La disposición europea es muy ambiciosa ya que propone crear un marco común aplicable a las situaciones de insolvencia en todo el espacio común europeo, superando así los distintos modelos de gestión de los Estados. La Directiva apuesta por la reestructuración de las empresas, siempre y cuando las expectativas de los acreedores en la liquidación fueran inferiores a los sacrificios impuestos en las refinanciaciones. Como complemento a la negociación, la norma prevé un modelo de exoneración de pasivos para los empresarios, autónomos y emprendedores, el llamado beneficio de la segunda oportunidad. El último bloque se refiere a la profesionalización de los auxiliares necesarios para la supervisión de la insolvencia, los administradores concursales.
El Gobierno aprovecha la oportunidad de la transposición para impulsar un proyecto de mayor calado que supone en la práctica un cambio respecto del modelo actual. Sobre la estructura del Texto Refundido de la Ley Concursal, en vigor desde septiembre de 2020, se plantea la modificación de más de un tercio de los artículos vigentes, introduciendo modificaciones de gran calado que pueden agruparse en los siguientes puntos:
1) Se modifica sustancialmente el Libro II del Texto Refundido, dedicado hasta ahora a los acuerdos de refinanciación. El proyecto incluye más de un centenar de disposiciones que no sólo cambian el nombre de estos acuerdos, que pasan a llamarse acuerdos de reestructuración, sino que también amplía las posibilidades de reestructuración, dando mayor protagonismo a los acreedores, que pueden agruparse en función de grupos de intereses. Los nuevos acuerdos de reestructuración podrán aprobarse incluso sin contar con las mayorías suficientes de alguno de los grupos de acreedores afectados, se permite al deudor establecer el ámbito de la deuda que quiere reestructurar (el perímetro de la refinanciación), y favorece que incluso los acreedores puedan imponer planes de reestructuración contra la voluntad inicial del deudor.
2) La iniciativa del Gobierno supone un cambio sustancial en el modelo actual de auxiliares del juez. La administración concursal deja de ser obligatoria en todos los procedimientos y, además, deja de ser elegida por el juez y pasa a un sistema de designación consensuado entre el deudor y los acreedores. Además se plantea un sistema de retribuciones que quiere superar los problemas y asimetrías del sistema vigente.
Como complemento a este nuevo modelo de la administración concursal, el Proyecto permite la designación de profesionales independientes especializados en reestructuraciones y en valoración de unidades productivas. Estos nuevos auxiliares podrán ser designados incluso antes de que se declare formalmente el concurso.
3) Uno de los puntos más cuestionados de la reforma es el referido al procedimiento especial para micropymes y empresarios, incluido en el nuevo Libro III. Este nuevo trámite, previsto para empresas con menos de 10 trabajadores y una facturación inferior a 2 millones de euros, podrá iniciarse sin necesidad de asistencia letrada. Este procedimiento especial prevé su tramitación completamente telemática, apoyada en escritos estandarizados (modelos normalizados) de fácil acceso para el deudor y los acreedores, que pudiera gestionarse virtualmente, con intervención del juez únicamente en caso de controversia. Este nuevo procedimiento incluye una fase inicial de reestructuración y la liquidación del deudor en caso de no ser posible la continuidad de la actividad del deudor.
4) Como se ha indicado, otro de los objetivos principales del proyecto es la incorporación al derecho interno de las disposiciones sobre la segunda oportunidad. En este punto, la propuesta del Gobierno consolida las reformas anteriores (2013 y 2015) que determinaron la incorporación a la normativa concursal del beneficio de exoneración tanto a empresarios como a no empresarios. Pero proyecto presentado al Parlamento introduce cambios muy importantes tanto en aspectos materiales del beneficio de exoneración como a la tramitación de estas peticiones hecha en el concurso. La propuesta tiene como objetivo fundamental precisar el concepto de deudor de buena fe y los requisitos que debe satisfacer el deudor para que tenga esta consideración, establecer una relación más precisa de créditos exonerables y no exonerables, solventar los problemas prácticos que había planteado la tramitación del beneficio con la normativa anterior y establecer por vía normativa la interpretación de algunas normas que había dado lugar a conflicto en los tribunales, especialmente en materia de exoneración del crédito público.
La propuesta en trámite amplía los requisitos para que el deudor pueda considerarse de buena fe, limitando con ello el abanico de deudores que puedan acogerse a la exoneración, y amplía también los supuestos de créditos no exonerables, incluyendo en todo caso el crédito público.
Se habilitan dos vías para la exoneración, una primera, que exige la previa liquidación del patrimonio del deudor para conseguir el perdón de la deuda; y la segunda, por la que el deudor se acoge voluntariamente a un plan de pagos que puede durar hasta 5 años, evitando la liquidación del patrimonio, siempre que se articule una propuesta de pago del crédito no exonerable, que se fracciona y reduce en función de la capacidad económica del deudor.
El crédito no exonerable no se podrá perdonar en ningún caso.
5) El proyecto de ley va más allá de la Directiva puesto que se introducen otros ajustes en la normativa concursal española para buscar procedimientos judiciales más ágiles y eficaces. Se perfila con mayor precisión el concepto de insolvencia inminente, permitiendo acceder a los planes de reestructuración en supuestos de riesgo de insolvencia. Se modifica la tramitación de los concursos sin masa o con masa insuficiente. Se consolida en la ley el proceso de venta de unidades productivas en liquidación, incorporando la experiencia del llamado pre-pack, que permite la intervención de un experto en valoración y venta de empresas en la fase previa a la declaración de concurso, para que el proceso de búsqueda de compradores sea más transparente. Se elimina el carácter preceptivo del plan de liquidación. Se hacen algunos ajustes en los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos en vigor. Se suprime la intervención del Ministerio Fiscal en la sección de calificación, dando mayor protagonismo a los acreedores…
En definitiva, la propuesta del Gobierno responde al objetivo de dar un impulso definitivo al sistema concursal español, pero ha planteado ciertas dudas y tensiones entre parte de los colectivos afectados por la reforma. El esfuerzo hecho en el año 2020 por aprobar el actual Texto Refundido salta por los aires al introducirse una reforma de grandísimo calado que no sólo altera al modelo anterior, sino que desdibuja el orden y sistemática del Texto Refundido, volviendo a la técnica de duplicar o triplicar algunos artículos, intensificar el juego de remisiones entre distintas disposiciones de la Ley, favorecer algunas contradicciones relevantes entre procedimientos… Junto a estos problemas de carácter sistemático, también se plantean dudas sobre la efectividad de la reforma ya que una parte importante de las propuestas no entrará en vigor hasta que no se realice su desarrollo reglamentario; el proyecto exige un nuevo estatuto de la administración concursal y de los auxiliares del juez, la revisión integral del régimen retributivo; la implantación de un sistema informático común que permita cumplir con los objetivos del procedimiento especial; la elaboración de modelos normalizados y de fácil acceso; la regulación de las plataformas telemáticas que permitan la gestión centralizada de los procesos de venta de activos; la regulación del reglamento que desarrolle plenamente el Registro Público Concursal … Es decir, el proyecto puede quedar vacío de contenido si las normas complementarias no se impulsan y aprueban en paralelo.
Por último, los profesionales afectados por la reforma, principalmente abogados y administradores concursales, se han mostrado muy críticos con el proyecto al eliminar el carácter obligatorio de la asistencia letrada y al configurar la nueva administración concursal como un instrumento dispositivo, en manos de los acreedores. Estos colectivos consideran que el proyecto no sólo atenta contra sus interés corporativos, sino que debilita el derecho a la tutela efectiva de los deudores y de pequeños acreedores.
En definitiva, aunque en su conjunto el proyecto se considera un avance necesario para la conformación de un modelo europeo de gestión de la insolvencia, sin embargo, las sombras de la propuesta del Gobierno pueden hacer que sea ineficaz, incluso que pueda incrementar el actual colapso de muchos juzgados mercantiles.
El próximo 24 de marzo Lefebvre Formación organiza un Aula Abierta sobre este tema y José María Fernández Seijo interviene como ponente.
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