Luis Manuel Rubí Blanc: "La trazabilidad de los fondos sigue siendo el problema principal que plantea el fenómeno de la moneda virtual"
Licenciado en Derecho (ICADE). Funcionario del Cuerpo Superior de Inspectores de Hacienda del Estado (en excedencia). Actualmente, abogado en ejercicio y socio-director del bufete RUBI BLANC ABOGADOS, habiendo tenido anteriormente responsabilidades como: Inspector adscrito al Servicio Ejecutivo para la Prevención del Blanqueo de Capitales (SEPBLAC) y las Infracciones monetarias del Banco de España, Director del Servicio de Vigilancia Aduanera y Jefe de la Unidad de Investigación Tributaria de Galicia.
Luis Manuel Rubí Blanc es, además, presidente de la Asociación de Expertos en Prevención del Blanqueo de Capitales (APREBLACA) y miembro de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo del Consejo General de la Abogacía Española.
P: Con la entrada en vigor del RDL 7/2021 y de conformidad con la Quinta Directiva, se incorporan como sujetos obligados al cumplimiento de la normativa PBCFT, los “proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda de curso legal, de transferencia de monedas virtuales y de custodia de monederos electrónicos. ¿No puede explicar cómo afecta esta novedad normativa a la circulación y a la custodia de la moneda virtual?
R: Esta modificación constituye el primer intento de regulación del fenómeno de la moneda virtual en nuestro ordenamiento lo que, sin duda, introduce una mayor seguridad jurídica en el mundo de los criptoactivos.
Una vez creado el registro, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley, quien pretenda ofrecer servicios relacionados con moneda virtual a personas residentes en nuestro país o prestar estos servicios para no residentes desde un establecimiento en España deberá constar inscrito en este nuevo registro.
P: En una entrevista anterior, nos comentaba que las criptomonedas constituyen un grave problema desde la perspectiva del blanqueo de capitales, por las dificultades técnicas para poder trazar las transacciones que se ejecutan sobre estos activos virtuales. Tras el cambio regulatorio, ¿se ha dado una solución a este problema? ¿Será necesaria una nueva adaptación normativa en España? ¿Por qué motivos?
R: Aunque la reforma implica, sin duda, una mejora regulatoria considerable, tengo la impresión de que el problema no está solucionado en su totalidad. La trazabilidad de los fondos, sigue siendo el problema principal que plantea el fenómeno de la moneda virtual.
Por ejemplo, se contempla la obligatoriedad de registro de las plataformas de intercambio de moneda fiduciaria por moneda virtual, pero ¿Qué ocurre si estamos ante una permuta entre monedas virtuales, como con frecuencia esta ocurriendo en estos mercados digitales?. ¿Cómo puede la autoridad financiera controlar si un custodio de claves criptográficas esta prestando servicios a personas residentes en España, si estas claves se transmiten por la mera entrega de la posesión del soporte que las contiene?
Y la norma solo se refiere a la moneda virtual, pero ¿Qué ocurre si los fondos ilegales se destinan a la adquisición de una obra de arte digital? En fin, los problemas siguen siendo muchos.
P: El registro obligatorio en el listado del Banco de España y del Sepblac (Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias), de las plataformas de intercambio y custodia de criptomonedas con centro de operaciones en nuestro país es una de las obligaciones del Real Decreto Ley 7/2021 aprobado este mes de mayo. Este real decreto ha sido la antesala de la Quinta Directiva. ¿Por qué este registro puede evitar operaciones sospechosas o una posible financiación del terrorismo favorecida con moneda virtual?
R: La utilidad del registro es, por una parte, asegurarse de que quien presta estos servicios relacionados con moneda virtual cumple adecuadamente con sus obligaciones en materia de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y acredita una honorabilidad comercial y profesional suficiente bajo la supervisión del Banco de España.
El acceso al registro permite que los sujetos obligados por esta normativa podamos verificar en los procesos de diligencia debida la regularidad de las operaciones con moneda virtual.
En términos prácticos si, por ejemplo, una persona pretende pagar la compra de un inmueble con bitcoins, el notario, el abogado, la entidad bancaria o el promotor deberán valorar la suficiencia de la explicación de su cliente sobre el origen de los fondos con los que se adquieren esos bitcoins para lo que, entre otras medidas de diligencia debida, estos sujetos obligados podrán verificar si la moneda virtual se ha gestionado por entidades registradas y sometidas a la supervisión del regulador.
Esto es una ventaja para todas las partes y una mejora sustancial de la seguridad jurídica.
P: ¿Cuál es su opinión sobre las fluctuaciones de valor de los criptoactivos con constantes rebotes al alza y a la baja? ¿Cómo afectan estas fluctuaciones al mercado? Acabamos de conocer que La CNMV exigirá comunicación previa a la publicidad masiva de criptoactivos ¿Por qué esta exigencia de comunicación?
R: Para responder a esta pregunta, está por ver cuál es la resultante de dos fuerzas contrapuestas: la mejora de la seguridad jurídica y la pérdida del anonimato.
Como acabamos de comentar, la regulación de la moneda virtual va a dar tranquilidad a todos los operadores y usuarios, pero esta por ver cual va a ser el efecto que tiene en la demanda de moneda virtual la pérdida del anonimato, una característica que, a buen seguro, esta detrás del importante crecimiento de este fenómeno en los últimos años.
Por lo demás, y respondiendo a la segunda parte de la pregunta, parece razonable que la autoridad supervisora intervenga cuando estamos ante una captación publica de recursos destinados a la adquisición de instrumentos de pago negociables, con objeto de evitar que se produzcan estafas “en masa” relacionadas con activos virtuales, como lamentablemente hemos visto ya en algún caso.
P: ¿Cómo califica la propuesta de Reglamento para un Mercado en Criptoactivos (“Propuesta MiCA”) con respecto a los mercados de criptoactivos en España?
R: Este proyecto pretende ir mas allá de la mera regulación sobre los operadores con moneda virtual, que es lo que se ha aprobado hasta ahora, en la medida en que aborda la regulación de los emisores de criptoactivos sometiendo su puesta en circulación a control público.
Con ello se pretende dar respuesta a la preocupación de que estas emisiones puedan implicar un riesgo sistémico, que afecte a las políticas monetarias de los estados o a los mercados de instrumentos financieros.
Además tiene como finalidad el coordinar la regulación de este fenómeno en las diferentes jurisdicciones europeas, de modo que no haya distintas velocidades en la legalización de este fenómeno en el ámbito de la Unión.
Pero también es un reglamento que pretende favorecer la expansión de las nuevas tecnologías como el blockchain, cuya utilidad va mucho más allá del mundo de los criptoactivos, regulando fenómenos que ha venido para quedarse como son la emisión de moneda fiduciaria electrónica o la representación de valores negociables mediante “tokens”.
Hoy todos pagamos con normalidad en los comercios pulsando una tecla de nuestro móvil, pero si pretendemos ejercer una acción ejecutiva ante un pagaré impagado tenemos que llevar un papel físico a un Juzgado sellado por un banco o por un fedatario público como prueba del impago.
MICA es un paso importante para poner fin a estos anacronismos y dar paso a la era digital en las relaciones mercantiles y financieras entre empresas, instituciones financieras y consumidores, permitiendo la creación de instrumentos como el pagaré digital que los operadores vienen demandando hace ya mucho tiempo.
P: En el año 2020, el Sepblac rebajaba la actividad a 57 inspecciones, frente a las 63 del 2019. Las obligaciones de diligencia debida y examen especial son las infracciones más destacadas. ¿Cuáles son sus recomendaciones para evitar sanciones como la impuesta al Banco Santander, en la que en el análisis pericial queda reflejado la existencia de varios supuestos de diligencia simplificada y una identificación practicada por el subcustodio de la cuenta, Santander Investments?
R: La labor supervisora del SEPBLAC puede implicar sanciones económicas muy graves y soportar un riesgo reputacional gravemente perjudicial para los empresarios o profesionales que son sancionados por incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención del blanqueo de capitales o de la financiación del terrorismo.
La adecuación de los procedimientos de diligencia debida a las exigencias de la norma implica un esfuerzo de los sujetos obligados por hacer sus deberes en materia de conocimiento del cliente y en el análisis de sus operaciones, lo que va a exigir la utilización de herramientas que permitan delimitar los riesgos y tratarlos adecuadamente accediendo a fuentes de información fiables.
En los casos de incumplimientos muy graves puede incurrirse en responsabilidad penal, una responsabilidad que se ha visto seriamente agravada con la reforma del código penal introducida por la Ley Orgánica 6/2021, que transpone la Directiva UE 2018/1673 sobre el delito de blanqueo de capitales y que contempla una considerable agravación de las penas cuando el delito es cometido por un sujeto obligado, como es el caso de los profesionales, las entidades financieras o los promotores inmobiliarios.
La sentencia del Banco del Santander a la que ustedes se refieren pone de manifiesto la gravedad que pueden alcanzar las sanciones administrativas por incumplimiento de esta normativa pero al mismo tiempo nos indica que la autoridad supervisora debe favorecer el cumplimiento eficiente de sus obligaciones por parte de los sujetos obligados permitiendo, por ejemplo, que determinadas obligaciones se cumplan a nivel de grupo o la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida cuando es legalmente procedente, evitando con ello una sobrecarga injustificada en la gestión de las obligaciones que recaen sobre empresas o profesionales.
P: Otra de las novedades que se incorporan tras la entrada en vigor del RDL 7/2021 es la relativa a la titularidad real. Con respecto a los instrumentos sin personalidad jurídica que realicen operaciones en España, la norma se refiere a los “trust” anglosajones o, de modo más genérico, a los fideicomisos e instrumentos de patrimonio similar ¿Qué cambios afectan al fiduciario?
R: La regulación comunitaria de los Trust siempre genera problemas de aplicación en nuestro ordenamiento interno en la medida en que se trata de figuras propias del derecho anglosajón.
Lo que pretende la nueva regulación es que el fiduciario declare su condición de tal cuando mantenga relaciones con los sujetos obligados. Adicionalmente, la ley le impone la obligación de recabar información y conservarla actualizada sobre la identidad y circunstancias personales de los titulares reales de la fiducia.
Además se crea el registro de titularidades reales con sede en el Ministerio de Justicia en el que los fiduciarios deberán inscribir el fideicomiso a efectos de que cualquier sujeto obligado pueda verificar la existencia del trust o instrumento de patrimonio similar y tomar las medidas de diligencia debida que la ley exige en estos casos comprobando la identidad de las personas físicas que están detrás del patrimonio de estos instrumentos jurídicos.
P: ¿Cómo afecta la reforma a la regulación del movimiento del efectivo y de otros medios de pago al portador en nuestro país? ¿Cómo va a afectar al intercambio de información en los grupos mercantiles o entre unidades de inteligencia financiera, y ¿qué cambios destacaría con respecto a la aplicación limitada de la normativa de protección de datos en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales?
R: En relación con los movimientos de pago la nueva normativa incorpora el oro como un medio de pago sujeto a declaración en sus movimientos transfronterizos e interiores volviendo con ello al régimen que estaba vigente en nuestro país hasta principios de los años 90.
Además, se regula el concepto de tarjeta prepago que se configura como un instrumento anónimo y desvinculado de una cuenta bancaria y se contempla la regulación de los medios de pago no acompañados, como pueden ser los que se remiten por medio de envíos postales o por mensajería.
Otra novedad relevante es la limitación de los plazos de intervención de los medios de pago no declarados que sean descubiertos e intervenidos por la autoridad pública.
Por lo que respecta al intercambio de información se facilita el mismo para cualquier grupo mercantil y en lo que afecta a la protección de datos se establece la obligación específica para todos los sujetos obligados de advertir formalmente a sus clientes sobre las limitaciones que, en relación con sus derechos asociados a la protección de datos, impone la normativa de prevención de blanqueo de capitales.
Finalmente, la regulación de un intercambio de información ágil entre las diferentes unidades de inteligencia financiera de la Unión, representadas en España por el SEPBLAC, es consecuencia de la preocupación que la Comisión europea ha hecho pública recientemente por las deficiencias en la coordinación entre los diferentes supervisores europeos, consciente del fuerte componente transnacional que presentan las tramas de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
La necesaria coordinación europea ha llevado a la Comisión no solo a proponer la creación de un supervisor centralizado a nivel de la Unión, como ya ocurre en la supervisión de entidades de crédito, sino a empezar a trabajar también en la homogeneización normativa mediante la aprobación futura de un código único para todos los países de la Unión.
P: El próximo 6 de julio se celebra el Congreso sobre prevención de blanqueo de capitales organizado por Lefebvre. ¿Por qué razones los profesionales deberán acudir a este evento? ¿Por qué es imprescindible que conozcan los factores de riesgo en el ámbito de la actividad profesional?
R: El evento que vamos a celebrar el próximo día 6 de julio es de interés para el mundo profesional en la medida en que les va a permitir a los asistentes conocer cómo les afectan las reformas recientemente aprobadas y los proyectos normativos de la Unión a los que me acabo de referir, lo que les permitirá adaptar sus procedimientos internos a las nuevas exigencias regulatorias.
Además se abordarán asuntos del máximo interés como el del registro de proveedores de servicios a sociedades, una cuestión que afecta a un colectivo importante de profesionales y que la nueva ley no ha solucionado de una manera satisfactoria, como hubiera sido deseable.
La problemática del secreto profesional, una cuestión de primer orden para la actividad de los profesionales, será otro de los aspectos relevantes sobre el que debatiremos en el Congreso.
También analizaremos la problemática de la detección de los riesgos en el cliente o en sus operaciones dentro del ejercicio de la actividad profesional, una materia que siempre es de interés, dada la importancia de dar adecuado cumplimiento a las obligaciones de diligencia debida ya en el proceso de aceptación del cliente y de disponer de un adecuado sistema de alertas para detectar la presencia de operaciones sospechosas de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.
Asimismo trataremos la cuestión de la normalización de los procedimientos internos bajo los parámetros de la calidad y de las opciones de certificación que ofrecen las agencias de calificación, con especial referencia a las funciones del experto externo reguladas en la normativa preventiva.
Finalmente debatiremos en formato de mesa redonda con un conjunto de expertos sobre las dificultades prácticas que se encuentran en la aplicación del sistema preventivo en sus firmas, comprendidas entre las más grandes del país.
P: ¿Con qué dificultades prácticas las organizaciones profesionales se encuentran a la hora de aplicar los procedimientos de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (PBC/FT)?
R: Los problemas principales con los que nos encontramos los profesionales a la hora de aplicar el sistema preventivo están relacionados, a mi juicio, con la necesidad de delimitar cuales son las operaciones de riesgo que debemos comunicar al supervisor y cuáles son los límites del secreto profesional.
Respecto a la detección de las operaciones de riesgo es importante que los profesionales dispongamos de herramientas que nos permitan filtrar que operaciones deben ser objeto de análisis y, en su caso, comunicación al SEPBLAC.
Las grandes firmas ya disponen de este tipo de herramientas pero la mayor parte de los profesionales ejercen su actividad a título individual o en despachos de reducida dimensión y precisan también de este tipo de recursos.
Desde el punto de vista de la protección del secreto profesional sería muy relevante que los profesionales colegiados contáramos, como actualmente disponen los notarios y registradores, de un órgano centralizado de prevención que nos diera seguridad a la hora de decidir si una operación debe ser o no comunicada a la autoridad supervisora.
Desde el Consejo General de la Abogacía Española llevamos años solicitando la regulación de este órgano centralizado de prevención para los letrados.
Su creación implicaría, además de una adecuada protección del secreto profesional, una mejor interlocución con las autoridades supervisoras, lo que a su vez permitiría, entre otras cosas, la deseable normalización de los procedimientos internos para los letrados.
Sin duda la difusión de una “cultura” generalizada de cumplimiento mediante una adecuada labor de sensibilización de los colectivos profesionales sobre la importancia de esta materia es, a mi juicio, una asignatura pendiente que debe abordarse, en primer lugar, desde las correspondientes corporaciones profesionales que nos representan y después dentro del ámbito propio de cada despacho profesional.