El cataclismo sanitario y social generado por la pandemia del covid-19, que asola a día de hoy los cinco continentes, ha traído como efecto colateral una gravísima crisis económica, que ha justificado la apresurada promulgación de normas legales de emergencia en la práctica totalidad de los países afectados[i]. El Estado español no ha sido una excepción y en lo que va de año han visto la luz nada menos que veinte Decretos-leyes (trece de ellos durante la vigencia del estado de alarma), conteniendo prolijas y variadas medidas, que inciden en aspectos tan variados como la suspensión de las relaciones de trabajo por causa de fuerza mayor, la concesión de moratorias en el pago de alquileres e hipotecas a los que deban hacer frente las personas más vulnerables, el acceso a aplazamientos fiscales, etc.
Como es de ver, una parte importante de las disposiciones de urgencia que han sido dictadas van dirigidas a establecer cuál es el efecto de la emergencia sanitaria y el estado de alarma cuya declaración ha devenido necesaria sobre las obligaciones nacidas de los contratos o de la ley. Entre esas obligaciones figuran las que resultan de los acuerdos de refinanciación o reestructuración de deuda, cuya finalidad es remover o evitar extrajudicialmente una situación de insolvencia sin necesidad de acudir a los clásicos procedimientos concursales. Desde el año 2009, nuestra legislación de insolvencias viene potenciando esos institutos, regulando entre otros aspectos los requisitos que deben observarse para su irrescindibilidad en un eventual procedimiento concursal posterior o para su homologación judicial, con vistas a extender sus efectos a acreedores disidentes y ausentes.
En la medida en que dicha regulación establece normas expeditivas en caso de incumplimiento de dichos acuerdos, así como ciertas reglas restrictivas, que impiden la reiteración en el tiempo de las solicitudes encaminadas a obtener su homologación judicial, el Gobierno de España ha apreciado la necesidad de flexibilizar ese marco jurídico al objeto de impedir que los deudores que sean parte en tales refinanciaciones se vean abocados, por la imposibilidad de cumplir con los compromisos que han contraído, al concurso de acreedores. A tal efecto, se ha establecido una normativa de excepción en el artículo 10 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al covid-19 -EDL 2020/10060-.
El presente trabajo pretende ser una breve aproximación al significado concreto de esa norma y las posibles dudas interpretativas que la misma puede suscitar en su aplicación. Por comparación con la excitación que han generado otros cambios introducidos en el mismo Decreto-ley (en especial, por ejemplo, en cuanto concierne al “reconvenio”[ii]), las medidas de urgencia covid-19 aplicables a las refinanciaciones han atraído escasa atención y han dado pie a muy pocos comentarios[iii]. Aunque no quepa descartar que ello pueda obedecer a la natural tendencia intelectual, que inclina el estudio y debate hacia terrenos debidamente acotados, huyendo de aquellos otros más agrestes o salvajes, en honor a la verdad debe decirse que el único precepto dictado para regular esta cuestión es una norma lacónica y a duras penas comprensible, que difícilmente parece poder sustentar un análisis coherente y útil para los operadores jurídicos.
Aunque la urgencia pueda alegarse aquí como atenuante, no deja de ser decepcionante esa situación, si se considera el hecho en conjunción con la preferencia que en la legislación europea de los últimos años viene reconociéndose al Derecho preconcursal, según resulta de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva -EDL 2019/22984-, así como de todos los documentos de la Unión que sirvieron de apoyo para su elaboración.
I. LA COMUNICACIÓN EXCEPCIONAL DE NEGOCIACIONES (ART. 10.1 RDL 16/2020): EL “ESCUDO INDIVIDUAL”
El primer párrafo del artículo 10 del Real Decreto-ley 16/2020 -EDL 2020/10060- autoriza al deudor que tuviere homologado un acuerdo de refinanciación para que durante el plazo de un año, a contar desde la declaración del estado de alarma, ponga en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación. La comprensión del sentido exacto de esta norma (si es que lo tiene), exige responder como mínimo a tres cuestiones distintas: a) ¿Qué tipo de actuación se contempla en ella a cargo del deudor?; b) ¿Cuál es el sentido, objeto y fin de una norma que permite expresamente su realización?; y c) ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas que cabe atribuir al hecho de que el deudor realice la actuación prevista en la norma? Veámoslo con detalle.
En cuanto concierne a la primera de las cuestiones, aunque en buena técnica hubiera sido deseable que el Legislador de urgencia se hubiera remitido, para caracterizar mejor la actuación, a la norma del artículo 5 bis LC -EDL 2003/29207-, la coincidencia en cuanto a la formulación con el enunciado de este último precepto nos lleva a pensar que esa actuación es justamente la prevista y permitida. Si bien se mira, la previsión no deja de ser necesaria, porque la comunicación del artículo 5 bis LC tiene un presupuesto objetivo (el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 y en la Disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio), dentro del cual no figura expresamente aludida, por ejemplo, la posibilidad de modificar un acuerdo de refinanciación previamente homologado. El preliminar juicio favorable que comenzábamos a esbozar con esta observación se diluye si se advierte que la modificación de un acuerdo de refinanciación homologado o la celebración de un nuevo acuerdo de refinanciación indudablemente habrá de acomodarse a las modalidades de reestructuración de deuda ya previstas en el artículo 5 bis LC (refinanciaciones del artículo 71 bis o bien de la Disposición Adicional 4ª), no instituyendo el Real Decreto-ley 16/2020 -EDL 2020/10060- de hecho ninguna nueva categoría de “refinanciaciones en pandemia”, fijando requisitos, formalidades, quórums y posibilidades de afectación a los créditos específicos y distintos de los que ya se conocen en el marco jurídico preexistente.
El perímetro subjetivo de las personas que pueden efectuar esa comunicación del artículo 10 -EDL 2020/10060- se nos antoja absurdo. La norma supuestamente beneficia sólo a quien tuviere homologado un acuerdo de refinanciación. Dejando al margen que la norma se olvida de exigir que sea un acuerdo de refinanciación que se encuentre vigente y en período de cumplimiento (según está redactado el precepto, podría caer en su ámbito de aplicación el deudor que en el pasado homologó un acuerdo de refinanciación ya cumplido o expirado), lo cierto es que en el derecho preexistente no había ninguna norma que instituyera una prohibición para que un deudor que en el pasado refinanció su deuda, bajo cualquiera de las modalidades del artículo 71 bis -EDL 2003/29207-, por el cauce previsto por la Disposición Adicional 4ª, en virtud de un acuerdo extrajudicial de pagos o bajo cualquier otro esquema que encaje dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, distinto de los anteriores, no pueda presentar una comunicación del artículo 5 bis LC.
Ciñéndonos a las refinanciaciones homologadas judicialmente, las muy defectuosas reglas del apartado 11 de la Disposición Adicional 4ª -EDL 2003/29207- prevén la posibilidad de que los acreedores, adheridos o no al acuerdo, puedan pedir su declaración de incumplimiento; pero no dicen que el deudor en caso de incumplimiento del acuerdo deba pedir el concurso (esto último sólo sucederá si es insolvente); ni menos aún que no pueda negociar con todos o con algunos de sus acreedores una nueva refinanciación (incluso bajo una modalidad distinta: nada impide, por ejemplo, que el deudor que primeramente refinanció mediante acuerdo homologado, posteriormente negocie un nuevo acuerdo, esta vez con el respaldo de los 3/5 de su pasivo global con fundamento en el artículo 71 bis LC).
Con los planteamientos que acabamos de hacer, mucho nos tememos que el Legislador de urgencia ha querido dejar expresamente establecido que el deudor en una situación de refinanciación homologada judicialmente puede presentar una comunicación de negociaciones como la prevista en el artículo 5 bis LC -EDL 2003/29207-. Quien estas líneas escribe no abrigaba la menor duda de que podía efectivamente hacerlo. El mayor problema que le vemos a la cuestión es que, en todo caso, la comunicación del artículo 5 bis LC la puede hacer cualquier deudor (también el refinanciado bajo un acuerdo de la Disposición Adicional 4ª), pero no sólo para hacer lo que dice el artículo 10 del Real Decreto-ley 16/2020 -EDL 2020/10060- (modificar el anterior acuerdo de refinanciación o bien suscribir otro nuevo), sino también con otros propósitos (por ejemplo, negociar una propuesta anticipada de convenio).
La explicación de la existencia del precepto debemos por tanto buscarla, no tanto en la concesión de una facultad anteriormente inexistente, como en la obtención de un “blindaje” novedoso, como efecto de la comunicación. Si es correcto lo que hemos dicho anteriormente, el artículo 10 del Real Decreto ley 16/2020 -EDL 2020/10060- parece que quiere conceder al deudor que alcanzó una refinanciación homologada (vigente y en período de cumplimiento) una opción que ya tenía, que es la de presentar una comunicación de negociaciones del artículo 5 bis LC -EDL 2003/29207-. El problema es que, en su sonrojante falta de precisión, deja la incógnita de si realmente efectuada esa comunicación, está previsto que se desplieguen los efectos típicos del artículo 5 bis LC (inadmisión de concursos necesarios, suspensión de ejecuciones singulares…); o bien nos hallamos ante una comunicación sui generis, ideada para ser específicamente “escudo” frente a solicitudes de incumplimiento del acuerdo de refinanciación. Si este fuera el propósito pretendido (instituir una comunicación especial, similar al artículo 5 bis LC, pero restringida en cuanto a sus efectos), ciertamente el precepto respondería a una necesidad objetiva: pues el deudor que homologó una refinanciación no tenía en derecho ninguna protección, escudo o blindaje frente a solicitudes de incumplimiento de dicho acuerdo de refinanciación.
Al final, con toda esta críptica redacción, parece que se alcanza la conclusión de que: a) un deudor “refinanciado” (fuere cual fuere la modalidad de la refinanciación) puede presentar siempre una comunicación del artículo 5 bis, en cuyo caso estaría protegido frente a solicitudes de concurso necesario y frente a (determinadas) ejecuciones individuales; b) tras la entrada en vigor del artículo 10 del Real Decreto-ley 16/2020 -EDL 2020/10060-, también puede presentar una comunicación con fundamento en el primer apartado de ese precepto, en cuyo caso quedaría protegido frente a solicitudes de incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado. El mayor problema es que la segunda de las protecciones ni siquiera se concede de forma clara y explícita, salvo que se dé en la exacta concatenación de circunstancias prevenidas en el artículo 10.2 del Real Decreto-ley 16/2020, que vamos a ver seguidamente.
Debido por tanto a la extrema confusión que surge de la comunicación del artículo 10.1 del Real Decreto-ley 16/2020 -EDL 2020/10060- en cuanto a su naturaleza y efectos, consideramos aconsejable que el deudor con refinanciación homologada que quiera volver a refinanciar, especifique que su comunicación se formula simultáneamente con fundamento en el artículo 5 bis LC -EDL 2003/29207- y el artículo 10.1 del Real Decreto-ley 16/2020. Esta duplicidad de fundamentos deviene además precisa, pues teniendo en cuenta que el artículo 10.1 del Real Decreto-ley no dispone qué debe hacer el Juzgado con la comunicación prevista en dicha norma y quién debe hacerlo, si por lo menos el deudor clarifica que la comunicación se hace a los efectos prevenidos en el artículo 5 bis LC obtendrá que el Letrado de la Administración de Justicia acríticamente tenga por realizada la misma y como mínimo establezca que operarán sus efectos. Ya dirá luego el Juez Mercantil que esa comunicación tiene el efecto de paralizar las solicitudes de incumplimiento del acuerdo de refinanciación, si es que se presentan.
De forma muy breve conviene apuntar otro defecto de la norma, que se detecta en la atribución de competencia para conocer de la comunicación al Juez competente para declarar el concurso. En partidos judiciales con un único Juzgado Mercantil, el asunto no suscitará ninguna duda. En los partidos con dos o más Juzgados Mercantiles, no sabemos cómo va el deudor a identificar el Juzgado que será competente para conocer de su concurso. El Texto Refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774-, todavía no vigente, parte en su artículo 695 de la atribución de competencia, para el concurso de un deudor con refinanciación homologada judicialmente, al Juzgado que homologó esa refinanciación. Sin embargo, esa norma en la actualidad no se halla en vigor y su suerte es incierta, como más adelante se verá. Lo más normal y operativo es que el deudor refinanciado presente la comunicación de negociaciones ante el Juzgado que homologó su refinanciación y que en su caso recibirá las solicitudes de incumplimiento del acuerdo. En otro caso, cabe la posibilidad de que la comunicación de negociaciones sea turnada a un Juzgado mientras que otro distinto conoce de las solicitudes de incumplimiento de su acuerdo de refinanciación. Un despropósito difícil de explicar.
Un último apunte debe hacerse sobre una cuestión que no se había abordado anteriormente y es la referente a la reiteración en el tiempo aludida en el último inciso del artículo 10.1 del Real Decreto-ley -EDL 2020/10060-. Si es correcto el razonamiento que antes hemos seguido, a lo largo del cual hemos defendido que el deudor refinanciado bajo cualquier modalidad legal siempre podría presentar una comunicación del artículo 5 bis LC -EDL 2003/29207-, no se entiende muy bien que el Legislador de urgencia disponga que la comunicación del artículo 10.1 LC puede hacerse “aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación”. Si no ha transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación, lo que el deudor no puede hacer es presentar una nueva solicitud de homologación (apartado 12 de la Disposición Adicional 4ª), pero parece evidente que no tenía prohibido presentar una comunicación del artículo 5 bis LC y menos aún la comunicación sui generis prevenida en el artículo 10.1 del Real Decreto-ley 16/2020 (antes inexistente).
De manera vaga e intuitiva, el Legislador de urgencia parece creer que, de no mediar esa mención, algún acreedor podría plantear contienda basada en el carácter abusivo o fraudulento de la comunicación efectuada con fundamento en el artículo 10.1 del Real Decreto-ley 16/2020 -EDL 2020/10060-, argumentando que el deudor todavía se halla en el plazo anual de cuarentena en el que no puede reiterar otra solicitud de homologación. El problema vuelve a ser que, queriéndose instituir un “escudo” frente a las solicitudes de incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, diferenciado (o mejorado) respecto del prevenido por el artículo 5 bis -EDL 2003/29207-, al final se omiten cuestiones esenciales como su contenido, sus consecuencias jurídicas y su tramitación. Suponiendo que la comunicación “exclusivamente” del artículo 10.1 del Real Decreto-ley 16/2020 blinde sólo frente a las solicitudes de declaración de incumplimiento y lo haga en el mismo plazo del artículo 5 bis (tres meses), lo cierto es que la previsión sólo tendría sentido para aquellos casos en que la solicitud de homologación que haya de presentarse a la expiración de dicho blindaje caiga dentro del plazo de un año siguiente a la anterior solicitud de homologación. Entonces lo normal es que el Legislador de urgencia hubiera dicho expresamente que, con motivo de la pandemia, un deudor con refinanciación homologada judicialmente puede solicitar la homologación de una nueva refinanciación, aunque no haya transcurrido un año desde la anterior. Eso, sin embargo, es lo único que no ha dicho.
II. EL BLINDAJE FRENTE A SOLICITUDES DE CONCURSO NECESARIO (ART. 10.2): EL “ESCUDO GENERAL”
El segundo apartado del artículo 10 del Real Decreto-ley 16/2020 -EDL 2020/10060- suscita igualmente dudas interpretativas, si bien en ciertos aspectos ayuda a entender el alcance del primer apartado del mismo precepto. La norma, excesivamente alambicada, recoge una suerte de “blindaje” o “escudo protector general”, que operaría velis nolis y sin necesidad de comunicación de negociaciones previa frente a solicitudes de incumplimiento de un acuerdo de refinanciación presentadas dentro de los seis meses posteriores a la declaración del estado de alarma. En concreto, se viene a establecer que durante los seis meses posteriores a la declaración del estado de alarma, las solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación que se presenten por los acreedores, no deberán ser proveídas en el sentido de admitirlas a trámite, sino que el Juzgado se limitará a dar traslado de ellas al deudor. Transcurridos esos seis meses, el deudor dispondrá de otro mes para presentar una comunicación al Juzgado, informando de que ha iniciado o pretende iniciar negociaciones con acreedores para modificar el acuerdo que tuviera en vigor homologado o para alcanzar otro nuevo, aunque no hubiera transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación. Si dentro de los tres meses siguientes a la comunicación al juzgado, el deudor no hubiera alcanzado un acuerdo de modificación del que tuviera en vigor u otro nuevo, el juez admitirá a trámite las solicitudes de declaración de incumplimiento presentadas por los acreedores.
Aunque la confusa redacción y la interacción de los dos apartados del artículo 10 del Real Decreto-ley 16/2020 -EDL 2020/10060- generan difíciles problemas interpretativos, creemos que este segundo inciso se diferencia claramente del anterior en el sentido de que establece un último “escudo protector” o “blindaje” del que durante seis meses se beneficiarán todos los deudores con acuerdo de refinanciación homologado que no hayan tomado antes la iniciativa de efectuar una comunicación de negociaciones. Viene a querer decir la norma que, de todas formas, las solicitudes de incumplimiento de esos acuerdos de refinanciación no se han de admitir a trámite en el plazo fijado, pues debe concederse al deudor una última posibilidad, que es comunicar el inicio de negociaciones; y para ello dispone de un mes. Si en ese mes la comunicación se presenta, entonces el deudor dispondrá de tres meses para cerrar un acuerdo con sus acreedores. Y únicamente si ese acuerdo no llegara a alcanzarse, procedería continuar la tramitación de la declaración de incumplimiento del acuerdo de refinanciación original.
El deudor “refinanciado” al que se refiere el precepto parece que debe ser el que haya suscrito un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente que siga en vigor. La razón es sencilla: el trámite de la solicitud de incumplimiento del acuerdo de refinanciación únicamente está previsto para el supuesto contemplado en el apartado 11 de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-. Las solicitudes de incumplimiento comprendidas en el ámbito de aplicación de la norma queda sin determinar si han ser las que se hayan presentado después de la declaración del estado de alarma, las que se presenten después del Real Decreto-ley 16/2020 -EDL 2020/10060- o podrían quedar incluso comprendidas las que estuvieran presentadas con anterioridad al estado de alarma y estuvieran pendientes de admisión a trámite. Tampoco se efectúa ninguna mayor precisión exigiendo que el (alegado) incumplimiento del acuerdo de refinanciación sea posterior a la declaración del estado de alarma, ni menos aún que haya venido provocado por el estado de alarma. Ante la falta de acotación, es previsible que la interpretación judicial se incline por considerar incluidas todas las solicitudes de incumplimiento que no hubieran sido previamente admitidas a trámite, fuere cual fuere la fecha del incumplimiento y la relación con el estado de pandemia.
Es llamativo que la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto-ley -EDL 2020/10060- nada haya dispuesto para los casos en que ya se hubiera presentado una solicitud de incumplimiento del acuerdo de refinanciación durante el estado de alarma, como sí se hace respecto de las solicitudes de incumplimiento del convenio; o para el supuesto en que sea el propio deudor el que haya pedido durante el estado de alarma la liquidación, pero posteriormente opte por acudir a la modificación de su convenio. A este último supuesto parece que axiológicamente debería considerarse equivalente el caso del deudor que tuviera un acuerdo de refinanciación en vigor y durante el estado de alarma hubiera pedido el concurso voluntario: ninguna norma se refiere a él, quizás en la consideración (excesivamente optimista) de que dicho deudor, a la entrada en vigor del Real Decreto-ley, no habrá visto proveída su solicitud de concurso voluntario y podrá desistir de la misma. Lo peor podría ser que durante la pandemia muchos Juzgados han entendido que el estado de alarma no suponía impedimento legal para declarar concursos voluntarios o necesarios de acreedores; e incluso han entendido que era conveniente hacerlo, ante la extrema duración que iba teniendo dicho estado de alarma, debido a sus sucesivas prórrogas. Suponiendo por ejemplo que el deudor el día 23 de marzo de 2020 hubiera presentado solicitud de concurso voluntario a pesar de que tenía un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, al ser consciente de que no podía seguir cumpliéndolo, ha podido suceder que antes de la publicación del Real Decreto-ley 16/2020 haya sido declarado en concurso voluntario. De haber esperado para efectuar esa solicitud a la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley 16/2020, podría haber dispuesto de una última oportunidad para renegociar su acuerdo de refinanciación y remover su insolvencia. Cosas que suceden cuando se legisla precipitadamente.
El “escudo general” tiene una vigencia temporal limitada: sólo protege hasta que transcurran seis meses desde la declaración del estado de alarma (es decir: hasta el 14 de septiembre de 2020, aplicando la regla de cómputo del art. 5.1 C.c. -EDL 1889/1- y 185.1 LOPJ -EDL 1985/8754-). Si se presentan solicitudes de concurso en ese período, quedarán bloqueadas, y el deudor tendrá un mes más (14 de octubre de 2020) para cerrar una modificación de su acuerdo de refinanciación. El “escudo general” tampoco protege si el acreedor tiene la precaución de esperar seis meses antes de pedir la declaración de incumplimiento del acuerdo. En otras palabras, si se insta la declaración de incumplimiento por primera vez después del 14 de septiembre de 2020, el Juzgado ya no tendrá que dar traslado de esa petición al deudor, sino que habrá de tramitar directamente el incidente de incumplimiento; y el deudor no dispondrá ya del plazo de gracia de un mes para modificar su acuerdo de refinanciación con efectos “enervantes”.
Abordaremos por último en este punto el análisis del “output” del artículo 10.2 del Real Decreto-ley 16/2020 -EDL 2020/10060- cuando el deudor hace uso de su derecho a modificar el acuerdo de refinanciación anterior. La norma, en un alarde de imprecisión difícil de igualar, parece dar la cuestión por zanjada si el deudor alcanza un acuerdo de refinanciación. Se diría que lo que enerva definitivamente la solicitud de declaración de incumplimiento del primer acuerdo de refinanciación es la mera firma de su modificación. Ahora bien, el Legislador de urgencia nada dice sobre: a) si esa modificación debe o no ser de nuevo homologada; b) qué sucede en caso de que se presente una solicitud de nueva homologación y la misma sea denegada, en todo o en parte (en este último supuesto, se concede por ejemplo la homologación, pero no la extensión de efectos); y c) qué debe hacer el Juzgado con las solicitudes de declaración de incumplimiento del acuerdo que hubieran sido presentadas y estuvieran pendientes de tramitación cuando el deudor consigue con éxito homologar la modificación de su acuerdo de refinanciación.
En cuanto a la primera de las cuestiones, parece que si el primer acuerdo de refinanciación fue homologado judicialmente, el acuerdo “modificado” deberá serlo también; y esa solicitud de homologación deberá tratarse como si de un nuevo acuerdo de refinanciación se tratase. La cuestión es desde luego dudosa, porque teóricamente un deudor que hubiera incumplido un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente podría subsanar la situación mediante una modificación puramente extrajudicial: las homologaciones judiciales se piden para hacer irrescindible el acuerdo o bien para extender sus efectos a acreedores disidentes o ausentes. Si ninguno de los dos efectos se precisa, se podría haber prescindido perfectamente de la homologación.
Más dudas se abren en relación con las mayorías exigidas para la modificación del acuerdo de refinanciación homologado judicialmente: en principio, las mayorías exigidas para la homologación y la extensión de efectos serán las previstas de forma ordinaria por la Disposición Adicional Cuarta -EDL 2003/29207- que hayan de aplicarse en función de la afectación sobre los créditos y la extensión de efectos que se pida, independientemente del régimen que se aplicó al acuerdo de refinanciación que primigeniamente se homologó. No se abre por tanto aquí ningún resquicio a discutir si como (a nuestro juicio) erróneamente establece el Legislador de urgencia en el denominado “reconvenio”, las mayorías exigidas deben ser las mismas que se aplicaron en la primera refinanciación. Desde el punto de vista meramente procedimental, la “modificación” del acuerdo de refinanciación, para poder ser homologada, deberá cumplir con todos los requisitos exigibles de una refinanciación “independiente”, es decir: plan de viabilidad, escritura pública y certificado de pasivo del auditor.
Alguien podría pensar que si el deudor decide pactar un cambio de condiciones exclusivamente con los acreedores del primer acuerdo de refinanciación y estos lo consienten, no resultaría preciso ni aportar un plan de viabilidad ni siquiera certificación del auditor, siempre que hubiere coincidencia entre los adheridos al primer acuerdo y a la modificación (incluso podría defenderse que esa certificación no hiciera falta cuando la falta de respaldo a la modificación de algunos de los adheridos al primer acuerdo no supusiera una variación que tuviera trascendencia en la mayoría necesaria para la aprobación de las medidas sobre los créditos incorporadas a la novación). Aunque desde el punto de vista de la economía de costes y del sentido común no le faltaría razón a esta tesis, lo cierto es que para ello sería preciso que el Legislador de urgencia hubiera previsto un procedimiento “ultrasimplificado” para la homologación de la modificación, lo que no ha hecho. Siendo lo más garantista la aplicación de las reglas sobre homologación de acuerdos de refinanciación también a las modificaciones de un acuerdo de refinanciación primigenio, habrán de observarse todas las exigencias formales y materiales de la Disposición Adicional 4ª -EDL 2003/29207-. Ello significa que, con relación a la modificación del acuerdo de refinanciación inicial, también deberá concederse la posibilidad de impugnación.
Ante la grosera ausencia de normas que regulen todas las transiciones descritas, entendemos que si el deudor en el mes siguiente al “escudo” de seis meses firma un acuerdo de refinanciación, dentro de ese mismo plazo deberá someterlo a homologación. Si los acreedores instantes del incumplimiento no reciben ulterior noticia y han visto transcurrir un mes desde que expiró el plazo de seis meses en el que quedó paralizada su solicitud de incumplimiento, sin que se haya presentado nueva solicitud de homologación del acuerdo de refinanciación “novado”, es obvio que podrán pedir el alzamiento de la suspensión de la tramitación de su petición. No creemos que el deudor pueda defenderse alegando que la novación del acuerdo ya está firmada pero tenía pendiente solicitar la homologación de la misma. Si llegaran a darse casos tan complejos, cabría de todas formas estudiar si el nuevo acuerdo de refinanciación cuya homologación se solicita tardíamente puede suponer una carencia sobrevenida de objeto de la solicitud de incumplimiento; aunque esto es algo que de hecho también podría analizarse incluso si la firma del acuerdo de refinanciación “novado” fuera tardía y cayera fuera del plazo del mes previsto en la norma.
En cuanto al resultado de la homologación y su incidencia sobre las solicitudes de incumplimiento paralizadas, creemos que habrá de efectuarse un análisis casuístico. Así por ejemplo, el acuerdo de refinanciación “novado” podrá ser homologado, pero si el solicitante del incumplimiento no se adhiere a la modificación y no se alcanza la mayoría necesaria para extenderle los nuevos efectos, no podría impedirse que su petición de incumplimiento prosiga su tramitación. Suponiendo que todo esté en orden (el acuerdo de refinanciación “novado” es homologado y el acreedor instante del incumplimiento resulta afectado, ya sea por adhesión o por “arrastre de efectos”) parece que lo procedente sería el sobreseimiento y archivo de la solicitud de incumplimiento, por carencia sobrevenida de objeto. Dado que esta última exige observar el trámite prevenido en el artículo 22 LEC -EDL 2000/77463- (no se tramita de oficio por el Juez, sino que debe ser puesto de manifiesto por una de las partes y teóricamente debe constar el acuerdo de ambas partes para que pueda darse sin más por terminado el proceso), una solución ágil a la que puede recurrirse, si se ha restablecido una relación fluida de colaboración entre el deudor y los acreedores, sería presentar un escrito conjunto de desistimiento del incidente de incumplimiento, con el consentimiento añadido del deudor a la terminación del proceso, sin imposición de costas.
Tras el análisis que antecede, creemos posible efectuar un intento de interpretación conjunta de los dos apartados del artículo 10 del Real Decreto-ley 16/2020 -EDL 2020/10060-, enunciando tres conclusiones preliminares sobre su forma de funcionamiento e interacción. Creemos preciso advertir, con carácter previo, que lo mejor en casos como el presente es evitar magnificar las interpretaciones dogmáticas o sistemáticas de la regulación de urgencia. No es imprescindible atormentar a nadie por ello, pero se ha podido detectar, en un buen número de disposiciones legales dictadas durante la pandemia, que si se acude a una hermenéutica demasiado rigurosa o literal, terminan surgiendo antinomias de casi imposible resolución; tampoco hace falta decir que la coexistencia pacífica de esas normas y el ordenamiento jurídico preexistente no siempre será sencilla, salvo que se aplique cierto grado de flexibilidad.
En primer lugar, el artículo 10 del Real Decreto-ley 16/2020 -EDL 2020/10060- parece cerrar la puerta a calificar la pandemia como un supuesto de fuerza mayor que exonere del cumplimiento de los acuerdos de refinanciación. La idea que transmite el precepto implícitamente es que, el acuerdo de refinanciación, o se cumple o se modifica. Reordenando los dos apartados del repetido artículo 10, lo que el Legislador haría es conceder, en los seis primeros meses posteriores a la declaración del estado de alarma, un “escudo general” que protege frente a incidentes de incumplimiento a todos los deudores refinanciados mediante acuerdos homologados judicialmente. Sin necesidad de efectuar ninguna comunicación, esa protección estará activada; y en caso de presentarse solicitudes de incumplimiento en ese semestre, el deudor siempre tendrá la opción de enervarlas, presentando una comunicación en el mes siguiente al término de ese plazo y disponiendo de un plazo de tres meses más para negociar la modificación del acuerdo de refinanciación.
Cuando hayan transcurridos esos seis primeros meses, se desactivará el escudo protector general y entonces sólo podrá reactivarse si el deudor presenta una comunicación de negociaciones dentro del plazo de un año. En ese caso, la comunicación protegerá frente a solicitudes de incumplimiento posteriores, pero no frente a las anteriores; y el deudor también disfrutará tras la comunicación de tres meses para negociar la modificación de su acuerdo. Con esta solución de cierre, el Legislador de urgencia podría estar presuponiendo que la imposibilidad del cumplir el acuerdo por causa de la pandemia podría no ser evidente en el tiempo inmediatamente posterior a la terminación del estado de alarma, pero como una grave enfermedad latente, podría todavía aflorar en el año posterior.
Por último, en todos los supuestos en que sea preciso homologar un acuerdo de refinanciación que modifique o sustituya otro anterior en el año siguiente al estado de alarma, seríamos proclives a interpretar que esa homologación habrá de considerarse excepcionalmente admisible, aunque no haya transcurrido un año desde la anterior solicitud de homologación. Como hemos dicho anteriormente, es cierto que la defectuosa redacción de la norma no lo establece expresamente. Sin embargo, el propósito del precepto es claro, si se lee en conjunción con el Preámbulo -EDL 2020/10060-, allí donde dice que “respecto de estos últimos [los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente] se permite además la presentación de nueva solicitud sin necesidad de que transcurra un año desde la presentación de la anterior”.
III. LA ENTRADA EN VIGOR DEL TRLC Y LA INCORPORACIÓN DE LA DIRECTIVA 2019/1023
Dentro de los plazos en que la legislación de urgencia covid-19 en materia de refinanciaciones que se contiene en el Real Decreto-ley 16/2020 -EDL 2020/10060- resultará temporalmente aplicable, entrará en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774-. De hecho, en ese mismo plazo podría plantearse la incorporación de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva -EDL 2019/22984-, cuyo plazo ordinario de trasposición a los ordenamientos internos expira en principio el 17 de julio de 2021 (si bien puede ser prorrogado por un año). Aunque no hay reglas que fuercen a descartar “a priori” y por completo las extravagancias normativas, queremos pensar que el Legislador, cuando finalice el estado de alarma, no acometerá la incorporación de la Directiva europea hasta que la situación económica se estabilice y los Juzgados Mercantiles absorban no sólo el mayor impacto de trabajo que supondrá la crisis económica derivada del estado de alarma, sino la adaptación al nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, que es inminente.
De hecho, en razón de lo extraordinario de la situación, habría sido aconsejable posponer la entrada en vigor del Texto Refundido -EDL 2020/10774-, lo que desde luego nadie ha dicho que no pueda todavía hacerse; y en realidad lo más aconsejable sería que se pospusiera, aprovechando la tramitación de cualquier norma legal que haya de aprobarse con urgencia tras el estado de alarma y antes de septiembre de este año. Aunque este no es el lugar para exponer de forma pormenorizada los múltiples motivos que justifican calificar de temeridad la publicación en plena pandemia del Texto Refundido de la Ley Concursal, lo que no podemos dejar de hacer es dejar interesado que se replantee si esa norma, con las múltiples dificultades de todo tipo que plantea (de derecho transitorio, conceptuales, de “ultra vires”, etc.) podría ver pospuesta su entrada en vigor hasta un momento posterior más calmado.
Dicho lo anterior, no vamos considerar las interacciones entre la legislación de urgencia y la incorporación de la Directiva europea -EDL 2019/22984-: primero porque se desconocen por completo las opciones que en ella va a seguir el Legislador español (que dispone de un margen de apreciación importante en cuestiones tan trascendentales como su ámbito de aplicación) y segundo porque es muy poco probable que llegue a haber un solapamiento temporal entre la incorporación de la Directiva y las normas del Real Decreto-ley 16/2020 -EDL 2020/10060- en materia de refinanciaciones. Por el contrario, en el caso del Texto Refundido -EDL 2020/10774-, salvo remedio de urgencia por parte del Legislador, va a darse una plena concurrencia de normas a partir del 1 de septiembre de 2020, lo que puede dar origen a arduos problemas interpretativos.
En estas breves páginas no podemos hacer siquiera una sucinta exposición del contenido del Texto Refundido -EDL 2020/10774- en materia de refinanciaciones. La parte dedicada a los acuerdos de refinanciación pasa a ocupar todo un Libro II de la Ley Concursal, titulado “Del derecho preconcursal”, artículos 583 a 720, ampliándose de forma desmedida (y en algunos puntos, muy cuestionable) la regulación de los acuerdos de refinanciación preexistente. Es indudable que van a plantearse complejas denuncias de exceso en la delegación legislativa, algunas de las cuales son groseramente llamativas: por ejemplo, la atribución al Juez que hubiera homologado un acuerdo de refinanciación de la competencia para conocer del concurso del mismo deudor que sobrevenga con posterioridad y la necesaria tramitación de ese expediente por las reglas del concurso consecutivo (los artículos 695-696 TRLC). No existe forma humana de argumentar que eso ya estaba en la legislación preexistente y únicamente viene a ser “aclarado y sistematizado” por el nuevo texto. El juicio que merece que los extensos informes que han sido emitidos sobre el Texto Refundido desde el Consejo General del Poder Judicial o por el Consejo de Estado no hayan reparado en algo tan evidente no hace falta exteriorizarlo aquí, por obvio.
En lo que aquí positivamente nos atañe, el nuevo Texto Refundido -EDL 2020/10774- incorpora tres preceptos (los artículos 628-630) para regular el incumplimiento de los acuerdos de refinanciación homologados, que en la Disposición Adicional 4ª -EDL 2003/29207- estaba resuelto exclusivamente en un único apartado 11. La regulación preexistente era indudablemente una de las partes más defectuosas y absurdas de la disciplina de la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, por lo cual hay que saludar que, dejando al margen la posibilidad de extralimitación en la delegación legislativa, al menos se disponga ahora de un marco jurídico más claro. Entre otras cuestiones, se regula mejor la legitimación activa para la interposición del incidente de incumplimiento, la correcta conformación de la litis en ese incidente, así como los efectos de la declaración del incumplimiento (la resolución del acuerdo y la desaparición de los efectos sobre los créditos: art. 629.1 TRLC).
El problema que puede plantearse es si la nueva regulación resultará o no de aplicación a los incidentes que se hubieran presentado antes de su entrada en vigor y que hubieran quedado paralizados a consecuencia del art. 10 del Real Decreto-ley 11/2020 -EDL 2020/8052-. La cuestión puede suscitar dudas allí donde el nuevo texto presenta discrepancias con el anterior. El Texto Refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774- contiene una única disposición transitoria y la misma se ocupa de una única cuestión distinta de la aquí planteada, que es el régimen aplicable a la Administración concursal y la cuenta de garantía arancelaria, por lo que no ofrece ninguna respuesta a esta cuestión.
Dado que nos hallamos ante un problema de alcance mucho más general que la cuestión que aquí nos ocupa, cabe esperar que antes de la entrada en vigor del Texto Refundido se promulgue alguna norma que clarifique cómo se aplica el nuevo cuerpo legal a los expedientes en tramitación, especialmente a aquellos que, por su dilatada duración, mezclen en distintas fases la aplicación de normas que hayan variado y no coincidan con la última versión de la que partió el Texto Refundido. En el caso de las solicitudes de incumplimiento del acuerdo de refinanciación, qué duda cabe que la solución más sencilla probablemente será la aplicación del Texto Refundido a todo aquello que deba proveerse con posterioridad al 1 de septiembre de 2020, sin entrar a valorar si se trata de incidentes que se interpusieron antes de esa fecha y que quedaron paralizados por aplicación de la legislación excepcional.
Y aquí es donde el problema sin duda puede complicarse. En un documento publicado por reputados expertos en materia de refinanciaciones, denominado “Grupo de Trabajo FIDE sobre Acuerdos de Refinanciación”[iv], todos los participantes concluyeron que, bajo el régimen vigente antes del Texto Refundido, la declaración de incumplimiento del acuerdo no entrañaba la resolución del mismo y la desaparición de sus efectos, apoyándose en la ausencia de una norma paralela a la existente en el artículo 140 LC -EDL 2003/29207- para el convenio. La Sección Especial de la Comisión General de Codificación y el Gobierno han concluido justamente lo contrario para el Texto Refundido de la Ley Concursal -EDL 2020/10774-. La cuestión puede tener tremenda trascendencia, porque afecta decisivamente a la cuantía del pasivo que habrá de considerarse en el concurso posterior del mismo deudor, por lo que la disputa sobre el régimen transitorio aplicable en incidentes de incumplimiento interpuestos antes del 1.9.2020 y paralizados por la pandemia, lejos de ser una elucubración teórica, puede acabar cobrando plena actualidad.
[i] Por sólo referirnos a nuestro entorno más cercano, en el caso alemán se ha dictado la Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht (Ley para la mitigación de las consecuencias de la pandemia del COVID-19 en el Derecho civil, en el Derecho de la insolvencia y en el Derecho penal), de fecha 27 de marzo de 2020, Bundesgesetzblatt Jahrgang 2020 Teil I Nr. 14. En Francia, se ha dictado la Loi n° 2020-290 de 23 de marzo de 2020, de urgencia para hacer frente a la epidemia de COVID-19, JORF n° 0072, de 24 de marzo de 2020, así como la Ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l'urgence sanitaire et modifiant certaines dispositions de procédure pénale, JORF n°0076, de 28 de marzo de 2020, y la Ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l'épidémie de covid-19, JORF n°0124, de 21 de mayo de 2020. En Italia, ha visto la luz el Decreto-Legge de 8 de abril de 2020, n. 23, Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonche' interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali, GU Serie Generale n.94 de 08-04-2020. Toda la normativa citada puede consultarse en www.boe.es.
[ii] Véase A. Muñoz Paredes, “Convenio, reconvenio y ultraconvenio”, en Diario La Ley, N.º 9626, 6 de Mayo de 2020; J.Mª. Fernández Seijo, “Sobre el futuro inmediato del Derecho concursal y los juzgados mercantiles”, Diario La Ley, N.º 9633, 15 de Mayo de 2020; G. Alcover Garau, “Aproximación al régimen jurídico de los artículos 8 a 18 del Capítulo II (medidas concursales y societarias) del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia”, en Diario La Ley, Nº 9634, Sección Plan de Choque de la Justicia. Tribuna, 18 de Mayo de 2020; A. Rojo, “Las opciones de política legislativa en el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril”, en ADC núm. 50/2020 (versión digital). He dedicado dos comentarios de urgencia al régimen de modificación de convenios prevenido en el Real Decreto-ley 16/2020 en el blog Reflexiones Concursales en tiempos de pandemia, dirigido por el Magistrado D. Andrés Sánchez Magro y alojado en el sitio web www.aulaconcursal.es.
[iii] Entre los pocos comentarios dedicados exclusivamente al estudio de las normas del Real Decreto-ley 16/2020 en materia de refinanciaciones destacaremos el de F. Garcimartín Alférez, “Nuevas medidas extraordinarias en materia (pre)concursal: el Real-Decreto ley 16/2020”, en Almacén de Derecho (publicación digital) de 18 de mayo de 2020, www.almacendederecho.org.
[iv] Puede descargarse el documento en versión digital en https://www.fidefundacion.es.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en junio de 2020.
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