantil -EDL 1989/15339-); obligaciones no vencidas cuyo pago quede asegurado. Como no hay obligación sin deudor es claro que en estos casos persiste una cierta personalidad. A ella habrán de referirse las obligaciones antiguas no extinguidas, las obligaciones sobrevenidas (por ejemplo, pagar los honorarios del Registrador Mercantil por la cancelación) y los bienes o valores sociales preteridos en el balance.”
Asimismo, la DGRN, en resolución de 27/12/1999 -EDD 1999/43657- (BOE 3 de febrero de 2000):
“La cancelación de los asientos registrales de una sociedad (que no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, bien que se considere terminada la liquidación, bien la que ahora es impuesta legalmente de la disolución de pleno derecho)puede preceder a la definitiva extinción de la personalidad de la sociedad (tanto en los supuestos normales de disolución si al formalizarse la solicitud del artículo 278 de la Ley de Sociedades Anónimas -EDL 1989/15265- no hubieran sido tenidas en cuenta determinadas relaciones jurídicas pendientes de la sociedad, como en el caso de la disposición transitoria referida), y en consecuencia, tal situación registral no puede ser considerada como obstáculo a la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de esa personalidad jurídica implique y que sean compatibles con la transitoriedad y finalidad liquidatoria de esa subsistencia”.
4. Insuficiencia de las soluciones que propugna la tesis declarativa
En efecto y como se ha ponderado previamente, la problemática expuesta no se soluciona con el art. 6 LEC -EDL 2000/77463-, puesto que la cuestión excede de un análisis procesalista, ni con las previsiones de la LSC -EDL 2010/112805- sobre el activo y pasivo sobrevenido, arts. 395 LSC y siguientes, o en las previsiones del art. 400 LSC.
En efecto, en el artículo “La extinción de la sociedad como consecuencia de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa” (Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal n.º 21/2014, 1/07/2014, Editorial Wolters Kluwer) Fernando Sacristán Bergia sostiene que:
“Una vez que se han cancelado los asientos relativos a la sociedad, si posteriormente aparecen deudas sociales no satisfechas, o bienes de la sociedad extinguida, no pierde eficacia el asiento de cancelación (se aplicaría el art. 398 LC -EDL 2003/29207- sobre el activo y pasivo sobrevenido). En estos supuestos el legislador protege los intereses afectados por medio del reconocimiento de una acción del acreedor de la sociedad extinguida frente a los antiguos socios dentro de los límites legalmente indicados, sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores en caso de dolo o culpa. Y, además, si aparecen bienes sociales, los antiguos socios tienen derecho a la cuota adicional que les corresponda.”
Tales vías no resuelven el problema que nos ocupa, ya que, con independencia de la procedencia o no de tales acciones, con carácter previo debe determinarse si la sociedad cancelada hubiera debido responder de las concretas pretensiones formuladas por la actora.
Así, Martínez Flores y Recalde sostienen que se detecta una variada tipología de supuestos legales que las normas legales no solventan y que “es ahí donde la subsistencia de la personalidad jurídica recupera todo su sentido, como un instrumento sencillo y pragmático, para resolver este tipo de cuestiones.”
Por lo tanto, la realidad demuestra la constancia de supuestos en los que resultara preciso, o conveniente, para terceras personas ejercer acción contra una sociedad, respecto de la que consta su cancelación en la hoja registral correspondiente.
De forma que, podríamos considerar aplicables los arts. 397 TRLSC -EDL 2010/112805- o bien el art. 399 TRLSC.
“1. Los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación. 2. La responsabilidad de los socios se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores.”
Pero, tal acción no sería el cauce adecuado para resolver las acciones ejercidas en la demanda, como se ha expuesto.
Asimismo, como recuerdan Aurora Martínez y Andrés Recalde (“De nuevo sobre los efectos de la cancelación registral respecto de la extinción de la sociedad”; “derechomercantilesespana.blogspot.com.es”) la LSC -EDL 2010/112805- no prevé la publicación del balance final de liquidación antes de inscribirse la cancelación, aunque el RRM -EDL 1996/16064- continúa contemplándola para la anónima y comanditaria. Y, en efecto, en este punto procede estar al tenor del art. 247 RRM.
De ahí que, dada la legislación vigente en la actualidad, no resultaría una solución adecuada la remisión a tales previsiones de los arts. 397 y 399 TRLSC -EDL 2010/112805-, puesto que no puede atribuirse a terceros la carga de averiguar si hubo cuota de liquidación o entre que socios se distribuyó, cuando se trata de sociedad anónima y no ha de constar inscrita la mentada cuota de liquidación.
Además de la posibilidad de que tal cuota resultara insuficiente para atender a posibles condenas por la vía expuesta.
Por otra parte, el art. 272-41 de la Propuesta de Código Mercantil (17 de junio de 2013) prevé que los liquidadores otorguen escritura pública de extinción de la sociedad que contendrá, entre otras manifestaciones, a) Que se ha publicado el balance final de liquidación. Y, el art. 272-42. Cancelación de los asientos registrales 1. La escritura pública de extinción se inscribirá en el Registro mercantil. 2. En la inscripción se transcribirá el balance final de liquidación y se hará constar la identidad de los socios y el valor de la cuota de liquidación que hubiere correspondido a cada uno de ellos, y se expresará que quedan cancelados todos los asientos relativos a la sociedad.
Previsiones que puede entenderse como una voluntad del legislador de facilitar el ejercicio de las acciones que regula en la SECCIÓN 5.ª Del Activo y Pasivo Sobrevenidos (Libro Segundo, Título VII, Capítulo II, Sección 5.ª).
Así, se prevé el art. 272-55. “Pasivo sobrevenido 1. Los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación. Los socios colectivos responderán personal, solidaria e ilimitadamente de las deudas sociales no satisfechas. 2. El socio que satisfaga la deuda de la sociedad podrá reclamar a los demás socios el pago de la parte que les corresponda.” Como también las acciones del art. 272-58.
Con lo que, asimismo, la regulación legal resultaría insuficiente en aquellos supuestos en que no constarse cuota de liquidación o ésta fuera insuficiente.
Finalmente, la Resolución de 10 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado -EDD 2017/19339 y EDD 2017/193340-, toma en consideración las previsiones del art. 400 TRLSC -EDL 2010/112805-:
«Este artículo no se refiere al otorgamiento de actos jurídicos sino a su formalización, es decir cuando para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, no existieran liquidadores que la llevaran a cabo conforme al apartado 1 del artículo 398 anterior. Pero en el caso de este expediente aparecen cumplidas las formalidades exigibles al negocio de que se trata con el otorgamiento de la escritura pública calificada, por lo que no se puede amparar en su texto la exigencia de que intervenga el juez mercantil».
Conclusión que sería predicable del art. 272-57: “Formalización de actos jurídicos tras la cancelación de la sociedad Para el cumplimiento de requisitos de forma relativos a actos jurídicos anteriores a la cancelación de los asientos de la sociedad, o cuando fuere necesario, los antiguos liquidadores podrán formalizar actos jurídicos en nombre de la sociedad extinguida con posterioridad a la cancelación registral de ésta.”
5. Reactivación de la sociedad
Ciertamente podría aducirse la necesidad de que se instase la reactivación de la sociedad. Si bien cabría apreciar cierta contradicción de tal necesidad con supuestos en que concurría causa de disolución, y se había abandonado la actividad societaria.
No obstante, procede apuntar que dicho presupuesto también consta en la Propuesta de Código Mercantil (17 de junio de 2013); art. 272-18. Reactivación de la sociedad disuelta 1. La sociedad disuelta podrá retornar a la fase activa siempre que deje de concurrir la causa de disolución y no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios. En las sociedades de capital será necesario, además, que el patrimonio neto no sea inferior al capital social. 2. El acuerdo de reactivación se adoptará con los requisitos establecidos para la modificación de estatutos. 3. Los socios que no voten a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad en los términos previstos en este Código.
6. ¿Podrían ser los ex socios, o los beneficiarios de las cuotas de liquidación considerados sucesores de la entidad?
A este respecto, procede la cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15.ª) de 18 de diciembre de 2013 -EDJ 2013/266309- que sostiene que «Por tanto, la extinción total de la personalidad jurídica se producirá no sólo con su cancelación formal en el Registro sino con la cancelación material de todas las relaciones pendientes».
Sin embargo, dado que, en el supuesto sometido a su consideración, la demanda se planteó por los actores, en "calidad de sucesores legales de la sociedad xxx", sociedad disuelta, liquidada y cancelada registralmente, tal sentencia razona:
«Mayores dudas, suscita la intervención (…) Los demandantes compartían al 50% el capital social de dicha entidad y el primero fue designado liquidador (folio 38). Como bien indica la recurrente, la legitimación para distribuir un activo sobrevenido a la cancelación corresponde a los liquidadores (artículo 398 del TRLSC -EDL 2010/112805-). La representación se extiende también a los procedimientos que sea preciso entablar por la sociedad para hacer efectivo el derecho de crédito. Sólo si los liquidadores incumplen su obligación, cualquier interesado puede solicitar del Juez del domicilio social que designe a una persona que los sustituya.
Ahora bien, las circunstancias específicas que concurren en este caso y razones de economía procesal aconsejan seguir el mismo criterio de la juez a quo, reconociendo legitimación a los actores. La demanda la interponen los dos únicos socios de ESPAGUETTI CONCERTO, que se han adjudicado el único bien de la sociedad, y uno de ellos asumió el cargo de liquidador. Compareciendo todos los socios y el liquidador, y teniendo éste -el Sr. YYY- la representación de la sociedad, no es razonable dejar imprejuzgada la acción».
Si bien la sentencia aborda la problemática de la legitimación activa de los socios de una sociedad disuelta, en relación con el activo sobrevenido, cabría plantearse si cabría considerar posible declarar tal sucesión en supuestos como el que se ha descrito previamente.
Sin embargo, resulta fácil adivinar la sucesión de problemas litisconsorciales que tal opción conllevaría.
En otro orden de argumentos, Miguel González (“Comentarios al Código Civil. Editorial Edersa.1985; citado por Francisco Rodríguez Trigo) razona que “no contiene el Código ningún precepto que regule la constitución de la comunidad y este silencio es muy significativo porque, como se ha dicho acertadamente, no hay modos específicos de constitución de la comunidad de bienes, sino que serán los modos de adquisición de los derechos.”
7. Capacidad de obrar de la sociedad cancelada y concurso de acreedores
Resultaría factible afrontar la cuestión desde la problemática que plantea la dicción literal del artículo 178.3 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-.
En efecto, el art. 176.1.3.º LC -EDL 2003/29207- prevé como causa de conclusión del concurso: “En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa.” A su vez, el art. 176 bis LC prevé las especialidades de la conclusión por insuficiencia de masa activa. Y, el art. 176 bis 4 LC “También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros.”
En efecto, son numerosos los supuestos en que se declara el concurso de una entidad y, de forma coetánea, se acuerda su conclusión, por detectarse la insuficiencia de bienes o derechos para satisfacer los créditos contra la masa, incluso existiendo ciertos bienes o derechos no liquidados, o relaciones jurídicas en vigor.
Y, aun cuando la DGRN en su resolución de fecha 2 de julio de 2012 -EDD 2012/196419- concluye que «A la vista de todo lo expuesto y del principio de tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 de la Constitución Española -EDL 1978/3879-, debe rechazarse la extinción y cancelación de una sociedad en el Registro Mercantil, cuando tanto la inexistencia de más acreedores, como la inexistencia de bienes, sólo resultan de las meras manifestaciones de un liquidador nombrado dentro de los acuerdos de una junta general de una sociedad, sin intervención pública o jurisdiccional ninguna y sin ninguna prueba que garantice la veracidad de lo acordado y manifestado y, sobre todo, sin el conocimiento ni la intervención de la persona que va a resultar perjudicada por las manifestaciones realizadas en la escritura y por la extinción de la sociedad como consecuencia de la cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil.», el art. 178.3 LC -EDL 2003/29207- prevé que la resolución “acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda”.
Llegados a este punto, se ha llegado a sostener que resultaría procedente conferir una distinta respuesta a la cuestión que nos ocupa, en función de la causa de la extinción, por fin de la liquidación, o por la declaración de concurso y simultánea conclusión.
Así, “La conclusión del concurso por inexistencia de bienes y el llamado concurso-express” (El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, n.º 4, 2013) Manuel García-Villarrubia:
“En estos términos se ha de entender que esta Sentencia diga que no cabe demandar “sin más, a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre”, razonamiento que cabe ceñir a los casos de extinción por liquidación, no a los de “concurso express”, que por definición implica la insatisfacción de los acreedores a que se refiere la propia Sentencia. Esta resolución del Tribunal Supremo puede, así, ser perfectamente compatible con el mantenimiento de la personalidad jurídica y la capacidad procesal de la entidad extinguida como centro residual de imputación de derechos y obligaciones en el supuesto del artículo 176 bis.4 LC -EDL 2003/29207-.”
No obstante, al no existir una expresa previsión legal en este sentido, no resulta sistemático conferir distintas soluciones para el mismo problema de la posible pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, en función de la causa de la extinción.
8. La extinción de la sociedad en caso de falta de activo en la Propuesta de Código Mercantil
Ciertamente la Propuesta de Código Mercantil (17 de junio de 2013) regula la cuestión en la Sección 4ª. “De la Extinción de la Sociedad en caso de Falta de Activo”. Así, el art. 272-44 regula la escritura pública de inexistencia de activo, el art. 272-47, los efectos del depósito de la escritura y, entre otras previsiones, el art. 272-48 regula los efectos del transcurso del plazo: “1. Transcurrido un mes a contar desde la publicación del depósito de la escritura de inexistencia de activo en el Boletín Oficial del Registro mercantil, el registrador declarará extinguida la sociedad y procederá a la cancelación de su inscripción en el Registro mercantil, salvo que persona legitimada hubiera solicitado el nombramiento de experto independiente para la emisión de informe. 2. La extinción de la sociedad producirá la extinción de los créditos insatisfechos, pero no de las garantías personales que se hubieran otorgado ni de las garantías reales que se hubieran constituido por terceros.”
Por lo tanto, la Propuesta de Código Mercantil contiene una previsión relativa a una nueva causa de extinción de la sociedad, la formalización de escritura de inexistencia de activo. Y, aun cuando se prevé una exoneración del pasivo insatisfecho, incluso de adoptarse tal Propuesta, quedarían supuestos fácticos sin resolver, como el caso que nos ocupa.
9. Representación de la persona jurídica cancelada
Y, partiendo de la realidad de la falta de liquidación de relaciones jurídicas, además de la posibilidad de constancia de activos no liquidados y del pasivo no satisfecho, el problema siguiente es la determinación del órgano que puede representar a la sociedad extinta.
Un supuesto es el que sirve de sustrato fáctico a la STS 979/2011, de 27 de diciembre -EDJ 2011/338567- (Roj: STS 9304/2011 - CLI: ES:TS:2011:9304):
«Como establece la doctrina más autorizada al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo, sino meramente declarativo».
En efecto, la solución sistemática, y lógica, es conferir a los liquidadores tal representación, ya que, de poder optarse por las soluciones legales para el activo o pasivo sobrevenido, es a quiénes les correspondería tal actuación.
Así, ante la duda que puede generar si se debe dar la misma respuesta a los supuestos de declaración de concurso y simultánea conclusión, procede estar al razonamiento obrante en la Resolución de 10 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado -EDD 2017/19339 y EDD 2017/193340-:
«El problema es conciliar la personalidad controlada que mantiene la sociedad en orden a su extinción material cuando quedan bienes o derechos a favor de aquella, con su adecuada representación.
La consecuencia ha de ser, por tanto, la conversión automática de los anteriores administradores en liquidadores de forma que el último administrador con cargo inscrito sea quien, actuando como liquidador, mantenga su poder de representación, si bien limitado, como sucede con la personalidad de la sociedad, a las operaciones de liquidación.»
Otra cuestión controvertida, pero muy frecuente en la práctica, es la referente a la capacidad procesal de la sociedad concursada, así como su legitimación procesal, en los casos en que se encuentre con las facultades suspendidas. Tal es la problemática que aborda la STS n.º 295/2018, de 23 de mayo de 2018 -EDJ 2018/80883-:
«En casos como el presente, en que a la administración concursal le corresponde sustituir al deudor concursado en los procesos judiciales pendientes, pero hace dejación de esta función y con ello permite que la concursada continúe en la defensa de sus derechos patrimoniales objeto de litigio, el deudor concursado se encuentra de facto bajo el régimen previsto en el apartado 3 del art. 51 para los casos de intervención. Esto es, mantiene en ese pleito la capacidad procesal -EDL 2003/29207-, pero su legitimación procesal queda condicionada al régimen de autorizaciones previsto en este precepto. Es lógico por ello que, una vez dictada la sentencia de primera instancia, para recurrir en apelación necesitara la conformidad de la administración concursal. Aunque esta exigencia de conformidad no esté explicitada en el art. 51.3 LC respecto de la actuación procesal de recurrir la sentencia, debemos considerarla integrada, a la vista de lo regulado en el art. 54.2 LC respecto del ejercicio de acciones del concursado».
10. Situación actual
Llegados a este punto, la STS (Pleno) núm. 324/2017, de 24 de mayo -EDJ 2017/72659-, razona que:
«Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el art. 400 LSC -EDL 2003/29207- atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación. De ahí que ratifiquemos la posición contenida en las sentencias de esta sala de 979/2011, de 27 de diciembre -EDJ 2011/338567-, y 220/2013, de 20 de marzo -EDJ 2013/42036-, y entendamos que la sociedad demandada gozaba de capacidad para ser parte en este concreto pleito, en el que se reclama la reparación del perjuicio sufrido por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad frente a la demandante».
Ulteriormente, la Resolución de la DGRN de 30 de agosto de 2017 -EDD 2017/183584- resuelve sobre la posibilidad de liquidar una sociedad, tras dictarse auto judicial de conclusión de concurso de acreedores, en el que se adoptó la extinción de la sociedad.
Así, la resolución razona que: «El Tribunal Supremo ha venido manifestando que en estos supuestos hay una situación de personalidad controlada. Así las Sentencias de 4 de junio de 2000 y 27 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/338567- señalan que, como entiende la doctrina más autorizada, al no haberse concluido el proceso liquidatorio en sentido sustancial, aunque sí formal, los liquidadores continuarán como tales y deberán seguir representando a la sociedad mientras surjan obligaciones pendientes o sobrevenidas, máxime cuando la inscripción de cancelación en el Registro Mercantil, no tiene efecto constitutivo sino meramente declarativo.” Y, a continuación, concluye: “La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir (STS 25-7-2012 -EDJ 2012/197373-).»
Y, señaladamente, tal resolución reseña que: «No obstante, debe tenerse en cuenta que en el supuesto de este expediente el concurso se ha declarado y concluido sin pasar por el trámite intermedio de la apertura de la liquidación, por lo que, al haber relaciones jurídicas pendientes, la liquidación societaria complementaria, fuera del concurso, no debe quedar al margen del Registro Mercantil. A estos efectos, el cierre de la hoja registral, por su propia configuración, debe admitir posibles asientos posteriores como los solicitados por el recurrente. En efecto, el nombramiento de liquidador es una vicisitud posterior a la cancelación que interesa a terceros; y, sin duda, las operaciones de liquidación reflejadas en la escritura calificada (aprobación del balance de liquidación y reparto del exiguo activo resultante -65,63 euros-) constituyen otras vicisitudes de la sociedad que interesan también al liquidador, en cuanto comportan un efectivo cumplimiento de su cometido, de suerte que está justificado su reflejo registral «post mortem». Por lo demás, tal constancia registral tiene claro apoyo en la aplicación analógica de lo establecido en el artículo 248, apartados 1 y 2, del Reglamento del Registro Mercantil -EDL 1996/16064-, respecto de la inscripción -no obstante, la cancelación efectuada- del valor de la cuota adicional de liquidación que hubiera correspondido a cada uno de los antiguos socios en caso de activo sobrevenido.»
De forma que, tal y como concluye Álex Plana Paluzie (Blog, “Entre Leyes y Jurisprudencia”):
Por lo tanto, la DGRN estima el recurso y declara la procedencia de la inscripción de la escritura de liquidación de la sociedad, a pesar de haber sido cancelada previamente, con el fin de hacer constar las operaciones de liquidación complementarias a la conclusión del concurso.
Por lo tanto, parece resuelta la controversia sobre la capacidad de obrar de la sociedad extinguida o con los asientos registrales cancelados, acogiéndose la interpretación que conlleva la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad liquidada, solo para atender a las relaciones pendientes.
Y tal doctrina jurisprudencial permite dar una respuesta coherente tanto en supuestos de liquidación extraconcursal, como concursal, además de facilitar la reclamación en ciertos supuestos, sin aumentar los gastos y trámites diversos que conllevaría la exigencia de reactivar la sociedad.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil".
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