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Anulación del acto administrativo que autoriza el expediente de regulación temporal de empleo

Responsabilidades derivadas de la solicitud de ERTE y la falta de control de la administración pública en la aprobación de los mismos

Tribuna
Solicitud de ERTE

Como es de sobra conocido, la crisis provocada por la Covid-19 no solo se reduce a una sanitaria, sino también a una económica la cual ha llevado a multitud de empresas a acogerse a los ya conocidísimos expedientes de regulación temporal de empleo (en lo sucesivo Erte), ya sea por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, para así intentar paliar las consecuencias negativas derivadas del parón económico. Esta medida, que al principio parecía una solución para evitar el cierre de muchas empresas, al final va a ser el auténtico motivo por el que se lleve a la quiebra a éstas.

En concreto,  el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, vino a flexibilizar el procedimiento establecido tanto en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba  el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, para así facilitar el acceso a esta figura a las empresas.

Así en el artículo 22 del citado Real Decreto-ley estableció las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causas de fuerza mayor, y en el artículo 23 las derivadas de causas económicas, técnicas, organizativas y productivas.

Pues bien, muchas empresas han acudido al Erte regulado en el artículo 22 del meritado Real Decreto-Ley, esto es, por causas de fuerza mayor, dado que el procedimiento, en comparación con el previsto en el artículo 23 del mismo texto normativo, es mucho más sencillo, pues: (1) no es necesario período de consultas; (2) el procedimiento se inicia mediante solicitud de la empresa acompañada de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia de la COVID-19; (3) la existencia de fuerza mayor, la cual motiva la suspensión de contratos o la reducción de jornada, debe ser constatada por la autoridad laboral, debiendo dictar ésta resolución en plazo de cinco días, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, constatando la existencia o no de la fuerza mayor alegada por la empresa, y en el caso de no dar respuesta en el meritado plazo la solicitud se entiende aprobada por silencio administrativo positivo y; (4) existe una exoneración  a las empresas del pago del 75% de la aportación empresarial a la Seguridad Social, pudiendo llegar a alcanzar el 100% de la cuota en el caso de las empresas que cuenten con menos de 50 trabajadores, siempre que se comprometan a mantener el empleo[1].

Esto ha motivado una incesante avalancha de solicitudes de Erte por esta causa, que, unido al colapso en la tramitación de éstos debido al escaso personal, ha dado lugar a la existencia de un coladero de Erte aprobados sin control ya sea mediante actos expresos y, sobre todo, presuntos, como decimos, mediante la figura del silencio administrativo positivo.

El principal problema es que multitud de empresas se han acogido a esta figura en la creencia de que cumplían con los requisitos para ello cuando no era así, debido a la tremenda ambigüedad de los términos en los que están redactadas las causas que dan lugar a la fuerza mayor, puesto que, como expone la Sentencia del Juzgado de lo Social de Ávila, de 28 de mayo de 2020, número 129/2020[2], si bien debemos matizar que la misma no es firme,   además de las causas tasadas en las que encontramos  “[P]or un lado, se encuentran las circunstancias relacionadas con las actividades suspendidas por el estado de alarma, que son a las que se refieren el artículo 10 y el Anexo del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo. (ii) Por otro lado, se encuentran las circunstancias relacionadas con las medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, y en cuyo artículo 22 se fija de manera específica las pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la situación de alarma, cuyo origen sea alguna de las circunstancias relacionadas en dicho artículo, y vinculadas a la situación originada por la pandemia del COVID-19.” , avalando la misma una interpretación amplia de las causas de fuerza mayor, así, continua exponiendo que “[E]n interpretación de la norma, la Dirección General del Ministerio de Trabajo y Economía Social, ha fijado criterios dirigidos a las autoridades laborales, en el documento fechado a 19-03-2020 (referencia DGNSGON-81 1 BIS CRA), indicando que el concepto de "La fuerza mayor se caracteriza porque consiste en un acaecimiento externo al círculo de la empresa, de carácter objetivo e independiente de la voluntad de esta respecto de las consecuencias que acarrea en orden a la prestación de trabajo, existiendo una desconexión entre el evento dañoso y el área de actuación de la propia empresa. La fuerza mayor trae consigo la imposibilidad de que pueda prestarse el contenido del contrato de trabajo, ya sea de manera directa o bien de manera indirecta al afectar el suceso catastrófico, extraordinario o imprevisible de tal manera a la actividad empresarial que impida mantener las prestaciones básicas que constituyen su objeto". En definitiva, la interpretación del artículo 22.1 es que ciertamente exige la existencia de la vinculación de la causa al estado de alarma por la crisis sanitaria. El 28-03-2020 la misma Dirección General vino a complementar la definición de fuerza mayor, en la nota DGE-SGON-841-CRA, al definir el campo de aplicación de los ERTES por fuerza mayor en función del carácter inevitable del hecho causante por su carácter externo o ajeno a la actividad de la empresa. Lo que supone una ampliación del criterio interpretativo del concepto de fuerza mayor, al extenderlo a aquellos supuestos que a causa del COVID-19, " van a traer consigo la mencionada pérdida de actividad...", pero siempre que cumplan " su carácter inevitable sobre la actividad productiva, en el sentido antes apuntado de externo o desconectado del área de actuación de la propia empresa". En definitiva, una interpretación hermenéutica del art. 22.1 del Real Decreto Ley 8/2020 lleva a concluir que el concepto de fuerza mayor al que dicho artículo se refiere está vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la situación de crisis sanitaria a la que se enfrenta el país. Y basado en supuestos involuntarios, perentorios e inevitables sobre la actividad productiva. Pues se trata como refiere en su Preámbulo el Real Decreto 15/2020 de 21 de abril " de un concepto de creación legal y concreción administrativa, directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta. Define este artículo 22 los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva esa condición o carácter involuntario, perentorio y obstativo, correspondiendo a la autoridad laboral constatar la concurrencia de los hechos descritos, el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor ". Precisamente fue este último Real Decreto Ley 15/2020, en su disposición final octava, el que dio una nueva redacción al citado artículo 22.1 del Real Decreto 8/2020, al añadir que "En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma,...se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornadas aplicables a la actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad". Admitiendo no ya solo que la fuerza mayor vinculada a la situación excepcional de la pandemia COVID-19 se pueda dar sobre las empresas que desarrollen actividades esenciales, sino que además pueda ser parcial y no extenderse a toda la plantilla”

Así las cosas, muchas empresas, como decimos, se van a encontrar con que la solicitud de Erte por causas de fuerza mayor se ha visto aprobada por la autoridad laboral, ya sea mediante un acto expreso o presunto, pues resulta aplicable el silencio positivo al que hace referencia el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), cuando en realidad no cumplían los requisitos para ello, lo que va a dar lugar a que ese acto administrativo pueda considerarse nulo o anulable, siendo susceptible, en su caso, de revisión de oficio o declaración de lesividad, respectivamente.

Dicho lo anterior, la causa de nulidad en la que pudiera enmarcarse el presente supuesto sería la prevista en el artículo 47.1.f) del meritado texto normativo, el cual dispone que serán nulos “[L]os actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.”, dando lugar a la revisión de tal acto en vía administrativa a través del procedimiento previsto en el artículo 106 de la LPACAP, en la que será la propia autoridad laboral, la que se encargará, previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, de declarar la nulidad del acto expreso o presunto que autoriza el Erte.

En cambio, en caso de anulabilidad, por la causa que establece el artículo 48.1 de la citada Ley, esto es, por “cualquier infracción del ordenamiento jurídico”, el procedimiento será bien distinto, pues deberán seguirse los cauces previstos en el artículo 107.1 de la misma Ley, siendo necesario impugnar el acto ante la jurisdicción contencioso-administrativo, previa declaración de lesividad del mismo, es decir, en este caso van a ser los Tribunales los que decidan sobre si concurre la causa de anulabilidad o no.

Con todo, estos procedimientos no suponen un cheque en blanco para la Administración, en aras de desandar lo andado y dejar sin efecto un acto que es favorable para terceros, pero no solo dejar sin efecto, sino con las terribles consecuencias que ello implica y que expondremos “infra”.

Es decir, decimos esto porque estos procedimientos revisorios tienen una serie de límites, los cuales se encuentran regulados en el artículo 110 de la LPACAP, que son, e igualmente dignos de protección, la “prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.”  Por lo que no todo vale a la hora de llevar a cabo cualquier procedimiento de revisión por parte la Administración y que, sobre todo, debe aplicarse al sentido común a la hora de resolver esta cuestión tan delicada como la que tenemos entre manos y que no es otra que el tejido empresarial de este país.

Otra cuestión que pudiera plantearse, es si el empresario como consecuencia de la anulación del acto administrativo, ya sea en sede jurisdiccional o administrativa, pudiera reclamar algún tipo de responsabilidad a la Administración, pues lo cierto (y en el caso de que no exista fraude, es decir, que quién presenta la solicitud lo haga a sabiendas de que no cumple los requisitos) es que, puede darse que el empresario haya presentado una solicitud en la creencia de que cumplía los requisitos, porque, como decimos, los términos ambiguos en los que se describe la fuerza mayor no favorece siempre al administrado para conocer perfectamente cuando se encuentra o no dentro del referido supuesto, y que lo hace en base a que finalmente sea la Administración, en este caso, la autoridad laboral,  quien constate definitivamente que concurre tal causa, pues es a ésta a quien le corresponde velar por la legalidad de sus propios actos y no al Administrado, pero en cambio, con lo que se encuentra es que se aprueban Ertes sin ningún tipo de control por parte de la Administración debido a la excesiva carga de trabajo, incluso se aprueban por la vía del silencio administrativo positivo, incumpliendo ésta su obligación de resolver, y es a posteriori cuando la Administración intenta resolver el enredo que ella misma ha creado por no aplicar la diligencia debida a la hora de autorización y control de los Ertes, todo ello en perjuicio de los terceros que se han visto favorecidos por el acto administrativo emanado de la propia Administración. Aunque para esta cuestión resulta aplicable el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, el cual establece que “[L]a anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.”, por lo que deben concurrir los requisitos establecidos en la precitada norma, es decir, daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso y lesión antijurídica, este último que, en mi opinión, es donde se centraría el debate,  para así poder hablar de algún tipo de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Dejando atrás todo lo dicho, debemos centrarnos ahora en las consecuencias que implicaría esa anulación del referido acto administrativo autorizando el expediente de regulación temporal de empleo. Para ello debemos acudir a la distinta normativa que se ha ido dictando a lo largo de la vigencia del Estado de Alarma y a la ya existente.

Así el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, estableció un régimen sancionador el cual ha sido reforzado en cuanto a los mecanismos de control y sanción por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, con fecha de efectos del 23/04/2020.

En concreto, se establecen sanciones para los comportamientos de empresas que presenten solicitudes cuyo contenido contenga falsedades o incorrecciones en los datos facilitados, con una responsabilidad que implica la devolución por parte de éstas de las prestaciones indebidamente percibidas por sus trabajadores, siempre que no medie dolo o culpa de éstos. Es decir, se pasa de una situación anterior en la que tal responsabilidad solo surgía en caso de falseamiento de documentos, a otra, la actual, en la que únicamente se exige falsedades o incorrecciones en los datos facilitados, siendo sancionable del mismo modo el supuesto de la falta de conexión de la medida solicitada con la causa que la origina (Disposición adicional segunda 9/2020, de 27 de marzo, por la que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos del COVID-19).

De este modo, encontramos las modificación del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en lo sucesivo LISOS), a través de la disposición final tercera del Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, buscando el endurecimiento de sanciones en caso del intento de fraude durante la tramitación de ERTES:

(i).  Se considera infracción muy grave (artículo  23.1 c) LISOS):

“c) Efectuar declaraciones, o facilitar, comunicar o consignar datos falsos o inexactos que den lugar a que las personas trabajadoras obtengan o disfruten indebidamente prestaciones, así como la connivencia con sus trabajadores/as o con las demás personas beneficiarias para la obtención de prestaciones indebidas o superiores a las que procedan en cada caso, o para eludir el cumplimiento de las obligaciones que a cualquiera de ellos corresponda en materia de prestaciones.”

Igualmente  (artículo  23.2 LISOS), se entiende que la empresa incurre en una infracción por cada una de las personas trabajadoras que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social.

“2. En el supuesto de infracciones muy graves, se entenderá que la empresa incurre en una infracción por cada una de las personas trabajadoras que hayan solicitado, obtenido o disfruten fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 43.3, en las infracciones señaladas en los párrafos a), c) y e) del apartado anterior, la empresa responderá solidariamente de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la persona trabajadora.

Las empresas que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad, responderán solidariamente de las infracciones a que se refiere el apartado 1.a) anterior, cometidas por la empresa contratista o subcontratista durante todo el período de vigencia de la contrata.

En las infracciones señaladas en el apartado 1.h), las entidades de formación o aquellas que asuman la organización de las acciones formativas programadas por las empresas y los solicitantes o beneficiarios de subvenciones y ayudas públicas, responderán solidariamente de la devolución de las cantidades disfrutadas de forma indebida por cada acción formativa.”

(ii). Se procede a aclarar  la responsabilidad empresarial sobre la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la persona trabajadora (art. 43.3 LISOS)

“3. En el caso de la infracción prevista en el artículo 23.1.c), la empresa responderá directamente de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la persona trabajadora, siempre que no concurra dolo o culpa de esta.»

(iii). Por otro lado, también se modifica la regulación de la prescripción dentro del ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Así el periodo de vigencia del estado de alarma y de sus prórrogas "no computará a efectos de los plazos de duración de las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social", y, durante el estado de alarma, "quedan suspendidos los plazos de prescripción de las acciones para exigir responsabilidades en lo que se refiere al cumplimiento de la normativa de orden social y de Seguridad Social".

“D.A. 2. Suspensión de plazos en el ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

  1. El periodo de vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como sus posibles prórrogas, no computará a efectos de los plazos de duración de las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Asimismo, no computará tal periodo en la duración de los plazos fijados por los funcionarios del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social para el cumplimiento de cualesquiera requerimientos. Se exceptúan de lo establecido en el párrafo anterior aquellas actuaciones comprobatorias y aquellos requerimientos y órdenes de paralización derivados de situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o aquellas que por su gravedad o urgencia resulten indispensables para la protección del interés general, en cuyo caso se motivará debidamente, dando traslado de tal motivación al interesado.
  2. Durante el periodo de vigencia del estado de alarma, declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzoy sus posibles prórrogas, quedan suspendidos los plazos de prescripción de las acciones para exigir responsabilidades en lo que se refiere al cumplimiento de la normativa de orden social y de Seguridad Social.
  3. Todos los plazos relativos a los procedimientos regulados en el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, están afectados por la suspensión de plazos administrativos prevista en la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.”

Como vemos, la responsabilidad de la empresa no se queda corta, sino que dará lugar a la devolución por parte de ésta de las prestaciones indebidamente percibidas por sus trabajadores, así como de las bonificaciones de las cuotas de la Seguridad Social. Por otro lado, se incoará procedimiento sancionador en base a los dispuesto en la LISOS, teniendo la consideración de infracción muy grave, llevando aparejada la misma una sanción, en base al artículo 40.1 del mismo texto normativo, que puede variar de 6.251 euros a 187.515 euros.

Todo lo anterior, sin perjuicio del control de la legalidad de los Ertes que pueda corresponder a los Tribunales del orden social, siendo diferente el abordaje procesal en función de si estamos presentes ante un Erte por causa de fuerza mayor o, ante un Erte por causas ETOP, pues en el primer supuesto deberá seguirse el procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales, dado que la aprobación o denegación le corresponde a la autoridad laboral correspondiente, y que se encuentra regulado en los artículos 151 y siguientes concordantes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, y en el segundo supuesto el cauce procedimental adecuado, dado que la aprobación o denegación de la menciona figura ya no le corresponde a la citada autoridad laboral, que sería el previsto en los artículos 153 y siguientes concordantes del mismo texto procesal, relativo a los procesos de conflictos colectivos.

Por otra parte, la responsabilidad que pudiera derivarse también alcanza a la jurisdicción penal, pues podría constituir un delito contra la Seguridad Social regulado en el artículo 307 del Código Penal:

“El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.”

Debiendo atender a la modalidad agravada que establece el artículo 307 bis del Código Penal, con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito en atención a las siguientes circunstancias:

“a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

b) Que la defraudación se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal.

c) Que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, negocios o instrumentos fiduciarios o paraísos fiscales o territorios de nula tributación oculte o dificulte la determinación de la identidad del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito, la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.”

Esto en cuanto al pago de las prestaciones, pero en lo que respecta a las prestaciones el artículo 307 ter del Código Penal establece:

“Quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.”

En definitiva, lo que en principio era un remedio para combatir la enfermedad, al final, el remedio va a ser peor que la enfermedad, y empresas que han sobrevivido mediante la aplicación de esta figura en tiempos de pandemia, no van a poder salir a flote ante la pandemia judicial que se avecina pues, en síntesis, las empresas se van a encontrar con Ertes que han sido autorizados por la autoridad laboral, para que luego, por parte de la Administración que es quién los autorizo y la que supuestamente ejercía un control sobre el cumplimiento de los requisitos, proceda a la revisión de los mismos bajo el albur de irregularidades cometidas por las empresas debido, en alguno casos, a la ambigüedad de los términos de la normativa que permitía acogerse al Erte, dando lugar a responsabilidades que pueden llegar a trascender  al ámbito penal, y que tendrán que asumir las empresas y sus administradores que se hayan acogido irregularmente a esta figura.

 

[1] Si bien, debe tenerse en cuenta las novedades sobre esta materia que ha introducido el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajador autónomo y de competitividad del sector industrial, disponiendo una exoneración en el referido pago a empresas con menos de 50 trabajadores que varía entre el 70% y el 35%, y en el caso de empresas con más de 50 trabajadores, una exoneración de entre 50% y el 25%.

[2] En el mismo sentido la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Ávila, número 128/2020, de 27 de mayo.