La moratoria concursal que está vigente desde la declaración del estado de alarma (el pasado 14 de marzo de 2020), se ha ido prorrogando en sucesivas ocasiones, estando vigente actualmente hasta el 30 de junio de 2022 por lo que, hasta entonces, no habrá obligación por parte del deudor de presentar el concurso voluntario de acreedores ni los acreedores podrán solicitar el concurso necesario de su deudor. Con lo cual, tras 18 meses, es muy posible que el deudor haya agravado su estado de insolvencia al haber asumido nuevas obligaciones o, incluso, que haya cerrado de facto la sociedad sin hacer frente pago de sus obligaciones.
Lo anterior no quiere decir que el administrador de la compañía vaya a quedar exonerado de responsabilidad frente a sus acreedores si la situación patrimonial de la empresa ha empeorado al haber dejado de cumplir sus obligaciones de diligencia para con la sociedad o incluso haya dejado de estar operativa por haber abandonado la empresa a su suerte sin cumplir las obligaciones con sus acreedores.
En estos breves apuntes, queremos hacer referencia a la posible responsabilidad en la que pueden incurrir los administradores, de hecho o de derecho, a pesar de la moratoria concursal que podría no “blindar” su patrimonio personal.
Veamos los supuestos en los que el administrador podría incurrir en responsabilidad:
En primer lugar y, con respecto a las Administraciones Públicas, la no obligación de presentar la solicitud voluntaria del concurso de acreedores no va a afectar a la posible acción de derivación de responsabilidad que puede interponer la AEAT, al amparo de lo dispuesto en los artículos 41 a 43 de la Ley 58/2003 General Tributaria (en adelante LGT) de 17 de diciembre por deudas no satisfechas a su vencimiento por la sociedad y no haber adoptado el administrador las medidas necesarias para evitar el impago.
Al igual que está abierta la posibilidad de que se derive responsabilidad en el ámbito tributario, la TGSS también puede derivar responsabilidad frente a los administradores, aunque no sea obligatoria la solicitud del concurso con motivo de la moratoria concursal ya que a la TGSS le basta con probar la existencia de la causa legal de disolución y atribuir a sus administradores el incumplimiento de sus deberes inherentes a su cargo para derivarles responsabilidad.
En los despachos de abogados estamos viendo como las Administraciones Públicas durante este periodo de aparente blindaje de la moratoria concursal están incrementándose de forma relevante las acciones de derivación de responsabilidad frente a los administradores de aquellas sociedades que han cesado de hecho en el ejercicio de su actividad y el administrador no realizó las actuaciones tendentes a acordar la disolución y liquidación ordenada de la compañía.
De modo que los empresarios acuden a la consulta del abogado sorprendidos al haber recibido de la AEAT un Acuerdo de inicio de procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria en virtud del artículo 43.1.b) de la LGT. ¿Es posible? El patrimonio personal de los administradores ¿podría quedar afectado por esta derivación de responsabilidad?
La respuesta es clara. Sí, la AEAT, tras realizar las actuaciones ejecutivas tendentes a lograr la satisfacción de las deudas mantenidas por la sociedad que ha cesado en su actividad, y verificar la inexistencia de bienes embargables para cubrir su deuda y la ausencia de posibles responsables solidarios, declara fallida la sociedad, lo que supone abrir la puerta a la derivación de responsabilidad del administrador, que podría llegar a suponer que este tenga que satisfacer con su patrimonio personal las deudas que la empresa tiene con la AEAT.
Y, a partir de aquí, se inician todas las actuaciones por parte de la Administración tendentes a verificar si el administrador ha cumplido o no sus obligaciones mercantiles y societarias. No las habrá cumplido cuando la sociedad haya cesado su actividad y no ha realizado todas las actuaciones necesarias para el pago de las deudas con la AEAT. Esto ocurrirá cuando el administrador no haya promovido el proceso de disolución y liquidación de la compañía en el Registro Mercantil como exigen los artículos 360 a 366 de la Ley de Sociedades de Capital o en su caso no haya promovido la declaración del concurso voluntario de acreedores.
Sólo a través de estos procesos se puede considerar que el administrador ha hecho todas las actuaciones necesarias para el pago de las deudas tributarias devengadas y pendientes de pago.
En segundo lugar, hay que recordar que la moratoria concursal no exime a los administradores del cumplimiento de sus deberes de diligencia y lealtad al interés social, por lo que todos aquellos empresarios que durante la pandemia se limiten a tener una actividad pasiva, estando prácticamente paralizada su explotación e incrementando su pasivo innecesariamente a sabiendas que no van a poder hacer frente al pago del mismo, cuando tengan que presentar el concurso pueden llevarse la desagradable noticia de que el mismo sea calificado culpable al haberse agravado la insolvencia durante este periodo de la moratoria concursal, que puede llevar aparejada consecuencias económicas graves para el administrador de la compañía en el caso que se materialice la condena a la cobertura del déficit patrimonial a la que va a tener que responder con su patrimonio personal.
Y en tercer lugar, nos podemos encontrar aquellas empresas en situación de insolvencia que se han acogido a la moratoria concursal y retrasan la solicitud del concurso. Puede ocurrir que cuando presenten el concurso, la administración concursal verifique que la insolvencia databa de antes del 14 de marzo de 2020 por lo que estaría justificado que la Administración Concursal promoviera la calificación culpable del concurso por presentación tardía del mismo cuando se haya agravado la insolvencia durante este periodo. Es otro supuesto en el que el administrador de la compañía podría verse abocado a responder con su patrimonio personal de las deudas que ostenta la compañía.
En conclusión, no se debe considerar la moratoria concursal concedida por el Gobierno como una barra libre para que aquellas empresas que son inviables, permanezcan en el mercado tras casi 18 meses, y que continúan asumiendo nuevas obligaciones económicas a sabiendas de que no van a poder hacer frente a las mismas, por lo que nuestra recomendación es que no agoten el plazo y esperen hasta el 30 de junio de 2022 y acudan al procedimiento concursal que les permita a sus administradores proteger su patrimonio personal o adopten aquellas medidas de reestructuración necesarias para asegurar la continuidad de la empresa.
Sólo aquellas empresas que se encuentren en situación de insolvencia de forma coyuntural por una falta de liquidez puntual deberían acogerse a la moratoria concursal. El resto deberían solicitar el concurso voluntario de acreedores o adoptar las medidas de reestructuración necesarias para salvar la causa de disolución.
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