La extraordinaria situación que vivimos determina una reflexión sobre la idoneidad de las medidas referidas a la guarda y custodia y relación con los hijos menores, cuando los progenitores no conviven.
Estas medidas fueron adoptadas en Sentencia para un “régimen normal de vida”. De modo que la primera conclusión debe ser: Si la situación “es normal”, las medidas deben seguir cumpliéndose. Su incumplimiento implicaría el incumplimiento del régimen judicialmente determinado, con las consecuencias legalmente previstas.
Sin embargo, no vivimos en un “régimen normal de vida”. El Gobierno de la Nación decretó el “estado de alarma”. El Congreso de los Diputados, en su sesión finalizada en a madrugada del 26 de marzo, acordó convalidar y prorrogar tal “estado”.
Encontramos que hay quienes se empecinan en desconocer esta realidad, y exigen que se apliquen medidas pensadas para un “régimen normal de vida”. La situación desbordará su empecinamiento. La ley, las sentencias, y los convenios reguladores prevén soluciones para una situación de “derecho normal”, no de “estado de alarma”.
Protección de los menores frente al interés de los padres
En primer lugar, ha de razonarse desde la situación excepcional actual, pero sin perder de vista que el Derecho protege a los menores en primer término -su interés siempre es superior-, incluso frente al interés de los padres: Así, si el progenitor no custodio está infectado, es obvio que el régimen de custodia o de visitas no podrá cumplirse, salvo que se quiera que los menores se contagien. Concurre una causa -de fuerza mayor, se dice impropiamente- que exonera el cumplimiento de tal régimen, aunque, más bien es una circunstancia sobrevenida no imputable al infectado, que le exime de su cumplimiento (si, en cualquier época, un progenitor se hubiese infectado, p.e., de tuberculosis, tampoco incumpliría el régimen, ni se le podría exigir su cumplimiento).
Si el progenitor no custodio convive con sus padres, que se encuentran dentro de la población de riesgo, es obvio, igualmente, que el régimen de custodia o de visitas no se deberá cumplir, salvo que se quiera que los menores se contagien o que éstos contagien a los abuelos.
En consecuencia, en estas o similares circunstancias quedará justificado -en interés del menor- que el régimen de custodia o de visitas no se siga cumpliendo “ordinariamente”, y quede exonerado de responsabilidad quien, con base en tales circunstancias, justifique su no cumplimiento.
Si ante esta solución se levanta la queja del progenitor custodio, éste quedará en evidencia: estará anteponiendo su interés, al interés -superior- de sus hijos. Desde luego, la discusión sobre la justificación del no cumplimiento del régimen se dirimirá en un proceso ulterior, pero, mientras tanto, los menores deberán quedar -por su bien- con el progenitor custodio.
Del mismo modo, si fuese el progenitor custodio el que se hubiese infectado, el no custodio -no infectado- deberá asumir la custodia de los menores, aunque no lo diga la Sentencia, pues estará actuando en cumplimiento de uno de sus deberes esenciales como progenitor: velar por la salud de los menores.
Acuerdos sin aprobación judicial
En segundo lugar, y para el caso en el que ambos progenitores no estén infectados, o pertenezcan a un grupo de riesgo o convivan con personas infectadas o pertenecientes a un grupo de riesgo, no debe olvidarse que los progenitores, en la fase de cumplimiento -ejecución- de las medidas de custodia y vistas, deben llegar a acuerdos, para su más adecuada aplicación, sin necesidad de someterlos a aprobación judicial. Acuerdos que, siempre y en todo caso, deben estar presididos por un fin: la protección del interés superior de sus hijos.
La voluntad de los padres -y su potestad como tales- no quedó suprimida por la Sentencia que estableció un régimen de guarda o vistas respecto de sus hijos. Al contrario. Los padres siguen teniendo plena capacidad para adoptar un acuerdo que sustituya el régimen de custodia y/o visitas establecido en la Sentencia. Si ambos están de acuerdo, la medida, adaptada a las circunstancias extraordinarias, pondrá de manifiesto que los padres está ejerciendo como deben su potestad, y que lo han hecho, obviamente, para velar mejor por el interés de sus hijos.
Sin duda, en todo caso, los padres deberán ejercer, razonable y ponderadamente, su potestad; ejercicio que, en todo caso, deberá ser conforme con la buena fe. Pues, el Derecho no ampara -en ningún caso- el ejercicio abusivo de, en este caso, su potestad.
Y, a este efecto, debe recordarse, que abusa de su derecho el progenitor que, antes que pensar en la protección de sus hijos ante la pandemia -una situación excepcional-, pretende imponer el cumplimiento de un régimen de custodia o visita, previsto para una situación “normal” y que, objetiva o subjetivamente, perjudica a los menores.
Y debe recordarse, asimismo que -también- abusa de su derecho, quien se niega, infundada e irracionalmente, a adoptar un acuerdo que, objetivamente, vele mejor -que la Sentencia- por el interés del menor. La mera negativa a adoptar este acuerdo desacredita a quien se “parapeta” en la Sentencia para imponer la aplicación de una medida, objetivamente, perjudicial para los hijos, prevista para una situación de ejercicio “normal” de su custodia.
Y que, de otra parte, abusa de su derecho quien pretende impedir la relación ordinaria de sus hijos como el progenitor no custodio, con base en las medidas de la legislación de alarma: hay desplazamientos que están permitidos, y el que facilita la relación de los menores con el progenitor no custodio no está prohibido, sino justificado. Desde luego, adoptando las cautelas que todo progenitor responsable adoptará para cuidar del mejor modo de la salud de sus hijos.
Suspensión de actividades escolares
En tercer lugar, y frente a quienes pretenden ampararse en la barricada de las medidas judiciales, convenios reguladores y planes de parentalidad, adoptados sin haber previsto que deberían aplicarse en caso de pandemia: Lean “bien” tales medidas.
En todas ellas se establece un régimen de custodia o visita para los casos en los que no haya período lectivo. Las Autoridades competentes acordaron, en ejercicio de sus potestades y para la protección de los menores, suspender las actividades académicas durante el período de estado de alarma, ahora prorrogado por las Cortes Generales.
Sin duda, este no es tiempo de vacación escolar, sin embargo, es tiempo en el que los hijos no han de estar en los Colegios, y que los progenitores -muchos de ellos-, también, han de permanecer en sus casas.
Sustancialmente, la situación es idéntica a un período de vacación -aunque no lo sea-, pues los hijos han dejado de estar bajo la custodia de los Colegios durante el horario lectivo, para estar bajo la custodia plena de sus progenitores.
En consecuencia, la identidad de razón permite aplicar -analógicamente- las medidas de custodia previstas para los casos de vacación escolar, siempre que sea posible, y no se ponga en riesgo el interés superior del menor.
Y no será posible si uno de los progenitores sigue trabajando, a pesar de la pandemia, si se encuentra infectado por el virus o convive -comparte vivienda- con personas infectadas, o es persona que se encuentre dentro de los denominados “grupos sociales de riesgo”, o convive con personas incluidas en estos grupos.
No obstante, y en todo caso, serán los progenitores, quienes en ejercicio responsable de la potestad de la que son titulares, deberán acordar la aplicación de este régimen de custodia -objetivamente- más apropiado para la situación excepcional en la que, desgraciadamente vivimos.
Desde luego, y cuando lo precisen, tanto pueden convenir acudir a una mediación -telemática- o recabar asesoramiento y consejo profesional especializado.
He de reiterar, por último, que la negativa de un progenitor a acordar el régimen de custodia que más convenga a sus hijos, no hará más que desacreditarle como titular de la patria potestad. Más aún en un tiempo en el que ha de exigirse a los padres un ejercicio mucho mas diligente -no según el canon medio- de su potestad, y, ha de recordarse, que su responsabilidad respecto de sus hijos es mucho más elevada. En bona mar, tothom es bon mariner. Es este el momento en el que los buenos progenitores han de demostrarlo.
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