La STS 225/2020, de 25 de mayo, se pronuncia sobre el ejercicio de la dispensa de la obligación de declarar del artículo 416 LECr en el caso de menores que no tienen suficiente madurez y cuyos progenitores tienen conflicto de intereses con otro hijo ?

En nuestra sección #Jurisprudenciatuitatuit el análisis sobre el ejercicio de la dispensa de la obligación de declarar de menores

Tribuna Madrid
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En este supuesto la Audiencia Provincial condenó al acusado por un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años en la persona de su hermana, siendo confirmada esta sentencia en apelación por el Tribunal Superior de Justicia correspondiente. En este caso la prueba que fundamentó la condena fue la reproducción de la declaración de la niña de 10 años practicada como prueba preconstituida en instrucción, pese a q sus padres se habían opuesto a tal reproducción manifestando por la menor acogerse a la dispensa del artículo 416 LECr.

‪Nos recuerda esta sentencia que la dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia se configura como un derecho individual de rango constitucional, previsto en el artículo 24.2 de la CE, que fija “in fine” que “La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos”.

‪Por otra parte la dispensa de declarar tiene por finalidad resolver el conflicto q se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado y la voluntad de no comprometer sus relaciones de futuro.

‪Se añade que cuando el testigo puede ser al tiempo la víctima de unos hechos penalmente perseguibles, no decae tampoco el derecho del testigo a ser dispensado de la obligación de declarar contra el procesado, sino que el derecho es conservado y protegido por nuestro ordenamiento jurídico.

‪Respecto al desempeño de esta facultad, se trata de un derecho de naturaleza personalísima, tanto para el testigo mayor de edad como para el menor con suficiente madurez. Entiende el Tribunal que en este supuesto la menor de 10 años no gozaba de tal madurez.

‪Si la menor no tiene suficiente madurez, el derecho debe ser ejercido a través de representante, lo que se ha concretado en el ejercicio del derecho por aquellos que velan por los intereses del menor, esto es, los padres como sus representantes legales ex art. 162 CC, concretándose que corresponderá a uno solo de los progenitores cuando se aprecie un conflicto de intereses entre el otro progenitor y el menor (art. 163 CC).

‪En este supuesto existía un conflicto de intereses entre la menor y los progenitores, que eran también los padres del acusado, pudiendo ello provocar que éstos condicionasen la concepción familiar y el interés de la menor, a partir del afecto paterno-filial q compartan ella y el acusado.

‪Entiende esta sentencia que proclamar que la menor carecía de madurez y negar que los padres pudieran decidir en su nombre, no facultaba al Tribunal a que, de oficio o a instancia de la acusación pública, pudiera utilizarse como prueba de cargo la declaración prestada por la menor en instrucción.

‪Ante estas circunstancias el artículo 163 del CC refleja que, si en algún asunto el padre y la madre tuvieren un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a estos un defensor que los represente en juicio y fuera de él.  En el mismo sentido lo establece el artículo 26 de la Ley 4/2015, sobre el Estatuto de la Víctima por el Delito, donde al hacer precisamente referencia a las medidas de protección para menores prescribe que el Fiscal recabará del Juez o Tribunal la designación de un defensor judicial que represente a la víctima en el proceso penal, cuando entre otros supuestos, sus representantes legales tengan con ella “un conflicto de intereses, derivado o no del hecho investigado, que no permite confiar en una gestión adecuada de sus intereses en la investigación o en el proceso penal”

‪El cumplimiento de previsión legal es lo que garantiza q el menor pueda disponer del derecho de previsión constitucional en todos aquellos supuestos en los que, para un observador imparcial, sus representantes legales o el Ministerio Fiscal (art. 3.7 EOMF) puedan verse constreñidos en su función tutelar.

‪La omisión del derecho a obtener la dispensa de declarar como testigo supone la imposibilidad de utilizar la declaración de la menor como prueba de cargo. No existiendo ninguna otra prueba, el TS estima el recurso de la defensa, anulando la sentencia de instancia y absolviendo al acusado.

‪Analizar estos supuestos me recuerda la necesidad, reclamada por diversos juristas, de modificar el artículo 416 LECr para eliminar la posibilidad de acogerse a la dispensa de la obligación de declarar en los casos en que el testigo sea a la vez perjudicado por el delito.

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