Problemas procesales derivados de las acciones «follow on» relacionadas con el cártel de camiones

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I. INTRODUCCIÓN

Una vez al año, los magistrados que en su día superamos las pruebas de especialización en asuntos de lo mercantil, nos solemos reunir en un punto de España y mantenemos varias jornadas de convivencia, en la que ponemos en común los problemas más acuciantes o controvertidos que nos encontramos en los Juzgados y Audiencias, exponemos el estado de la cuestión, y aunque pueda resultar sorprendente, algunas veces llegamos a ciertos consensos sobre las soluciones que deben adoptarse para proporcionar, de alguna manera, seguridad jurídica a los operadores y al tráfico jurídico. Para facilitar la tarea, el director de las jornadas, cambiante cada año, suele contactar con algunos compañeros, asignándoles un tema en especial, a los efectos de que éstos puedan detectar los problemas más relevantes que se están produciendo en los Juzgados o Tribunales, exponer el estado de la cuestión, proponer alguna de las soluciones, para a continuación el moderador de la mesa pueda recabar los consensos necesarios.

En este estado de cosas, siendo que este año el encuentro tendría lugar en Oviedo los días 3, 4 y 5 de octubre de 2018, cuando el director del encuentro contactó conmigo, allá por el mes de julio de 2018, para ejercer de ponente respecto de los problemas derivados de la actual transposición de la Directiva de daños -EDL 2014/203469-, no sólo constituyó un honor, al ser la primera vez que me enfrentaba a este rol, sino también una responsabilidad, que acepté sin dudar. Y en éstas estaba, cuando a la hora de pensar cómo afrontar la tarea, tras conversar con varios compañeros míos, comprobar en primera persona las dificultades que plantea la mera admisión de las demandas ejercitadas y estudiar la normativa aplicable, me di cuenta de que, lejos de profundizar en temas sustantivos como la defensa del “passing on”, el cálculo de las indemnizaciones o las excepciones materiales que puedan ejercerse, en el estadio en el que nos encontramos los jueces con estas acciones, se requería de un consenso en relación con aspectos procesales esenciales, como la jurisdicción o competencia judicial internacional, la competencia objetiva y territorial, la prescripción de las acciones “follow on” o el emplazamiento y traslado de documentos. Es decir, todavía los tribunales no se habían enfrentado a peticiones de acceso a las fuentes de prueba del artículo 283 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC -EDL 2000/77463-), ni a los aspectos sustantivos anteriormente señalados, temas sobre los que sí que se había pronunciado la doctrina. De ahí que, pese a una inicial sorpresa del moderador de la mesa, que igual esperaba un enfoque distinto, me centré en tratar de llegar a consensos sobre aspectos meramente procesales del ejercicio de las acciones relativas a las acciones “follow on”.

Por tanto, en el presente artículo expondré el estado de la cuestión en los Juzgados o Tribunales respecto de la jurisdicción o competencia judicial internacional, la competencia objetiva y territorial, la prescripción de las acciones “follow on” o el emplazamiento y traslado de documentos; la normativa aplicable y las posibles soluciones a los problemas que se plantean; las posturas adoptadas por los Juzgados españoles; y en el caso de que hubiéramos llegado a algún consenso, la solución adoptada en el encuentro de Oviedo.

II. JURISDICCIÓN O COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

a) Antecedentes fácticos

Antes de exponer la problemática procesal, conviene traer a colación el sustrato fáctico de las acciones “follow on” que se están ejercitando ante los Juzgados. En este sentido, como resulta de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 -EDL 2016/307132-, publicada el día 6 de abril de 2017, desde el año 1997 hasta el año 2011, cinco fabricantes de camiones y tractores concertaron el precio de venta de sus productos, declarando que su conducta constituía una infracción de los artículos 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE -EDL 1957/52-) y 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (en adelante, Acuerdo EEE -EDL 1992/22115-), imponiendo determinadas multas. Estos fabricantes son: (i) MAN SE, del grupo “Volkswagen”, registrada en Munich (Alemania), de la que forman parte las entidades mercantiles MAN Truck & Bus AG y MAN Truck & Bus Deutschland GmbH, y que fue condenada al pago de una multa de 0,00 euros, como consecuencia del mecanismo del procedimiento de clemencia; (ii) la entidad mercantil Daimler AG, del grupo “Mercedes Benz”, registrada en Alemania, entidad directamente titular del cártel, y que fue condenada a una multa de 1.008.766.000,00 euros; (iii) la entidad mercantil Iveco Spa, cuya subsidiaria es la entidad mercantil Iveco Magirus AG; la entidad mercantil Fiat Chrysler Automobiles N.V., cuyas subsidiarias son las entidades mercantiles Iveco Spa e Iveco Magirus AG; y la entidad mercantil C.N.H. Industrial, cuyas subsidiarias son las entidades mercantiles Iveco Spa e Iveco Magirus AG; y que fueron condenadas a una multa de 494.606.000,00 euros; (iv) VOLVO/Renault, de la que forman parte la entidad mercantil Volvo Lastvagnar AB, registrada en Gothenburg (Suecia); la entidad mercantil Volvo Group Trucks Central Europe GmbH; y la entidad mercantil Renault Trucks SAS, registrada en Saint Priest (Francia); y que fueron condenadas a una multa de 670.448.000,00 euros; y (v) DAF, de la que forman parte la entidad mercantil Paccar Inc., registrada en Bellebue/Seattle (Estados Unidos); la entidad mercantil DAF Trucks N.V., registrada en Eindhoven (Holanda); y la entidad mercantil DAF Trucks Deutschland GmbH, registrada en Frechen (Alemania); y que fueron condenadas a una multa de 752.679.000,00 euros.

A los efectos de facilitar el cálculo de las indemnizaciones derivadas de la declaración de infracción de las normas comunitarias de defensa de la competencia, el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (en adelante, Directiva de daños -EDL 2014/203469-), que fue transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico mediante el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financieros, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores (en adelante, RDLey 9/2017 -EDL 2017/73902-), y que tiene un perfecto complemento en la Guía Práctica de la Comisión Europea sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE -EDL 1957/52- (en adelante, Guía Práctica). Esta Directiva dotó de personalidad jurídica a las acciones “follow on”, esto es, a las acciones de reclamación de cantidad, propias del cálculo de las indemnizaciones derivadas de la realización de un acto infractor de las normas comunitarias de defensa de la competencia, como las normas del artículo 101 del TFUE relativas a la prohibición de los acuerdos colusorios, entre los que se encuentran los acuerdos de concertación de precios. Estas disposiciones, fuera de los problemas que pudieran representar su transposición al derecho nacional[1], tratan de facilitar el cálculo de las indemnizaciones mediante la incorporación a nuestro procedimiento procesal de un novedoso sistema de acceso a las fuentes de prueba[2] y acudiendo a sistemas estimativos de cálculo de las indemnizaciones. Excluyendo problemas relevantes de definición de la naturaleza de estas acciones “follow on”[3], lo cierto es que la transposición de la Directiva ha planteado relevantes problemas procesales, al no definir con precisión las condiciones procesales de su ejercicio, problemas que paso a analizar.

b) Delimitación del problema

Como he expuesto en el apartado anterior, los miembros constitutivos del denominado cártel de camiones, se encuentran registrados en Estados miembros de la Unión Europea distintos de España, lo que plantea un primer problema de jurisdicción internacional o competencia internacional. Es decir, las acciones “follow on” ejercitadas por ciudadanos  domiciliados o con residencia en España, ¿se pueden ejercitar ante los Juzgados españoles, o es preciso dirigir la acción a los Juzgados del Estado de la Unión Europea donde se constituyó el cártel, o ante el Juzgado del domicilio social de los miembros constitutivos del cártel?

c) Exposición de la normativa aplicable

Hay algún autor de la doctrina que considera que la normativa aplicable depende de la naturaleza que tenga la acción de resarcimiento de daños contemplada en la Directiva de daños -EDL 2014/203469-[4], ya que si estamos ante una acción de naturaleza contractual, sería de aplicación el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I) -EDL 2008/96468-, mientras que si estamos ante una acción de naturaleza extracontractual, sería de aplicación el Reglamento (CE) nº 864/2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II) -EDL 2007/118193-. Esta posición choca con dos importantes óbices: (i) que el Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en adelante, Reglamento 1215/2012 -EDL 2012/273255-), que vino a sustituir al Reglamento nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (en adelante, Reglamento 44/2001 -EDL 2000/90488-), es la disposición realmente aplicable para delimitar la jurisdicción o competencia judicial internacional de los Juzgados de la Unión Europea, tal y como estableció la STJUE de 21 de mayo de 2015 (asunto C-352/13, caso Hydrogen Peroxide -EDJ 2015/73207-); y (ii) el Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia nº 651/2013, de 7 de noviembre -EDJ 2013/246697- (cártel del azúcar), ya ha proclamado que las acciones de resarcimiento de daños derivadas de los actos infractores de las normas de defensa de la competencia, tienen su base en las acciones de enriquecimiento injusto, y comparten la naturaleza de las acciones de responsabilidad extracontractual, excluyendo cualquier conexión con la naturaleza contractual de la acción[5].

Por tanto, fijada nuestra atención en el Reglamento 1215/2012 -EDL 2012/273255-, hemos de comenzar señalando que esta norma fija una regla general de competencia en el artículo 5.1, fijando el punto de conexión de fijación de la competencia en el domicilio del demandado (“Las personas domiciliadas en un Estado miembro solo podrán ser demandadas ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud de las normas establecidas en las secciones 2 a 7 del presente capítulo”). Esta regla general debe complementarse con la regla específica del artículo 6.1 (“Si el demandado no está domiciliado en un Estado miembro, la competencia judicial se regirá, en cada Estado miembro, por la ley de ese Estado miembro, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 18, apartado 1, el artículo 21, apartado 2, y los artículos 24 y 25”), cuya referencia al artículo 18.1 (“La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor”) no parece que sea de aplicación en el caso presente, habida cuenta de la definición de consumidor establecida por el TJUE[6], que se fija en el ámbito, profesional o no, en el que actúa una persona, y del ámbito puramente profesional en el que intervienen los compradores habituales de camiones. Es más, como quiera que todos los miembros del cártel de camiones tienen su domicilio social en Estados miembros de la Unión Europea, salvo una filial domiciliada en Estados Unidos, la virtualidad práctica de esta norma es muy escasa.

Existe una regla especial cuya aplicación al caso presente puede comportar alguna discusión, cual es la del artículo 7.2 del Reglamento 1215/2012 -EDL 2012/273255- (“Una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro: (…) en materia delictual o cuasidelictual, ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso”).

Ambas normas están bajo el auspicio del principio de efectividad, ya que como recoge el artículo 4 de la Directiva de daños -EDL 2014/203469-, “De acuerdo con el principio de efectividad, los Estados miembros velarán por que todas las normas y los procedimientos nacionales relativos al ejercicio de las acciones por daños se conciban y apliquen de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de la Unión al pleno resarcimiento por los daños y perjuicios”. En este sentido, una interpretación de las normas de competencia que obligue a los demandados a tener que realizar desplazamientos a lugares alejados de aquel en que pivota la relación jurídica en que se base la acción, llegando incluso a disuadirles de presentar la demanda, sería contrario al principio de efectividad.

d) Propuesta de solución

En interpretación de ese “lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso”, se ha invocado por algunos[7] que, conforme a la doctrina emanada de la STJUE de 21 de mayo de 2015 (asunto C-352/13, caso Hydrogen Peroxide -EDJ 2015/73207-), debe identificarse al menos de forma abstracta con el de la constitución del cártel, ya que, conforme a la STJUE de 16 de junio de 2016 (asunto C-12/15, caso Universal Music -EDJ 2016/81075-), la interpretación del foro no puede hacerse de manera tan extensiva que resulte competente cualquier lugar donde puedan experimentarse consecuencias patrimoniales lesivas por la acción del cártel. Esta interpretación resulta, a las claras, contraria al principio de efectividad, como he señalado con anterioridad.

La interpretación anterior fue puesta en entredicho por el AJM nº 3 de Valencia de 4 de octubre de 2018 -EDJ 2018/602892- que, admitiendo la necesidad de interpretación estricta del foro especial del artículo 7.2 del Reglamento 1215/2012 -EDL 2012/273255- derivada de la STJUE de 16 de junio de 2016 (asunto C-12/15, caso Universal Music -EDJ 2016/81075-), y recordando que en el ámbito de las acciones “follow on” deben respetarse los principios de equivalencia y efectividad del Derecho Comunitario, discute las conclusiones anteriores, argumentando, a la luz de las sentencias del TJUE citadas y de la más reciente de 2017 (asunto C-27/17, caso Lithuanian Airlines -EDJ 2018/110686-), que el sentido de la norma en cuestión es la de “una regla de discriminación de competencia internacional entre Estados con una naturaleza asimilada a las soluciones de derecho internacional privado que la han precedido”, para lo que se tiene en cuenta “elementos de vinculación entre el objeto del proceso en cuestión, las vicisitudes de la acción ejercitada en cada caso y el acomodo que todo eso pueda merecer en uno u otro sistema jurisdiccional nacional y yuxtapuesto entre los que puedan resultar aparentemente competentes”. Con esta base, la doctrina del TJUE, al interpretar la aplicación del artículo 7.2 del Reglamento, identifica como “lugar de comisión”, como recuerda el citado auto, “aquellos donde se ha adoptado el acuerdo o concertado la práctica que restringe la competencia” (tesis sostenida por los miembros del cártel, normalmente, sobre la base de la siguiente afirmación contenida en la STJUE de 21 de mayo de 2015 (asunto C-352/13, caso Hydrogen Peroxide -EDJ 2015/73207-): “En esas circunstancias el lugar del hecho causal de un perjuicio consistente en los sobrecostes que un comprador hubiera tenido que pagar por el hecho de que un cártel haya falseado los precios en el mercado puede ser identificado, en abstracto, como el de la constitución del cártel”), “aquellos donde el perjuicio o la práctica se han desarrollado en el mercado de manera más visible” o “aquellos donde se ha materializado el perjuicio de forma directa” (solución a la que también llega la STJUE de 21 de mayo de 2015 (asunto C-352/13, caso Hydrogen Peroxide): “el lugar de materialización del daño es el lugar donde el perjuicio alegado se manifiesta de forma concreta (…). En el caso de un perjuicio consistente en los sobrecostes pagados a causa de un precio artificialmente elevado (…) ese lugar solo es identificable en relación con cada una de las presuntas víctimas considerada de forma individualizada y en principio corresponde al domicilio social de ella”). Más en concreto, en relación al lugar del daño, la STJUE (asunto C-27/17, caso Lithuanian Airlines) concretó como lugar de materialización del daño, el correspondiente al Estado en cuyo mercado se materializó el daño (“Cuando el mercado afectado por las prácticas contrarias a la competencia se encuentra en el Estado miembro en cuyo territorio supuestamente sobrevino el daño alegado, procede considerar que el lugar donde se materializó el daño, a efectos de la aplicación del art. 5, punto 3, del R 44/2001 -EDL 2000/90488-, se encuentra en dicho Estado miembro”), siendo esta solución concorde con los principios de efectividad y equivalencia (“Esa solución, basada en la concordancia de esos dos elementos, responde, en efecto, a los objetivos de proximidad y previsibilidad de las reglas de competencia, en la medida en que, por una parte, los tribunales del Estado miembro en que se encuentra el mercado afectado son los más indicados para examinar tales recursos indemnizatorios y, por otra parte, un operador económico que realiza prácticas contrarias a la competencia puede razonablemente esperar ser demandado ante los tribunales del lugar en que esas prácticas han falseado las reglas de la sana competencia”).

En consecuencia, el razonamiento acogido en el citado AJM nº 3 de Valencia de 4 de octubre de 2018 -EDJ 2018/602892-, que también fue acogido, por ejemplo, en el AJM nº 1 de Alicante de 25 de mayo de 2018 o en el AJM nº 7 de Barcelona de 21 de marzo de 2018, parece ser el que mejor cohonesta con el principio de efectividad del Derecho Comunitario, y con la norma especial del artículo 7.2 del Reglamento 1215/2012 -EDL 2012/273255-. De ahí que cuando se presente una demanda por un ciudadano español, como quiera que el TJUE ha identificado el lugar de materialización del daño con el domicilio del demandante, los Juzgados españoles serán competentes para conocer de la demanda. Esta conclusión se alcanzó, prácticamente por mayoría, en el encuentro de especialistas de Oviedo.

III. COMPETENCIA OBJETIVA

a) Delimitación del problema

Una vez determinada la jurisdicción o la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales españoles, el siguiente paso es determinar quién ha de conocer de las acciones “follow on”, ya que, habiéndose efectuado en el artículo 72.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC -EDL 2007/43994-), una atribución genérica de conocimiento a “la jurisdicción civil ordinaria”, y siendo que los Juzgados de lo Mercantil, conforme al artículo 86 ter.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ -EDL 1985/8754-), actúan dentro de la “competencia del orden jurisdiccional civil”, es preciso determinar si el conocimiento de las acciones “follow on” corresponde, dentro del mismo orden jurisdiccional civil, a los Juzgados de Primera Instancia o a los Juzgados de lo Mercantil.

b) Normativa aplicable

Por propia disposición del legislador español, se ha querido que los Juzgados de lo Mercantil formen parte del orden jurisdiccional civil, al igual que los Juzgados de Primera Instancia, delimitando únicamente el artículo 86 ter.2 de la LOPJ -EDL 1985/8754- una norma de distribución competencial por materias, de tal suerte que los Juzgados de lo Mercantil únicamente conocerán “De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (actuales artículos 101 y 102 del TFUE -EDL 1957/52-) y su Derecho derivado, así como los procedimientos de aplicación de los artículos que determine la Ley de Defensa de la Competencia”. En desarrollo de este reenvío normativo, la Disposición Adicional Primera (en adelante, DA 1ª) de la LDC -EDL 2007/43994- concreta que “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 ter 2. letra f de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la presente Ley”.

Por tanto, la atribución competencial por materias reduce la competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil a conocer únicamente de los procedimientos de aplicación de los artículos 1 y 2 de la LDC -EDL 2007/43994-, esto es, de los procedimientos relativos a los acuerdos colusorios y al abuso de posición dominante. Como quiera que las acciones relativas a la compensación por daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia se hallan reguladas en los artículos 71 y siguientes de la LDC (recordemos que son artículos fruto de la transposición de la Directiva de daños -EDL 2014/203469-), fuera de la ubicación indicada de los artículos 1 y 2 de la LDC, esta ubicación ha dado pie a pensar a algunos Juzgados si la competencia objetiva para conocer de estas acciones corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, por cuanto que la atribución competencial se limita únicamente a los procedimientos de los artículos 1 y 2 de la LDC, y los artículos 71 y siguientes de la LDC se encuentran ubicados fuera de dichos artículos.

c) Propuesta de solución

Desde un punto de vista comunitario, la compatibilidad, e incluso inescindibilidad, de los pronunciamientos declarativos de infracción de la normativa de defensa de la competencia y los pronunciamientos resarcitorios, ha sido admitida por el TJUE, incluso antes del Reglamento (CE) nº 1/2003 -EDL 2002/57947-, como argumentó la STJCE de 30 de abril de 1998 (asunto C-230/96, caso Cabour -EDJ 1998/4186-), al señalar que la competencia de los tribunales de la jurisdicción ordinaria no quedaba reducida a sancionar con nulidad las cláusulas contractuales contrarias al anterior artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (en adelante, TCE) y actual artículo 101 del TFUE -EDL 1957/52-, sino que se extendía también a “apreciar conforme al Derecho nacional aplicable, el alcance y las consecuencias de la nulidad en virtud del art. 81.2 TCE”. En este mismo sentido se habían pronunciado la STJUE de 28 de febrero de 1991 (asunto C-234/89, caso Delimitis) y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea (en adelante, TPIUE) de 18 de septiembre de 1992 (asunto T-24/90, caso Automec).

En consecuencia, para el Derecho Comunitario las acciones “follow on” no son acciones desconectadas de los procedimientos relativos a la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE -EDL 1957/52-, sino que son acciones que forman parte del alcance o ámbito de dichos procedimientos. Y si tenemos en consideración esta naturaleza, comprenderemos que las acciones derivadas de los artículos 71 y siguientes de la LDC -EDL 2007/43994-, pese a su ubicación sistemática, por ser fruto de la transposición normativa de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- y deber garantizar el principio de efecto directo de las Directivas declarado por la STJUE de 14 de julio de 1994 (asunto C-91/92, caso Faccini Dori -EDJ 1994/14115-), debe entenderse dentro del ámbito de los procedimientos relacionados con los artículos 1 y 2 de la LDC.

Además, la aplicabilidad de las acciones “follow on” puede exigir un pronunciamiento de extensión de la declaración de nulidad, bien como consecuencia de la defensa del “passing on”, bien como consecuencia de las excepciones derivadas de la participación de un miembro de un cártel en el procedimiento de clemencia, que justifica la atribución de la competencia objetiva para el conocimiento de las acciones “follow on” a los Juzgados de lo Mercantil, ya que éstos son los únicos competentes para conocer de estos pronunciamientos declarativos. De no ser así, se produciría un desmembramiento innecesario de las pretensiones y un peregrinaje tedioso ante las distintas jurisdicciones, con el inconveniente resultado de que los Juzgados de Primera Instancia tendría que paralizar sus procedimientos a la espera de que los Juzgados de lo Mercantil se pronunciaran sobre la efectividad de la defensa del “passing on” o sobre la excepción de la participación en un procedimiento de clemencia. Esto es así, por cuanto que el Juzgado de Primera Instancia no puede pronunciarse a título prejudicial sobre estas materias, al carecer de competencia objetiva.

Lo anterior lleva a la conclusión de que la competencia objetiva para conocer de las acciones “follow on” debe atribuirse a los Juzgados de lo Mercantil, conclusión a la que llegaron por unanimidad los asistentes al encuentro de especialistas mercantiles celebrado en Oviedo los días 3 a 5 de octubre de 2018. Y en este sentido, se pronunció en fechas recientes el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, al resolver sobre una cuestión de competencia objetiva[8].

IV. COMPETENCIA TERRITORIAL

a) Delimitación del problema

Las conclusiones de los apartados anteriores (si un ciudadano español quiere ejercitar una acción “follow on”, podrá hacerlo ante un Juzgado de lo Mercantil español) nos lleva inexorablemente a enfrentarnos al problema de la competencia territorial, esto es, al problema de determinar ante qué Juzgado de lo Mercantil en España debe ejercitarse la demanda. Recordemos que los Reglamentos 1215/2012 -EDL 2012/273255- o 44/2001 -EDL 2000/90488- son Reglamentos que fijan criterios de jurisdicción o competencia judicial internacional, y que por lo tanto, ninguna luz puede arrojar al problema en cuestión.

Cabe preguntarnos sí el Juzgado de lo Mercantil competente será el situado en Madrid, lugar donde las entidades miembros del cártel tienen un establecimiento abierto al público, o por el contrario, puede acudirse al lugar donde tuvo lugar la transacción infractora. La respuesta a esta pregunta tiene una evidente relevancia práctica, por cuanto que si únicamente pueden ejercitarse las acciones “follow on” en los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, el riesgo de colapso de los citados Juzgados, ya de por sí muy saturados de trabajo, es inminente, ante la previsible avalancha de procedimientos que puedan llegar de los distintos puntos de España.

b) Normativa aplicable

Debemos huir de la tentación de utilizar el mismo punto de conexión que utilizamos a la hora de definir la jurisdicción o competencia judicial internacional, y concretamente de la identificación efectuada por la jurisprudencia del TJUE entre lugar de materialización del daño y el domicilio del demandante, ya que este punto de conexión lo es únicamente para fijar la jurisdicción o competencia judicial internacional. Una vez dentro de la jurisdicción española, serán las normas procesales españolas, y concretamente la LEC -EDL 2000/77463-, la que determinará la competencia territorial de los Juzgados de lo Mercantil.

El fuero general de personas jurídicas, cualidad que reúnen los miembros del cártel de camiones, viene fijado en el artículo 51 de la LEC -EDL 2000/77463-, que establece como regla general en su apartado 1 que “Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio”. Y como quiera que ninguna de las entidades integrantes del cártel de camiones condenadas por la Decisión de la Comisión Europea -EDL 2016/307132- tiene su domicilio social en España, hemos de acudir al fuero alternativo contenido en el propio artículo 51.1 de la LEC: “También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad”.

c) Propuesta de solución

El fuero específico del artículo 51.1 de la LEC -EDL 2000/77463- establece dos puntos de conexión interdependientes para determinar la competencia territorial de un Juzgado de lo Mercantil: (i) que se trate del lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos; y (ii) que en dicho lugar la persona jurídica a demandar tenga establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.

La delimitación del primer punto de conexión (“lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos”) no acarrearía problemas si aceptáramos la aplicabilidad de la doctrina del TJUE a propósito del artículo 7.2 del Reglamento 1215/2012 -EDL 2012/273255-, por cuanto que, habiéndose equiparado el lugar de materialización del daño con el domicilio del demandante, este primer lugar sería el que marcara la competencia territorial de los Juzgados de lo Mercantil. En cambio, como he señalado, esta doctrina únicamente es aplicable para fijar la jurisdicción o competencia judicial internacional.

No obstante lo anterior, no cabe duda que el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, no puede identificarse con el domicilio del demandado, ya que el objeto de las acciones “follow on” es el resarcimiento de los daños causados por prácticas infractoras de las normas de defensa de la competencia, por lo que la situación que determina la necesidad de resarcir, no es tanto la constitución de un cártel, sino los actos de ejecución de los acuerdos colusorios, que han llevado a la venta de un camión por un precio injustamente superior al que lo habría vendido la entidad fabricante de no existir un concierto de precios. Es decir, la situación o relación jurídica que motiva el ejercicio de las acciones “follow on” es precisamente el de la compraventa del camión en el establecimiento al que acude el demandante, normalmente el que se encuentra más próximo a su domicilio profesional.

Pero, además de fijarnos en el lugar de compraventa del camión, es necesario, a la luz del artículo 51.1 de la LEC -EDL 2000/77463-, que dicho lugar coincida con el de un establecimiento de la parte demandada abierto al público o con el lugar donde la entidad a demandar tenga un representante autorizado para actuar en nombre de ésta. Debe recordarse que, conforme al principio de efectividad deslizado en el artículo 4 de la Directiva de daños -EDL 2014/203469-, el Estado miembro que transponga esta Directiva, no puede regular procesalmente el ejercicio de las acciones “follow on” de tal forma que haga absolutamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de estas acciones, y puede que el hecho de obligar al demandante a acudir a una localidad lejana de su domicilio profesional o del lugar de compraventa del camión, ejerza un efecto disuasorio en el ejercicio de la acción. De ahí que deba realizarse un esfuerzo interpretativo que permita evitar el peregrinaje judicial incompatible con el principio de efectividad del Derecho Comunitario.

Dicho de otro modo, únicamente en el caso de que no fuera posible definir el establecimiento donde tuvo lugar la oferta y posterior compraventa del camión como un representante de los miembros del cártel autorizado a actuar en su nombre, es cuando, como quiera que los efectos que se persiguen con el ejercicio de las acciones “follow on” son los de lograr el resarcimiento de los daños causados por las prácticas colusorias de los integrantes del cártel de camiones, podría decirse que los Juzgados de lo Mercantil competentes son los de Madrid, por cuanto que allí las citadas entidades tienen un establecimiento abierto al público, y ese efecto resarcitorio se ha de producir en España, como argumenté al tratar de la jurisdicción o competencia judicial internacional.

Ahora bien, en el caso de que el establecimiento donde ha tenido lugar la compraventa infractora fuera un concesionario oficial de la marca a la que corresponden los camiones vendidos con sobrecoste por las entidades integrantes del cártel, es difícil defender que éste no es un representante que actúa en nombre de la entidad integrante del cártel. Conocido es que, para poder ejercer la actividad de compraventa de camiones bajo la marca de la entidad integrante del cártel, es preciso contar con autorización para ello, autorización que se suele otorgar en forma de concesión de licencia de uso de marca, o de firma de un contrato de franquicia que conlleve la autorización para el uso de la marca. En este sentido, el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre la marca de la Unión Europea (en adelante, RMUE -EDL 2017/96090-), al regular el uso de la marca, señala en su artículo 18.2 que “El uso de la marca de la Unión con el consentimiento del titular se considerará hecho por el titular”, siendo un mecanismo de concesión de autorización del consentimiento por el titular de una marca el de la concesión de una licencia, conforme al artículo 25.1 del RMUE. Si bien existen disposiciones similares en la Ley de Marcas (en adelante, LM), éstas son irrelevantes por cuanto que todas las entidades integrantes del cártel de camiones giran en el tráfico jurídico español con marcas de la Unión Europea registradas, así como mediante la concesión de licencias que tienen por objeto estas marcas.

Por tanto, si estamos en presencia de un concesionario oficial de la marca de una de las entidades integrantes del cártel de camiones, en el sentido de que utiliza en sus documentos justificativos de la operación de compraventa bien logotipos o anagramas propios de las marcas de la Unión Europea, titularidad de la entidad integrante del cártel de camiones y objeto de un contrato de licencia, por cuanto que el uso del mismo, conforme al artículo 18.2 del RMUE -EDL 2017/96090-, nos hace pensar que está autorizado a hacerlo por contar con el consentimiento del titular de la marca, y este consentimiento se concede mediante la concesión de una licencia, no habrá ninguna dificultad en considerar a dicho concesionario oficial como representante autorizado para actuar en nombre de la citada entidad. Lo es porque puede utilizar la marca de la citada persona, y al hacerlo lo hace como si la hubiera utilizado su titular. Además, esta actuación seguramente esté amparada por un contrato de franquicia o de licencia de explotación.

Este es el criterio que seguí en mi AJM nº 1 de Alicante de 25 de mayo de 2018, en el que figurando en la factura justificativa de la compraventa del camión la marca titularidad de una de las entidades integrantes del cártel de camiones, junto con la expresión “CONCESIONARIO OFICIAL”, entendí que el citado establecimiento actuaba con el consentimiento de la citada entidad y estaba autorizado para firmar contratos de compraventa de camiones en nombre de ésta. Esta postura, también adoptada por los Juzgados de lo Mercantil de Barcelona y Valencia, fue la que se acogió mayoritariamente por los asistentes al encuentro de especialistas mercantiles celebrado en Oviedo los días 3 a 5 de octubre de 2018, si bien no por unanimidad, ya que los compañeros de los Juzgados de lo Mercantil de Sevilla se manifestaron en contra de seguir esta tesis, señalando que en todo caso el establecimiento abierto al público se encuentra en Madrid (más bien en poblaciones adyacentes a Madrid, como Coslada, etc.) y que los Juzgados de lo Mercantil competentes para conocer de estas acciones deberían ser los de esta localidad.

En cambio, como he indicado antes, si el establecimiento donde tuvo lugar la compraventa del camión no es un concesionario oficial, entiendo que, salvo que se acredite de alguna forma la autorización de la entidad demandante a la entidad titular del citado establecimiento para actuar en su nombre, es difícil argumentar que la competencia territorial para conocer de las acciones “follow on” no corresponde a los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, ya que, en todo caso, en Madrid se reúnen las dos condiciones de ser el lugar donde los efectos perseguidos con el ejercicio de la acción se han de producir, así como de ser el lugar donde las entidades integrantes del cártel de camiones tienen un establecimiento abierto al público.

V. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN

a) Delimitación del problema

De conformidad con el artículo 10.3 de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- y el artículo 74.1 de la LDC -EDL 2007/43994-, el plazo de prescripción de las acciones “follow on” no podrá ser inferior a 5 años (el artículo 74.1 de la LDC establece que “La acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia prescribirá a los cinco años”). El cómputo del plazo, como señala el artículo 74.2 de la LDC, “comenzará en el momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento de las siguientes circunstancias: a) la conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia; b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y c) la identidad del infractor”.

Con anterioridad a la incorporación a la LDC -EDL 2007/43994- de los artículos 71 y siguientes, lo que tuvo lugar mediante el RDLey 9/2017 -EDL 2017/73902-, el día 26 de mayo de 2017, las acciones encaminadas a lograr el resarcimiento de los daños causados por las prácticas contrarias a las normas de defensa de la competencia, como acciones de responsabilidad extracontractual que el TS consideraba que eran[9], estaban sometidas al plazo de prescripción previsto para estas acciones en el artículo 1968.2 del Código Civil (en adelante, CC -EDL 1889/1-), esto es, al plazo de 1 año. Y este plazo, conforme al artículo 1969 del CC, “cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”.

Por tanto, como quiera que la transposición de la Directiva de daños -EDL 2014/203469-, que debería haberse transpuesto antes del día 31 de diciembre de 2016, tuvo lugar el día 26 de mayo de 2017, hasta el momento de la citada transposición, regía el plazo y cómputo de prescripción de los artículos 1968.2 y 1969 del CC -EDL 1889/1-. Y en este sentido, como quiera que la Decisión de la Comisión Europea -EDL 2016/307132- por el que se declaraba la existencia del cártel de camiones tuvo lugar el día 19 de julio de 2016, pero se publicó el día 6 de abril de 2017, haciendo posible el ejercicio de la acción desde ese mismo día, por cuanto que se conocía a los integrantes del cártel de camiones y la práctica constitutiva de infracción de las normas de defensa de la competencia, el plazo de 1 año culminaría el día 6 de abril de 2018, conllevando que todas las acciones “follow on” presentadas con posterioridad estuvieran abocadas a ser desestimadas por haber prescrito.

b) Normativa aplicable

Lo primero que debemos tener presente es que el plazo y cómputo de prescripción fijado por la Directiva de daños -EDL 2014/203469-, e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 74.2 de la LDC -EDL 2007/43994-, no puede aplicarse a las acciones “follow on” derivadas del cártel de camiones declarado por la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016 -EDL 2016/307132-, ya que la Disposición Transitoria Primera (en adelante, DT 1ª), apartado 1, del RDLey 9/2017 -EDL 2017/73902- excluye el carácter retroactivo de las nuevas disposiciones: “Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto-ley no se aplicarán con efecto retroactivo”.

En consecuencia, hemos de estar a la normativa civil del plazo y cómputo de prescripción de las acciones de responsabilidad extracontractual.

Cabe preguntarnos si el hecho de que España haya incumplido el plazo de transposición de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- puede tener algún efecto sobre el plazo y cómputo de prescripción de las acciones “follow on”. Dicho de otro modo, cabe preguntarnos si es posible apreciar algún efecto directo de la Directiva de daños, que permita a los perjudicados por el cártel de camiones invocar el plazo y cómputo del plazo de prescripción recogido en el artículo 10 de la Directiva de daños.

Para dar respuesta a esta pregunta conviene tener presente la doctrina del efecto directo de las Directivas, y en concreto la doctrina emanada de la STJUE de 14 de julio de 1994 (asunto C-91/92, caso Faccini Dori -EDJ 1994/14115-), que establece que el efecto directo de una Directiva únicamente puede reconocerse en las relaciones entre un particular y una entidad del Estado (efecto directo vertical), y no en las relaciones entre particulares (negación del efecto directo horizontal)[10], si bien establece la importante matización de que la interpretación que se haga de la normativa nacional deberá respetar, en la medida de lo posible, la letra y la finalidad de la Directiva no transpuesta. También juzgo conveniente tener presente la STJCE de 22 de junio de 1989 (asunto 103/88, caso Fratelli Costanzo -EDJ 1989/18770-), que señala que el efecto directo de las Directivas en las relaciones verticales habilita al juez nacional a no aplicar las disposiciones de Derecho nacional que sean abiertamente contrarias a las disposiciones de la Directiva no transpuesta[11].

c) Propuesta de solución

En nuestro caso, como se trata de una disposición de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- que hace referencia al ejercicio de una acción “follow on”, que atañe a la relación entre particulares, y no a la relación entre un particular y una entidad pública, no puede predicarse el efecto directo en las relaciones verticales, y sí la exclusión del efecto directo en las relaciones horizontales, lo que acarrearía que no pueda invocarse la aplicación de la Directiva de daños, y debamos acudir al plazo y cómputo del plazo de prescripción previsto en los artículos 1968.2 y 1969 del CC -EDL 1889/1-. No obstante lo anterior, no se debe olvidar que el juez nacional deberá interpretar la norma nacional, esto es los artículos 1968.2 y 1969 del CC, en la medida de lo posible, de forma que se respete la letra y la finalidad de la Directiva de daños.

Y como quiera que la finalidad de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- puede extraerse del propio artículo 4 de ésta, que recoge el principio de efectividad del Derecho Comunitario, la única interpretación posible de los artículos 1968.2 y 1969 del CC -EDL 1889/1- es aquélla que no haga prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de acciones “follow on”. No cabe duda que el establecimiento de plazos extremadamente cortos de prescripción, y aquí el plazo de 1 año se antoja extremadamente corto, por cuanto que, si bien con la publicación de la Decisión de la Comisión Europea -EDL 2016/307132- cualquier perjudicado pudo conocer los hechos constitutivos de la infracción de las normas de defensa de la competencia, así como las personas contra las que podía dirigir la acción, es muy difícil que haya podido reunir los elementos de hecho y de derecho suficiente como para poder cuantificar y concretar la pretensión resarcitoria. En consecuencia, si sujetáramos el ejercicio de las acciones “follow on” al plazo y cómputo del plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad extracontractual, en la práctica, se estaría haciendo prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de tales acciones, por la dificultad de calcular el perjuicio sufrido por la conducta infractora en tan perentorio periodo de tiempo.

Dado que no es posible dejar de aplicar los artículos 1968.2 y 1969 del CC -EDL 1889/1-, por cuanto que no estamos ante una relación vertical, únicamente cabe encontrar una interpretación de estos artículos que respete el principio de efectividad. Y esta interpretación la encontramos en la propia redacción del artículo 10.2 de la Directiva de daños -EDL 2014/203469-, que al fijar como dies a quo del plazo de prescripción de las acciones “follow on” el del día en que el actor tuvo conocimiento o pudo tener razonablemente conocimiento de la conducta y el hecho que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia, que la infracción del Derecho de la competencia le ocasionó un perjuicio y la identidad del infractor, nos permite interpretar el inicio del plazo de prescripción a que se refiere el artículo 1969 del CC (“se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”) en el sentido de que únicamente pudo ejercitarse la acción “follow on” cuando el demandante tuvo conocimiento del perjuicio ocasionado por la infracción de las normas de defensa de la competencia.

Este conocimiento del perjuicio ocasionado por la infracción de las normas de defensa de la competencia es muy razonable que no se conociera en el momento de la publicación de la Decisión de la Comisión Europea -EDL 2016/307132-, ya que, si como señala la Guía Práctica, pueden utilizarse métodos comparativos, métodos econométricos o métodos de simulación para el cálculo de las indemnizaciones, todos estos métodos exigen el acceso a una serie de datos que, por la discreción que rodea a los procedimientos de clemencia, no pudieron ser conocidos en el momento de la publicación de la Decisión. Es más, el acceso a estos datos es posible que únicamente sea factible a través del recurso al acceso a las fuentes de prueba del artículo 283 bis de la LEC -EDL 2000/77463-, lo que hace todavía más necesario efectuar una interpretación flexible que permita el acceso al procedimiento a los perjudicados por el acuerdo colusorio.

En consecuencia, puede aceptarse que una interpretación de los artículos 1968.2 y 1969 del CC -EDL 1889/1- que permita fijar como dies a quo del plazo de prescripción de 1 año, aquél en el que el demandante tuvo conocimiento de los datos necesarios para efectuar la estimación del perjuicio sufrido por la constatada infracción de las normas de defensa de la competencia, para lo cual puede resultar necesario aplicar las normas relativas al acceso a las fuentes de prueba del artículo 283 bis de la LEC -EDL 2000/77463-, es la única interpretación acorde con el principio de efectividad. Desde luego esta conclusión no suscitó el consenso que suscitaron las anteriores cuestiones controvertidas entre los asistentes al encuentro de especialistas de Oviedo, por cuanto que se afirmó por los asistentes que no tenían formada la convicción intelectual suficiente para afirmar que esta propuesta era la que debían proclamar los jueces de lo mercantil como de aplicación en los Juzgados. En mi humilde parecer, esta interpretación es la única que permite salvar el escollo de la contrariedad del artículo 4 de la Directiva de daños -EDL 2014/203469- con el plazo y cómputo del plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad extracontractual.

VI. EMPLAZAMIENTO Y TRADUCCIÓN DE DOCUMENTOS

A modo de corolario, dado que los asistentes al encuentro de especialistas mercantiles de Oviedo no llegaron a ninguna conclusión reseñable, terminaré mi exposición mediante la descripción de un problema procesal que puede dar lugar a una vulneración del principio de efectividad del artículo 4 de la Directiva -EDL 2014/203469-.

En efecto, tenemos que una cosa es el lugar de compraventa del camión, que como he argumentado nos sirve para fijar la competencia territorial en el caso de una representante autorizado a actuar en nombre de un integrante del cártel de camiones, y otra bien distinta es que consideremos a esta persona representante como parte en el procedimiento, y procedamos a efectuar el emplazamiento a esta persona. La condición de concesionario oficial que nos sirvió como punto de conexión de la competencia territorial no puede servir para delimitar la persona a la que dirigir el emplazamiento. De igual modo, no es lo mismo atender al establecimiento abierto al público como punto de conexión del fuero del artículo 51.1 de la LEC -EDL 2000/77463-, que considerar que éste es el que ha de recibir el emplazamiento.

El emplazamiento ha de efectuarse a las entidades integrantes del cártel de camiones, y éstas tienen su domicilio social en el extranjero, lo que obliga a la traducción de los documentos al idioma del Estado de destino de la documentación. En este sentido, debe tenerse presente que el artículo 5 del Reglamento 1393/2007 -EDL 2007/212038- no recoge la obligación de traducir la demanda, pero el demandado puede negarse a aceptarla si no está en una de las lenguas previstas en dicho artículo, entre las que no se encuentra el español. Por tanto, puede ocurrir que remitiésemos los documentos en lengua española, para tratar de evitar sobrecargar con gastos cuantiosos de traducción al demandante, y que éste se viera obligado a traducir los citados documentos porque la entidad demandada haya rechazado su recepción.

En consecuencia, cabe preguntarse, y aquí concluyo mi exposición, sí no sería contrario al principio de efectividad, un procedimiento que hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de unas acciones “follow on”, el exigir al demandante asumir los cuantiosos gastos que puede suponer la traducción de la demanda y documentos que se han de remitir a los demandados, máxime cuando la asunción de tales cuantiosos gastos puede tener un efecto disuasorio en el ejercicio de la acción “follow on”.

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