I. Introducción
La L 9/2017, de 8 noviembre, de Contratos del Sector Público -EDL 2017/226876- responde a la necesidad de transponer las nuevas Directivas Comunitarias 2014/24 -contratación pública-, EDL 2014/35497 y 2014/23 -contratos de concesión, EDL 2014/35496-. Estas Directivas presentan como novedad importante la preocupación por conseguir la integración de los aspectos medioambientales, sociales y laborales en la contratación pública, lo que incide no solamente en los procedimientos de adjudicación sino muy especialmente en la ejecución contractual que vamos a analizar.
Las nuevas Directivas otorgan especial relevancia a las condiciones especiales de ejecución de los contratos que se configuran como un medio eficaz para conseguir el cumplimiento de las condiciones sociales, laborales o medioambientales. Recordemos que estas condiciones especiales de ejecución constituyen requisitos específicos exigidos en la ejecución del contrato, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la imposición de penalidades o a la resolución contractual. Por tanto, si bien no inciden en la evaluación comparativa de las ofertas ni deciden la adjudicación del contrato, deben ser cumplidas por todos los licitadores en la ejecución contractual.
Las nuevas Directivas regulan junto a los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, aspectos importantes de la ejecución contractual, como la modificación de los contratos o la subcontratación. Esta nueva orientación responde a la consideración de que existen aspectos importantes de la ejecución contractual que pueden ser relevantes para el mercado interior porque a través de la modificación de los contratos pueden eludirse los procedimientos de adjudicación, porque la subcontratación constituye un medio de acceso de las pequeñas y medianas empresas a la contratación pública y porque a través de una duración excesiva de los contratos se cierra el mercado a la libre competencia en sectores importantes de la contratación pública.
La nueva regulación de estas cuestiones tiene su reflejo en el régimen jurídico del cumplimiento, efectos y extinción de los contratos administrativos que recoge la nueva L 9/2017 -EDL 2017/226876-. Ahora bien, recordemos que, como señala el Preámbulo la ley, no solo pretende la transposición de las nuevas Directivas, sino también conseguir una contratación pública más eficiente y que garantice mejores servicios a los usuarios. En base a ello, la ley introduce una gran cantidad de pequeñas pero significativas novedades, tratando de dar respuesta a muchas cuestiones que había puesto de manifiesto la práctica administrativa y la jurisprudencia.
En cuanto al régimen jurídico de los diferentes tipos contractuales, tal y como se exponía en el artículo anterior, la novedad más relevante de la Ley radica en la supresión del contrato de gestión de servicio público y su sustitución por el contrato de concesión de servicios, estableciendo una nueva y completa regulación de este contrato, caracterizado por la presencia del elemento de riesgo operacional y no tanto por la prestación del servicio público.
La prestación del servicio público se canaliza ahora a través de dos contratos: el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios, en función de que exista o no transferencia de riesgo operacional al contratista. En ambos casos se requiere como actuación preparatoria el establecimiento del régimen jurídico, económico y administrativo de la prestación del servicio y la determinación del alcance de las prestaciones que deben llevarse a cabo en favor de los administrados. Como consecuencia de ello, se introduce una nueva categoría de contrato de servicios, los servicios que conllevan prestaciones directas en favor de la ciudadanía (art.312 LCSP -EDL 2017/226876-).
En materia de contratos de servicios, es importante también la creación de la nueva categoría del Anexo IV, que comprende los contratos de servicios sociales y otros servicios específicos, para los que la Ley recoge un umbral especial para su calificación de armonizados y numerosas reglas especiales que tratan garantizar los criterios cualitativos en la selección del adjudicatario.
La Ley introduce ajustes o modificaciones de detalle en el contrato de obras, manteniendo casi intacta su regulación anterior, y pequeñas, pero muy significativas, modificaciones en el contrato de concesión de obra pública, tendentes a reforzar el papel del equilibrio concesional, como elemento relevante que debe mantenerse en la vida de la concesión.
Con ocasión de la regulación de las concesiones de obras y servicios, la Ley introduce también una modificación de gran calado, al calificar a las contraprestaciones o tarifas que abonan los usuarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias(1).
Señalemos también que se lleva a cabo una completa regulación de los diferentes órganos colegiados que desempeñan funciones en la contratación, destacando la propia de las Mesas de Contratación como órgano de asistencia técnica, que intervendrá en todos los procedimientos de contratación, salvo en los procedimientos negociados sin publicidad y en los procedimientos simplificados sumarios del art.159.6 LCSP -EDL 2017/226876- (art.326 LCSP) y la de la Mesa especial de diálogo competitivo o del procedimiento de Asociación para la Innovación (art.327 LCSP).
La Ley dedica su art.328 -EDL 2017/226876- a la regulación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado como órgano específico de regulación y consulta del sector público estatal. A este órgano se encomienda también la cooperación con la Comisión Europea en lo referente a la contratación pública. En el seno de este órgano, se crea por la Ley el Comité de Cooperación en materia de contratación pública, con la finalidad de coordinar los criterios de interpretación seguidos por la Administración Pública en materia de contratación y establecer un espacio de coordinación y cooperación con las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales en materia de contratación. Corresponde también a este órgano supervisar el funcionamiento de la Plataforma de Contratación del Sector Público y del ROLECE, analizar las cuestiones de contratación que resulten de interés y proponer los criterios de interpretación en materia de contratación pública.
La Ley regula también la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (art.332 LCSP -EDL 2017/226876-) como órgano independiente, desde un punto de vista orgánico y funcional, que tiene por objeto velar por la correcta aplicación de la legislación contractual, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades en materia de contratación pública. Dentro de ella se integra la Oficina Nacional de Evaluación (art.333 LCSP) que tiene por objeto evaluar y emitir informe sobre la sostenibilidad financiera de los contratos de concesión de obras y concesión de servicios, cuando se trate de contratos en que se realicen aportaciones públicas a la construcción o explotación de la obra o en los que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder concedente.
Finalmente, la Ley se ocupa ampliamente del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas por el Estado (art.337 a 345 LCSP -EDL 2017/226876-), el Registro de Contratos del Sector Público (art.346 LCSP) y la Plataforma de Contratación del Sector Público (art.347 LCSP).Analizaremos más a fondo las modificaciones más relevantes introducidas en materia de efectos, cumplimiento y extinción de los distintos tipos de contratos.
II. Principales novedades en el cumplimiento, efectos y extinción de los contratos administrativos
1.- En cuanto a la DURACIÓN DE LOS CONTRATOS, la ley comienza por recoger en su art.29 -EDL 2017/226876- una regulación nueva y completa de la duración de los contratos, destacando la previsión del art.18 de la Directiva 2014/23 -EDL 2014/35496- en cuanto a la duración limitada de las concesiones y a la necesidad de justificar su duración cuando la misma exceda de cinco años.
Así, el art.29.1 LCSP -EDL 2017/226876- establece el principio general de que «la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.»
El art.29.4 LCSP -EDL 2017/226876- señala que la duración de los contratos de suministros y servicios de prestación sucesiva será como máximo de cinco años, incluidas las prórrogas. La misma regla se reitera en el art.29.5 LCSP para los suministros consistentes en el arrendamiento de bienes muebles.
En los contratos de servicios esta regla general tiene excepciones, permitiendo establecer una duración superior cuando lo exija el periodo de recuperación de las inversiones relacionadas con el contrato si estas no son susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista, cuando se trate de contratos de servicios de mantenimiento contratados conjuntamente con la compra del bien a mantener por razón de exclusividad, en los contratos de servicios relativos a las personas cuando el plazo mayor de duración sea necesario para dar continuidad a los tratamientos a los usuarios y en los contratos de servicios complementarios, de obras o de suministro.
En relación con las concesiones de servicios y de obras, el art.29.6 LCSP -EDL 2017/226876- recoge la duración limitada de las concesiones, exigiendo, si la concesión de obras o servicios sobrepasa el plazo de cinco años, que la duración máxima que se fije no exceda del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas junto con un rendimiento del capital invertido.
En cualquier caso la Ley fija plazos máximos de duración en las concesiones de servicios y obras que no podrán exceder de:
a) 40 años para los contratos de concesión de obras y concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras o la explotación de servicios.
b) 25 años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.
c) 10 años en los contratos de concesión de explotación de servicios sanitarios, no comprendidos en el primer supuesto a).
Para los contratos menores se mantiene la regla de que los mismos no pueden tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.
Debe destacarse también la novedosa regulación de la prórroga. Con carácter general, para todos los contratos, la prórroga se determinará por el órgano de contratación, siendo obligatoria para el contratista si hubiera mediado un preaviso de, al menos, dos meses de antelación a la finalización del contrato, salvo que el Pliego fije un plazo mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración sea inferior a dos meses.
Desaparece por tanto la fijación de la prórroga por mutuo acuerdo de las partes que el art.303 TRLCSP –EDL 2011/252769- recogía para el contrato de servicios, así como la regla que imponía que la prórroga o prorrogas del contrato de servicios no superaran el plazo inicial del contrato De igual forma, desaparece la regla del art.290 TRLCSP que limitaba la prórroga en el arrendamiento de bienes muebles a un periodo no superior al plazo inicial fijado.
Como excepción a la regla anterior, la prórroga no será obligatoria para el contratista si la Administración ha demorado el abono del precio en más de seis meses.
Finalmente, el art.29.2 LCSP –EDL 2017/226876- recuerda que no cabe de ninguna forma la prórroga tácita del contrato.
La Ley recoge también una previsión de enorme trascendencia práctica, dirigida al mantenimiento del contrato cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo, como consecuencia de incidencias derivadas de acontecimientos imprevisibles producidas en el procedimiento de adjudicación, si existen razones de interés público para no interrumpir la prestación. En estos casos se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre y cuando el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto a la fecha de finalización del contrato originario. En definitiva, se trata de garantizar la continuidad de la prestación en beneficio de los administrados, si bien sometiendo su uso a requerimientos que impidan su utilización por simple negligencia del órgano de contratación.
A esta misma finalidad de garantizar la continuidad del servicio en beneficio de los usuarios, responde la regla que se introduce en el art.288 LCSP -EDL 2017/226876- para los contratos de concesión de servicios que tiene como objetivo fundamental garantizar la continuidad del servicio(2). A tales efectos, este artículo señala que «en caso de extinción del contrato por cumplimiento del mismo, el contratista deberá seguir prestando el servicio hasta que se formalice el nuevo contrato.»
2.- El art.190 LCSP -EDL 2017/226876-recoge LAS PRERROGATIVAS ya clásicas en la ejecución de los contratos administrativos, si bien no solo menciona expresamente la facultad de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público o resolverlos, potestades recogidas tradicionalmente en nuestro Derecho, sino que también contempla expresamente las prerrogativas de declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato y suspender el contrato.
Este precepto reconoce también facultades de inspección sobre la ejecución del contrato, señalando como límite que no puedan suponer un derecho general del órgano de contratación a inspeccionar las instalaciones, oficinas y demás emplazamientos en los que el contratista desarrolle sus actividades, salvo que tales emplazamientos y sus condiciones técnicas sean determinantes en el desarrollo de la prestación, debiendo justificarse este extremo en el expediente.
3.- El artículo 191 LCSP -EDL 2017/226876- establece el procedimiento para el EJERCICIO DE ESTAS PRERROGATIVAS exigiendo, como hacía la Ley anterior, la audiencia del contratista, el informe de los servicios jurídicos correspondientes y el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los supuestos de interpretación, nulidad y resolución en que se formule oposición del contratista y en los supuestos de modificaciones cuya cuantía aislada o conjuntamente sea superior a un 20% del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros. Como novedad, se precisa que las modificaciones que requieren este informe del Consejo de Estado son solo las no previstas en el Pliego.
Sin embargo, es preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma en los supuestos de reclamaciones interpuestas frente a la Administración, basadas en la responsabilidad contractual, en los casos en que las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros. Esta cuantía puede ser rebajada por las Comunidades Autónomas.
4.- En cuanto a la prerrogativa de SUSPENSIÓN DEL CONTRATO, el art.208 LCSP -EDL 2017/226876- establece una regulación mucho más amplia de la anterior. Como hacía el TRLCSP -EDL 2011/252769-, se reconoce el derecho a la indemnización de daños y perjuicios por los periodos de suspensión y la obligación de documentar dicha suspensión en un acta.
La Ley trata de dotar de mayor seguridad jurídica a esta situación, determinando los costes y conceptos que deben indemnizarse con el importante condicionante de que solo se indemnizarán los periodos de suspensión que estén documentados en un acta. Se cierra por tanto la posibilidad de reclamar por suspensiones no documentadas, pero se reconoce al contratista el derecho a exigir la extensión de dicha acta.
En cuanto a los conceptos a indemnizar, se comprenden los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, los gastos salariales del personal adscritos al contrato durante el periodo de suspensión, los alquileres y costes de maquinaria y equipos, un 3% del precio de las prestaciones que debería haber ejecutado el contratista durante la suspensión conforme a lo previsto en el programa y los gastos de las pólizas de seguros suscritas por el contratista por así exigirlo los pliegos.
Se prevé un plazo de prescripción de un año para la reclamación de esta indemnización, plazo que deberá computarse desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato.
5.- En relación a las PENALIDADES, se precisa que las que tienen por causa el cumplimiento defectuoso no podrán ser superiores al 10% del precio del contrato, límite que ya recogía la Ley anterior, si bien como novedad el total de las mismas no podrá superar el 50% del precio del contrato (art.192 LCSP -EDL 2017/226876-).
El art.194 LCSP -EDL 2017/226876- aclara que en los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en que no esté prevista penalidad o que estándolo la misma no cubriera los daños a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios.
Siguiendo la orientación de las Directivas antes señalada, el art.201 LCSP -EDL 2017/226876- ordena a los órganos de contratación tomar las medidas pertinentes para garantizar el cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral, señalando que el incumplimiento de estas obligaciones y en especial los incumplimientos o retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a los convenios colectivos, si es grave y dolosa, dará lugar a la imposición de penalidades del artículo 192 LCSP.
6.- Por su parte el art.202 LCSP -EDL 2017/226876- recoge la posibilidad de que los órganos de contratación establezcan CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN del contrato siempre que estén relacionadas con el objeto del mismo, las mismas no sean directa o indirectamente discriminatorias, resulten compatibles con el derecho comunitario y se recojan en los pliegos y en el anuncio de licitación.
Ahora el PCAP debe contemplar, al menos, una condición especial de ejecución en el contrato de las que se enumera en el art.202.2 LCSP -EDL 2017/226876-. Este apartado recoge un elenco importante de consideraciones de tipo medioambiental, social, laboral o de innovación.
Así, se recogen, entre otras, condiciones ambientales como la reducción de emisión de gases de efecto invernadero, la mejora del medioambiente o la utilización de energías renovables a título de ejemplo, y consideraciones de tipo social, relativas al empleo, a la protección de los derechos de personas con discapacidad, la eliminación de desigualdades entre el hombre y la mujer, la integración de personas con dificultades de inserción en el mundo laboral, la conciliación del trabajo y la vida familiar, la promoción de la formación en el trabajo o protección de la seguridad y salud, etc.
Los pliegos pueden establecer penalidades para el caso de su incumplimiento o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales cuyo incumplimiento puede determinar la resolución del contrato. Las condiciones especiales de ejecución deberán ser cumplidas igualmente por los subcontratistas.
7.- En materia de MODIFICACIÓN CONTRACTUAL, la Ley establece una nueva y completa regulación en los art.203 a 207 LCSP -EDL 2017/226876-.
Como regla general los contratos solo pueden modificarse por las causas expresamente previstas en el Pliego o, excepcionalmente, en los supuestos legales de modificación (art.203 LCSP -EDL 2017/226876-).
La Ley -EDL 2017/226876- distingue, por tanto, al igual que lo hacía la Ley anterior -EDL 2011/252769-, entre los supuestos de modificación previstos en los Pliegos y los supuestos legales de modificación.
Las cláusulas de modificación prevista en los Pliegos, regulada en el art.204 LCSP -EDL 2017/226876-, deben determinarse de forma, clara, precisa e inequívoca, estableciéndose con precisión tanto los supuestos en que procederá la modificación, como las circunstancias que permiten la misma. A tal efecto la Ley requiere que la cláusula de modificación precise con suficiente detalle el alcance, límites y naturaleza de la modificación y las condiciones en que puede hacerse uso de la misma por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva.
La claridad que se exige a la cláusula de modificación, según la Ley, «deberá ser tal que en todo caso permita a los candidatos y licitadores comprender su alcance exacto e interpretarla de la misma forma.»
La Ley impone importantes límites a la modificación prevista en los Pliegos. Así, los contratos de las Administraciones Públicas solo pueden modificarse hasta un máximo de un 20% del precio inicial y no pueden preverse modificaciones que alteren la naturaleza global del contrato. Se aclara que se produce esta alteración cuando se sustituyen las obras, los servicios o suministros que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica el tipo de contrato. Sin embargo, no se altera la naturaleza global del contrato cuando se sustituye de forma puntual alguna unidad de obra, servicio o suministro.
Además, otro límite es que la modificación no puede suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato, exigiendo la Ley que así se establezca expresamente en la propia cláusula de modificación.
Las modificaciones legales o no previstas en los Pliegos solo podrán admitirse si la modificación se limita a introducir las variaciones en el contrato estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que demanda la modificación y si la modificación puede enmarcarse en alguno de los supuestos de modificación legal que se enumeran en el art.205 LCSP -EDL 2017/226876-:
1) Cuando sea necesario añadir otras obras, servicios o suministros adicionales a los inicialmente contratados, siempre que el cambio de contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico (por ejemplo, obligue a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes o que den lugar a incompatibilidades o dificultades técnicas) y que la modificación del contrato implique una alteración de su cuantía que no exceda aislada o conjuntamente del 50% del precio inicial del contrato, IVA excluido.
2) Cuando la necesidad de modificar el contrato se derive de circunstancias sobrevenidas, imprevisibles al tiempo de la licitación siempre que se den las tres siguientes condiciones: que la necesidad derive de circunstancias que una Administración diligente no pudo prever, que la modificación no altere la naturaleza global del contrato y que no exceda aislada o conjuntamente de un 50% del precio inicial del contrato, IVA excluido.
3) Que las modificaciones no sean sustanciales, debiendo justificarse la necesidad de las mismas y las razones por las que las prestaciones no se incluyeron en el contrato inicial. Es sustancial una modificación cuando cumpla una o varias de las condiciones siguientes:
- que su inclusión en el contrato inicial hubiera determinado la elección de candidatos distintos de los seleccionados o la aceptación de una oferta diferente o hubiera permitido atraído a más participantes a la licitación.
- que altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de forma no prevista en el contrato inicial, entendiendo que se produce en todo caso este supuesto cuando como consecuencia de esta modificación se introduzcan unidades de obra nuevas que representen al menos el 50% del presupuesto inicial del contrato
Las modificaciones legales que acabamos de señalar solo serán obligatorias para el contratista si, aislada o conjuntamente, no superan el 20% del precio inicial del contrato IVA excluido (art.206 LCSP -EDL 2017/226876-). Si excede de este límite, la modificación no es obligatoria para el contratista, de forma que si no acepta por escrito la modificación, deberá procederse a la resolución del contrato, En base a ello, se introduce este supuesto como causa de resolución de los contratos en el art.211 1.g) LCSP.
En cuanto al procedimiento de modificación, el art.207 LCSP -EDL 2017/226876- dispone para las modificaciones contractuales la aplicación del procedimiento que se haya previsto en el Pliego. En cuanto a las modificaciones legales, estas seguirán los trámites previstos en el art.191 LCSP, requiriendo audiencia del contratista, informe de los servicios jurídicos correspondientes e informe preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma correspondiente, cuando la cuantía de la modificación sea aislada o conjuntamente superior a un 20 % del precio inicial del contrato, IVA excluid y además su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros. Además de ello, debe darse audiencia al redactor del proyecto o al redactor de las especificaciones técnicas del contrato para que en un plazo no inferior a tres días, realice las alegaciones que estime pertinentes.
La Ley establece la obligación de dar publicidad a las modificaciones del contrato. De esta forma, las modificaciones, deberán publicarse en todo caso en el perfil del contratante del órgano de contratación en el plazo de cinco días desde la aprobación de la modificación, publicación que deberá acompañarse también de las alegaciones del contratista y de todos los informes recabados y emitidos con carácter previo a la aprobación de la modificación por el órgano de contratación.
Si el contrato está sujeto a regulación armonizada debe publicarse también en el DUOE, exceptuándose tan solo de esta regla ciertos supuestos de modificación cuando se trate de contratos de servicios y concesión de servicios del Anexo IV LCSP -EDL 2017/226876-.
8.- En materia de SUBCONTRATACIÓN, la nueva regulación, recogida en los art.215 a 217 LCSP -EDL 2017/226876- es más acorde con la Directiva 2014/24 -EDL 2014/35497-, aunque no deja de considerar la relación jurídica de subcontratación como una relación, en principio, ajena a la Administración Pública, que vincula solo al contratista y subcontratista.
Recordemos que la subcontratación presenta una singular relevancia para la Directiva en la medida que constituye un vehículo de acceso de las PYMES a la contratación pública, sin perjuicio de que es también un cauce importante de integración de la solvencia. La Directiva considera que el poder adjudicador debe controlar el cumplimiento de las obligaciones sociales, laborales y medioambientales en los lugares de ejecución del contrato, lo que exige también el cumplimiento de estas obligaciones por el subcontratista. Se considera esencial asegurar que los contratos no resultan ejecutados por subcontratistas incursos en prohibición de contratar, por lo cual resulta esencial una cierta transparencia en la cadena de subcontratación, de forma que los poderes adjudicadores tengan información en todo momento sobre quienes intervienen en la ejecución de sus contratos. Esta obligación de información incumbe al contratista principal, aunque corresponde a los Estados miembros imponer esas obligaciones de información mediante disposiciones de aplicación general. La nueva Directiva avanza también en la dirección clara de posibilitar los pagos directos de los poderes adjudicadores a los subcontratistas, aunque la decisión sobre esta cuestión es potestativa para los Estados miembros.
El art.215.1 LCSP -EDL 2017/226876- comienza por admitir la subcontratación como regla general en la ejecución de todos los contratos, señalando que «el contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación (...) salvo que la prestación o parte de la misma haya deba ser ejecutada directamente por el primero». La subcontratación se configura, por tanto, como una facultad de auto-organización del contratista que puede acudir a terceros o externalizar parte de las prestaciones del contrato. Acorde con la jurisprudencia comunitaria, que no estima adecuado limitar la subcontratación, la Ley hace desaparecer los porcentajes o límites a la subcontratación que había recogido tradicionalmente nuestro derecho, si bien la referencia a la subcontratación como «realización parcial de la prestación», no parece permitir la subcontratación de la totalidad de las prestaciones del contrato.
En respeto a esa facultad de organización, desaparece la posibilidad de que el órgano de contratación imponga la subcontratación de ciertas prestaciones del contrato con terceros. Como contrapartida la Ley permite que el poder adjudicador pueda exigir que ciertas tareas «críticas» sean ejecutadas directamente por el contratista principal, tratándose de contratos de obras, servicios o suministros que conlleven trabajos de colocación o instalación. Estas tareas críticas deberán justificarse en el expediente y, en cualquier caso, las restricciones a la subcontratación no podrán suponer una restricción de la competencia.
La Ley sigue manteniendo la posición tradicional del Derecho español de considerar que la subcontratación presupone la existencia de dos obligaciones distintas: la relación entre el contratista y la Administración, de carácter administrativo, y la relación jurídica entre el contratista y subcontratista, que tiene carácter privado (art.215.7 LCSP -EDL 2017/226876-), de forma que la subcontratación no genera ninguna relación entre subcontratista y Administración. En consecuencia, conforme al art.215.4 LCSP, «los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración». El conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados o la autorización que otorgue para la subcontratación no alterarán la responsabilidad exclusiva del contratista principal.
Producto de esta separación se sigue señalando que «los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.»
Los subcontratistas quedan obligados frente al contratista principal que debe velar porque la subcontratación cumpla con las obligaciones sociales, laborales y medioambientales que resulten de aplicación.
La obligación de velar por el respeto de la legislación laboral en la ejecución de los contratos de las Administraciones Públicas determina, igualmente, la obligación de velar por el pago a los subcontratistas. De esta forma se mantiene en el art.216 LCSP -EDL 2017/226876- la obligación del contratista de abonar a los subcontratistas o suministradores el precio pactado en los plazos y condiciones fijados en el Pliego, señalándose que estos no podrán ser más desfavorables que los previstos en la L 3/2004, de 29 diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales –EDL 2004/184272-. La aceptación o verificación de los bienes o servicios por el contratista principal deberá producirse en el plazo de treinta días desde la entrega de los bienes o desde la realización del servicio.
Por su parte las Administraciones Públicas podrán comprobar el cumplimiento de estos pagos (art.217 LCSP -EDL 2017/226876-), debiendo los contratistas adjudicatarios remitir al ente público contratante, cuando este lo solicite, relación detallada de aquellos subcontratistas o suministradores que participen en el contrato. Asimismo, deberán aportar justificante de cumplimiento de los pagos. Estas obligaciones, deben constar en los anuncios y en los pliegos, se consideran condiciones especiales de ejecución y su incumplimiento permitirá la imposición de las penalidades
Como novedad, estas actuaciones de comprobación de pagos e imposición de penalidades serán obligatorias y no potestativas para el órgano de contratación cuando se trate de contratos de obras y contratos de servicios cuyo valor estimado supere 5.000.000 de euros y además la subcontratación sea igual o superior al 30% del contrato.
Finalmente, como forma de protección de los subcontratistas, estos no podrán renunciar válidamente a los derechos que tengan reconocidos en la Ley (art.216 LCSP -EDL 2017/226876-).
- que la modificación amplíe de forma importante el contrato. Se entiende que se produce esta ampliación cuando el valor de la modificación implica una alteración de la cuantía del 15% del precio inicial del contrato IVA excluido si se trata del contrato de obras o de un 10% IVA excluido, en los demás contratos o bien cuando se supere el umbral previsto en la Ley para considerar el contrato como armonizado, y cuando las obras, servicios o suministros se hayan dentro del ámbito de otro contrato, ya sea actual o futuro, siempre que se haya iniciado el expediente de contratación.
9.- La Ley, siguiendo en ello a las Directivas, configura como supuestos de novación o modificación subjetiva del contrato, la cesión de contrato, la sucesión del contratista, y aquellos casos en que el acreedor hipotecario de una concesión de obra se subroga en la posición del concesionario.
La CESIÓN DE CONTRATO solo procederá cuando se haya establecido en los Pliegos de forma inequívoca y clara. No obstante, la Ley parece partir de la regla general de la cesión del contrato, al señalar que «los Pliegos establecerán necesariamente que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el contratista a un tercero». Se exceptúan expresamente de la cesión los supuestos en que las condiciones personales del cedente hayan sido determinantes de la adjudicación del contrato y los supuestos en que la cesión restrinja de forma efectiva la competencia. Tampoco podrá autorizarse la cesión cuando implique una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato (art.214 LCSP -EDL 2017/226876-).
La Ley señala que cuando los pliegos prevean que los licitadores constituyan una sociedad específicamente para la ejecución del contrato y admitan la posibilidad de cesión de participaciones de la misma, deberá indicarse en qué supuestos dicha cesión de participaciones debe ser equiparada a una cesión contractual por implicar un cambio de control efectivo de la sociedad.
Se mantienen los requisitos clásicos de la cesión consistentes en que el órgano de contratación autorice de forma previa y expresa la misma, que el contrato esté ejecutado al menos en un 20 % del importe del contrato o una quinta parte del plazo de duración si el contrato es de concesión de obras o servicios, que el cesionario tenga la capacidad y solvencia exigida y que no esté incurso en prohibición de contratar y que la cesión se formalice en escritura pública. Se aclara que la autorización deberá necesariamente otorgarse si concurren dichos requisitos.
10.- En relación a LAS CAUSAS GENERALES DE RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS, la Ley mantiene las causas de resolución que ya recogía la Legislación anterior, aclarando para el supuesto de resolución consistente en el incumplimiento de obligaciones esenciales (art.211.1.f -EDL 2017/226876-) que para que proceda esta causa resolutoria será necesario que dichas obligaciones hubieran sido calificadas como tales condiciones esenciales en los pliegos o documento descriptivo y que además concurra en ellas el doble requisito de respetar los límites generales a la libertad de pacto y estar expresadas de forma precisa, clara e inequívoca, no siendo admisibles cláusulas de tipo general.
En cuanto a la causa de resolución consistente en la demora en el cumplimiento de los plazos del contratista (art.211.1.d) LCSP -EDL 2017/226876-), se precisa que en todo caso se considerará demora el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el Pliego por un plazo superior a un tercio del plazo inicial del contrato incluidas las posibles prórrogas.
En consonancia con la regulación de la modificación, al recogerse como causa de resolución la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos pactados por no ser posible modificar el contrato (artículo 211.1.g -EDL 2017/226876-), se introduce también como causa de resolución la modificación legal que exceda del 20% del precio inicial del contrato cuando no resulta aceptada por el contratista.
De acuerdo con las nuevas tendencias sociales de la contratación pública, se establece una nueva causa de resolución, consistente en el impago de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que ejecuten el contrato o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los convenios colectivos de aplicación (art.211.1.i) LCSP -EDL 2017/226876-).
El art.212 LCSP -EDL 2017/226876- contempla también de forma expresa la regla, reiteradamente establecida por el Consejo de Estado, consistente en que en el supuesto de concurrencia de varias causas de resolución, debe atenderse a la primera que haya aparecido en el tiempo.
Como novedad de extraordinaria importancia, se establece el plazo máximo de ocho meses para la instrucción y resolución del expediente de resolución contractual. En consecuencia, a partir de la vigencia de la norma, dejará de aplicarse el plazo de tres meses de caducidad, que había recogido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por aplicación de las normas generales de tramitación de los procedimientos administrativos.
Finalmente, este precepto recoge también una previsión que puede resultar muy importante en la práctica y que refleja la preocupación por garantizar la continuidad de las prestaciones en favor de los administrados que antes mencionábamos, al prever la posibilidad de que al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución, pueda ya iniciarse el procedimiento de adjudicación de un nuevo contrato, si bien condicionada a la terminación del expediente de resolución. En este caso se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos. Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista estará obligado a adoptar las medidas necesarias para evitar un grave trastorno al servicio público o para evitar la ruina de lo construido o fabricado, fijando el órgano de contratación la retribución sobre la base de los precios que fueron considerados en la celebración del contrato.
11.- En cuanto a los instrumentos de RACIONALIZACIÓN TÉCNICA DE LA CONTRATACIÓN, se hace una regulación más detallada de los Acuerdos Marco, solventándose algunas cuestiones que la práctica había planteado.
Así, se mantiene la regla general de que el acuerdo marco no pueda exceder de cuatro años, salvo casos excepcionales debidamente justificados en el expediente, si bien se aclara que la duración de los contratos basados es independiente de la duración del Acuerdo Marco, rigiéndose por las reglas propias de cada contrato. Ahora bien, solo podrán celebrarse contratos basados dentro de la vigencia del Acuerdo Marco, siendo la fecha determinante de la comprobación de este requisito, la fecha de envío de las invitaciones para participar en la licitación o la fecha de adjudicación del contrato basado, si este se adjudica sin licitación. El art.221 LCSP -EDL 2017/226876- hace una regulación más completa del procedimiento de adjudicación de los contratos basados, diferenciando según el acuerdo marco sea con uno o varios licitadores.
El art.222 LCSP -EDL 2017/226876- recoge las posibilidad de modificación del acuerdo marco y de los contratos basados conforme a las normas generales de modificación. Ahora bien, no podrán introducirse modificaciones en el contrato basado que sean sustanciales respecto a lo establecido en el Acuerdo Marco. Los precios resultantes de la modificación del Acuerdo Marco no podrán superar en un 20 % a los precios anteriores a la modificación y en ningún caso pueden suponer precios superiores a los ofrecidos en el mercado por las empresas que forman parte del acuerdo marco.
Con el ánimo de impulsar la innovación en la contratación pública, el art.222.2 LCSP -EDL 2017/226876- dispone que los adjudicatarios del acuerdo marco puedan proponer al órgano de contratación la sustitución de los bienes adjudicados por otros que incorporen avances o innovaciones tecnológicas que mejoren las prestaciones o características de los adjudicados, siempre que su precio no se incremente en más de un 10% del precio inicial de la adjudicación salvo que el Pliego hubiera fijado otro límite. Se prevé también que el órgano de contratación pueda incluir nuevos bienes del tipo adjudicado cuando concurran motivos de interés público o de nueva tecnología y configuración respete a los adjudicados, si su comercialización de inició con posterioridad a la fecha límite de presentación de ofertas y su precio no excede el límite antes señalado.
12.- En relación a las CENTRALES DE CONTRATACIÓN, el art.228 LCSP -EDL 2017/226876- admite expresamente, además de las Centrales del Estado y Comunidades Autónomas, la posibilidad de que se creen Centrales de Contratación por las Corporaciones Locales por acuerdo del Pleno. No obstante, las Corporaciones Locales podrán adherirse al Sistema Estatal de Adquisición centralizada del Estado, a las Centrales de las Comunidades Autónomas y de otras Entidades Locales, así como a las Centrales de contratación, que creen por las Asociaciones de entidades que contempla la Disp Adic 5ª de la LBRL –EDL 1985/8184- (Disp Adic 3ª LCSP).
III. Novedades introducidas en los diferentes tipos contractuales
1. Contratro de obras
La regulación del contrato de obras no resulta alterada sustancialmente, de forma que las modificaciones que se introducen son meramente puntuales. En este sentido, el art.233 LCSP -EDL 2017/226876-, relativo al contenido del proyecto, modifica las cuantía por debajo de las cuales se puede simplificar, refundir o incluso suprimir algunos de los documentos que integran los proyectos de obras, que ahora se fija en 500.000 euros (antes era de 350.000 euros). Igualmente, cuando el presupuesto base de licitación, IVA excluido, sea igual o superior a 500.000 euros, será necesaria la supervisión del proyecto, antes de su aprobación (antes se fijaba en 350.000 euros).
La Ley remarca que el proyecto deberá contener un estudio geotécnico de los terrenos, salvo que ello resulte incompatible con la naturaleza de la obra. Dada la importancia que se otorga al estudio geotécnico, se introduce la responsabilidad del autor del proyecto, cuando el proyecto comprenda dicho estudio, si el mismo no hubiera previsto ciertas circunstancias que supongan un incremento en más de un 10 % del precio inicial del contrato. En estos casos, será exigible la indemnización prevista para el autor del proyecto en el art.315 LCSP -EDL 2017/226876- si bien el porcentaje del 20% que se establece en este precepto, debe sustituirse por un 10%.
Cuando las obras sean objeto de explotación por la propia Administración Pública, el proyecto debe ir acompañado de la determinación del valor actual neto de las inversiones, costes e ingresos a obtener por la Administración.
Por lo que respecta a la modificación del contrato de obras, el art.242 LCSP -EDL 2017/226876- prevé que si la modificación contempla unidades de obra que han de quedar ocultas posterior y definitivamente, deba comunicarse este extremo a la Intervención con un plazo de cinco días para que la misma pueda acudir al acto de medición parcial de las mismas si lo considera oportuno.
Dentro de los supuestos que no pueden conceptuarse como modificaciones –también llamados por la doctrina modificados legales-, se recoge junto con el supuesto de variación en el número de unidades ejecutadas si estas no representen un incremento superior al 10 % del precio inicial del contrato, el supuesto de introducción de precios nuevos, fijados contradictoriamente, siempre que estos no supongan un incremento global del contrato ni afectan a unidades de obra que en su conjunto excedan del 3% del presupuesto primitivo del contrato.
En los supuestos de modificación del contrato en los que se prevea la continuación provisional de las obras, por ocasionar la suspensión un grave perjuicio para el interés público, se eleva el importe que permite acudir a este supuesto del 10% al 20% del precio inicial del contrato. En la tramitación de estos modificados se añade también como trámite el Informe de la Oficina de Supervisión del Proyectos en el caso de que se introduzcan precios nuevos. La Ley regula también expresamente la forma de realizar las certificaciones de obra durante la tramitación de estos modificados sin suspensión.
En relación con la recepción, el art.243 LCSP -EDL 2017/226876- posibilita la ampliación del plazo general de tres meses para aprobar la certificación final de obras, siempre que no se supere los cinco meses, en el caso de obras que superen los 12 millones de euros y presenten operaciones de medición y liquidación especialmente complejas.
Con relación a la responsabilidad por vicios ocultos, el art.244 LCSP -EDL 2017/226876- extiende expresamente la responsabilidad del contratista por vicios ocultos a los casos de vicios o defectos que afecten a la cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga y elementos estructurales, que comprometan la resistencia mecánica y estabilidad de la construcción en la obra. Estas acciones prescriben en el plazo de dos años desde que los vicios o defectos se manifiesten, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir la responsabilidad por incumplimiento contractual. Por último, bastará la suspensión en el inicio de las obras por un plazo superior a cuatro meses (art.245 b) LCSP -EDL 2017/226876-) para que proceda la resolución contractual (antes era un plazo superior a seis meses).
2. Contrato de concesión de obras
El artículo 14 de la Ley -EDL 2017/226876- recalca en la definición del contrato de concesión de obras el elemento de la transferencia del riesgo operacional, abarcando el riesgo de demanda, de suministro o ambos. Se precisa que se considera que el contratista asume el riesgo operacional cuando no esté garantizado que en condiciones normales de funcionamiento el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni los costes en que haya incurrido, sometiéndose a las incertidumbres del mercado.
La Ley mantiene en esencia la regulación recogida en la normativa anterior para la concesión de obra pública, introduciendo pequeñas pero relevantes modificaciones que resaltan la importancia del elemento del equilibrio económico que fue considerado para la adjudicación del contrato, que habrá de mantenerse durante la vida de la concesión. Además, establece algunas cautelas a fin de evitar que a través de las ayudas de la Administración a la fase de construcción o de explotación de la obra, se incurra en ayudas de Estado, prohibidas por la Unión Europea.
El art.247 LCSP -EDL 2017/226876-, al determinar el contenido del estudio de viabilidad, que constituye una de las actuación preparatorias y previas del contrato de concesión de obras, requiere que dicho estudio contenga una justificación de las ventajas que aconsejan acudir a este contrato por encima de otras opciones contractuales, los niveles de calidad a cumplir en la obra, la estructura administrativa que será necesaria para controlar su ejecución y el impacto de la concesión en la estabilidad presupuestaria. El estudio debe recoger también el valor neto de todas las inversiones, los costes de la concesión y los ingresos del concesionario, el riesgo operacional que este asume y los criterios precisos para valorar la tasa de descuento. Además, debe también analizar si existe o no una ayuda de Estado conforme al TFUE, si se prevén ayudas públicas para la construcción o explotación de la obra.
Por su parte, los pliegos deberán determinar, como parte de su contenido, la distribución de riesgos relevantes entre la Administración y el concesionario que se ha considerado en el contrato, con la consideración de que en todo caso el riesgo operacional debe corresponder al contratista (art.250 LCSP -EDL 2017/226876).
La Ley recalca también que el riesgo operacional no podrá ser excluido en el supuesto de que se contemplen ayudas públicas a la construcción de la obra (art.252 LCSP -EDL 2017/226876-) y que el establecimiento de sistemas para medir la calidad del servicio, estableciendo ventajas o penalizaciones en función de esa calidad, no puede utilizarse como forma de limitar o excluir el riesgo operacional del concesionario (art.259 LCSP).
El art.270 LCSP -EDL 2017/226876- dispone que no existirá el derecho al restablecimiento por incumplimiento de las previsiones de la demanda.
Como ya hemos señalado al principio de esta exposición, el artículo 267 LCSP -EDL 2017/226876- determina expresamente la naturaleza jurídica de las tarifas que el concesionario perciba de los usuarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias.
También como novedad, la Ley contempla en el art.270.4 -EDL 2017/226876- dos supuestos de desistimiento del contrato cuando el contrato resulte extraordinariamente oneroso para el contratista como consecuencia de: a) la aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato, y b) que el concesionario deba incorporar a las obras o a su explotación, por venir obligado a ello legal o contractualmente, avances técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato.
Se considera que el contrato es extremadamente oneroso cuando se produzca un incremento neto anualizado de los costes de al menos el 5% del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el periodo que reste hasta su conclusión. Este desistimiento no dará derecho a indemnización a ninguna de las partes.
3. Contrato de concesión de servicios
De acuerdo con la Directiva 2014/23 -EDL 2014/35496-, la concesión de servicios es un contrato a título oneroso en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y gestión de servicios a uno o más operadores económicos. El objeto de dichos contratos lo constituyen por tanto servicios a cambio de una contrapartida consistente en el derecho a explotar los servicios, o este mismo derecho en conjunción con un pago, conllevando siempre la transferencia de un riesgo operacional al concesionario.
En base a ello, el art.15 LCSP -EDL 2017/226876- define el contrato de concesión de servicios sobre la base del elemento esencial de la transferencia al concesionario del riesgo operacional.
El art.284 LCSP -EDL 2017/226876- contempla la concesión de servicios como forma de gestión indirecta del servicio, de titularidad o competencia de la Administración, susceptible de explotación, dejando al margen de este contrato los servicios que conlleven ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos que no podrán ser objeto de contratación.
Si el contrato tiene por objeto la prestación de un servicio público, deberá haberse establecido previamente el régimen jurídico del servicio, declarado de forma expresa que la actividad queda asumida por la Administración como propia de la misma. Igualmente, debe fijarse el alcance de las prestaciones a favor de los administrados, regulando los aspectos jurídicos, económicos y administrativos del servicio.
Conforme al art.285 LCSP -EDL 2017/226876-, los Pliegos contendrán las condiciones de prestación del servicio y el régimen económico de la concesión, fijarán las tarifas que deberán abonar los usuarios y los procedimientos para su revisión así como el canon que, en su caso, se prevea abonar a la Administración. Estos pliegos deberán determinar también la distribución de riesgos entre Administración y contratista, si bien el riesgo operacional debe corresponder en todo caso al contratista.
Como actuación preparatoria, el contrato de concesión de servicios requiere, al igual que la concesión de obra, un estudio de viabilidad del mismo o, en su caso, un estudio de viabilidad económico-financiera. Si además el contrato de concesión conlleva construcción de obras, la tramitación del contrato debe ir precedida del anteproyecto de construcción y explotación de obra. Este estudio debe igualmente pronunciarse sobre la posible existencia de una ayuda de Estado.
El artículo 288 LCSP -EDL 2017/226876- fija las obligaciones que debe cumplir el concesionario en la prestación del servicio -garantizar la continuidad convenida y el derecho a utilizarlo por los particulares, cuidar del buen orden del servicio pudiendo dictar las oportunas instrucciones, indemnizar los daños causados a terceros por su funcionamiento y respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad-. Si el contrato recae sobre un servicio público, la Administración conserva las potestades de policía (art.287 LCSP)
Por su parte, el artículo 289 LCSP -EDL 2017/226876- dispone, al igual que en el contrato de concesión de obras, que las tarifas tendrán la naturaleza de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias, definición que reitera la disposición adicional 43. El concesionario deberá llevar una contabilidad diferenciada de todos los ingresos y gastos de la concesión, que debe quedar a disponibilidad de la entidad contratante.
La modificación de las características del servicio contratado y las tarifas se regirán por las reglas generales de modificación de los contratos (art.290.1 LCSP -EDL 2017/226876-). Si la modificación afecta al régimen financiero de la concesión, se deberá mantener el equilibrio que presidió el contrato, compensando a la parte correspondiente (art.290.2 LCSP). La regulación de los supuestos de ruptura del equilibrio concesional se realiza de forma análoga a la concesión de obras, tanto en la determinación de los supuestos que pueden dar origen al desequilibrio (actuación de la Administración, modificación contractual o fuerza mayor) como en los medios de restablecimiento de ese equilibrio, incluido el supuesto de incremento del plazo contractual hasta el 15% de la duración inicial. Se recogen también por la Ley los supuestos de desistimiento del contrato antes analizados para el supuesto de que este devenga extraordinariamente oneroso.
Se ordena la aplicación del régimen de penalidades previsto para la concesión de obras, siempre que resulte compatible (art.293.2 LCSP -EDL 2017/226876-).
Entre las causas de extinción, se incluye el transcurso del plazo y se prevé la imposibilidad de embargar los bienes de la concesión que deben revertir a la Administración (art.291.3 LCSP -EDL 2017/226876-). Se regula también la intervención o secuestro de la concesión, si su objeto es la prestación de un servicio público, estableciendo su regulación por remisión a la concesión de obras (art.293 LCSP).
También se incluye como causas de extinción del contrato la ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados, la demora superior a seis meses en la entrega de la contraprestación o de medios auxiliares a que se había obligado en el contrato, el rescate del servicio, la supresión del servicio por razones de interés público, la imposibilidad de continuar explotando el servicio y el secuestro o intervención de la concesión (art.294 LCSP -EDL 2017/226876-).
El art.297 LCSP -EDL 2017/226876- establece una remisión general, como regulación supletoria, al régimen de la concesión de obras, siempre que resulte compatible con la naturaleza de la concesión de servicios.
Finalmente, se reitera la regla ya clásica en nuestro derecho de que la concesión de servicios solo admitirá la subcontratación en las prestaciones accesorias del mismo.
4. Contrato de suministro
Son pocas las novedades que la Ley introduce al respecto. El art.16 LCSP -EDL 2017/226876- suprime la remisión que antes se hacía a la aplicación de las normas del Acuerdo Marco cuando se trataba de contratos de suministro en los que el empresario se obligaba entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva por precio unitario, sin que la cuantía total se definiera con exactitud por depender de las necesidades de la Administración y, en cambio, aclara expresamente que constituye contrato de suministro el contrato que tiene por objeto la adquisición de energía primaria o transformada (art.16.3.d) LCSP).
Como novedad en materia de modificación, se permite incrementar el número de unidades a suministrar hasta el 10% del precio del contrato sin que sea preciso tramitar el correspondiente expediente de modificación, si el precio se determina por precios unitarios, así se ha previsto en el PCAP y se acredita la correspondiente financiación en el contrato originario (art.301 LCSP -EDL 2017/226876-).
En materia de resolución contractual se reducen los plazos para que el contratista pueda instar la resolución por suspensión del contrato. Así, el contratista podrá instar la resolución si la suspensión en el inicio del contrato, por causa imputable a la Administración, es por plazo superior a 4 meses –antes era por plazo superior a seis meses- y, de igual forma, cuando la suspensión del suministro es por plazo superior a ocho meses, una vez iniciado el contrato -antes era por plazo superior a un año- (art.306 LCSP -EDL 2017/226876-).
5. Contrato de servicios
Como ya hemos señalado, la novedad más significativa radica en la introducción de los servicios que conllevan prestaciones directas a favor de la ciudadanía en el art.12 LCSP -EDL 2017/226876-.
Además de esta modificación, el art.309 LCSP -EDL 2017/226876- incorpora para los contratos de servicios la modificación legal que antes hemos señalado para el suministro, de forma que cuando la determinación del precio del contrato se realice por unidades de ejecución, el posible incremento del número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas, si no representan un incremento del gasto superior al 10% del precio, no constituye modificación.
Este mismo artículo, al regular el precio del contrato, permite que, tratándose de servicios complejos que conlleven costes de inversiones iniciales relevantes y cuando se prevea que las obras o equipamiento que generen se incorporen al patrimonio de la entidad pública, puedan establecerse sistemas de retribución que compensen de dichas inversiones al concluir o resolverse el contrato.
En materia de resolución contractual se reducen los plazos en la suspensión en el inicio del contrato o en la ejecución del contrato en idéntica medida que para el contrato de suministro.
Por último, el art.308.2 LCSP -EDL 2017/226876- establece una serie de prevenciones tendentes a evitar la cesión ilegal de trabajadores y la consolidación del personal de la contrata. Dicho precepto señala que en ningún caso puede instrumentarse la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los contratos menores. De la misma forma, extinguido el contrato no puede producirse la consolidación de personal, debiendo los responsables de los contratos abstenerse de realizar actos o desempeñar facultades que son propias del empresario y de la relación laboral que corresponde al contratista.
NOTAS:
1.- Consecuencia de ello, es que la ley modifica a disp adic 1ª de la L 58/2003, de 17 diciembre, Ley General Tributaria –EDL 2003/149899-, añadiendo un num 5 al art.20 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, aprobado mediante RD legislativo 2/2004, de 5 marzo –EDL 2004/2992- y añadiendo una nueva letra c) al art.2 L 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y precios públicos –EDL 1989/12832- (art.267, 289 y disposiciones finales undécima y duodécima LCSP -EDL 2017/226876-).
2.- La posibilidad de continuidad del servicio público una vez extinguido el contrato no se contemplaba en el TRLCSP -EDL 2017/226876-. Así lo señala el Informe 16/2016, de 20 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Aragón.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de noviembre de 2018.
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