El delito de blanqueo de capitales se ha configurado en nuestro sistema penal como un instrumento destinado a detectar el delito antecedente y evitar que este sea una actividad rentable para el delincuente, dificultando el aprovechamiento de las ganancias obtenidas a partir del mismo.
Pero esta idea de política-criminal, asumida por los Jueces y Tribunales en sus sentencias, genera reproches de gran calado constitucional en diversos planos.
1. La doble punición
El aprovechamiento económico o disfrute de la riqueza procurada por el delito forma parte de la estructura de muchos tipos penales. Esta vocación se observa por ejemplo en los delitos contra la propiedad, el patrimonio o la salud pública, de modo que un castigo posterior basado en esa misma finalidad de “disponer de lo defraudado en beneficio propio” vulneraría el non bis in ídem.
Tal es el caso del empleado de la regidora de trasportes de una ciudad que fabricó durante años bonos de viaje cuyo rastro eliminaba del sistema y, con las ganancias obtenidas de su venta, adquirió un importante patrimonio inmobiliario. Fue condenado por estafa y no por blanqueo de capitales porque, en palabras del TS, “el acto de transformación de las ganancias procedentes de un hecho delictivo que es objeto de sanción penal es un hecho que entra en la tipicidad del delito que lo genera” (STS n º 286/15, de 19/05).
La jurisprudencia observa pues un concurso de normas en la modalidad de absorción (art. 8. 3ª CP), al proclamar que los actos posteriores al hecho delictivo que tienen por objeto asegurar o realizar el beneficio obtenido son actos que ya están penados y absorbidos por el tipo penal objeto del inicial reproche.
En el supuesto citado, el agotamiento del delito de estafa trajo como consecuencia económica el decomiso de los inmuebles (en tanto que efectos del delito) y la pena pecuniaria proporcional a su valor, de modo que la condena por blanqueo habría lesionado el non bis in ídem, al incidir sobre un patrimonio que ya fue objeto de sanción penal.
Los Tribunales están reconociendo con esta operativa que ambos tipos penales protegen el mismo bien jurídico y sirven a los mismos fines confiscatorios (el blanqueo no tendría un bien jurídico diferenciado de su delito base).
A pesar de ello, solo reconocen la doble punición prohibida y “perdonan” el blanqueo cuando el Estado ha podido sancionar la actividad delictiva antecedente que ha generado los bienes que son objeto de blanqueo. Es decir, cuando ha podido confiscar las ganancias ilícitas o recuperar el importe defraudado mediante la punición del propio delito que lo ha generado.
Sin embargo, cuando los bienes los ha adquirido el sujeto con las ganancias de actividades delictivas más antiguas que no pudieron ser detectadas en la investigación policial y, por tanto, no se juzgan en la causa (aunque aquellas sean de la misma naturaleza y carácter de las que sí son objeto del proceso), los Tribunales sí aplican generalmente los dos tipos penales a través del concurso real, sin que ello suponga, en su opinión, una vulneración del non bis in ídem.
2. Concurso real entre el delito antecedente y el blanqueo de capitales
Tal es el caso del individuo detenido en abril de 2016 que disponía de estupefacientes en su domicilio destinados a la venta. Meses antes, con las ganancias procedentes de actividades de tráfico anteriores, había comprado dos vehículos a nombre de su madre.
A este sujeto se le condenó por un delito de tráfico de drogas en concurso real con un delito de blanqueo, con el fundamento de que no había infracción del non bis in ídem porque los vehículos tenían origen en unos actos de tráfico más antiguos no sancionados en la causa. Lógicamente, las sustancias incautadas al sujeto que soportaban el delito de tráfico de drogas juzgado en esa causa no habían sido puestas a la venta en el momento de la intervención judicial (STS n º 642/18, de 13/12).
Sin embargo, aunque desde un enfoque puramente material podría aceptarse que no hay doble punición de unos mismos hechos en este escenario, en el plano teórico abstracto esa sanción por blanqueo está atacando las consecuencias económicas del delito antecedente, está sancionando el agotamiento del delito de tráfico de drogas originario que no pudo ser perseguido ni penado.
Los Jueces y Tribunales se han esforzado en argumentar que la condena por los dos delitos no lesiona el non bis in ídem. Para ello, eso sí, han tenido que someter su legalidad al presupuesto de que la acción de blanqueo vaya más allá del mero aprovechamiento o disfrute de los rendimientos del delito:
“(…) el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido” (STS n º 265/15, de 29/4).
“(…) lo que diferencia el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas por parte del autor, del delito de blanqueo cometido por él mismo, es que el tipo penal de blanqueo exige la finalidad de ocultar o encubrir bienes, pero con el mecanismo de integrar los bienes de origen delictivo en el sistema económico legal y hacerlo con la apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita” (STS n º 642/18, de 13/12).
“(…) la característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, sino que se sanciona el "retorno", como procedimiento para que la riqueza de procedencia delictiva sea introducida en el ciclo económico” (STS n º 904/22, de 17/11). Entiendo que no debería llamarse “retorno”, porque no implica en este caso que algo vuelva al lugar donde antes estuvo, sino más bien que algo se integre en el sector económico por primera vez.
Las líneas precedentes revelan que el plus de desvalor que justifica la punición autónoma del blanqueo residiría pues en el ataque al orden socioeconómico (bien jurídico que ‘teóricamente’ protege el tipo), que se produce cuando la riqueza procedente del delito se introduce en el sistema económico legal.
En esta conducta estaría ese “algo más” que respalda el castigo por blanqueo. Y si la finalidad es “introducir en el circuito económico legal aquello que se halla fuera”, requisito previo ineludible es que esos flujos de dinero, efectos o bienes no se hallen en el circuito.
Así pues, el delito fiscal, por ejemplo, no podría constituir antecedente del blanqueo, porque el importe defraudado no tiene que introducirlo el sujeto en el tráfico legal. Ya está dentro de él y nunca ha salido del mismo. Otra cosa es que se lo haya ocultado al fisco (sujeto pasivo del delito) mediante la argucia empleada para no pagar una cantidad que de acuerdo con las normas fiscales debería ingresar al Erario.
Pero ninguna operación frente a esa cuota dejada de ingresar encajaría en la esencia del banqueo, en ese -mal llamado- “retorno” antes citado. Porque no es un dinero oculto al flujo financiero legal bajo el colchón de la casa del narcotraficante que ha obtenido de su actividad de tráfico y que tiene que introducir en el sistema económico dándole una cobertura legal artificial.
Aunque exista una aparente aceptación jurisprudencial de que el plus de desvalor del blanqueo descansa en el ataque al orden socioeconómico (integración de capitales de origen delictivo en el flujo legal mediante maniobra x o y), hay sentencias que justifican la condena por blanqueo porque aprecian en los actos del sujeto la intención de dificultar que pudiera ser privado del bien como consecuencia de la exigencia de algún tipo de responsabilidad patrimonial. Pero ello invade el ámbito del aprovechamiento de las ganancias que ya sanciona el delito antecedente y que debe entenderse dentro de él.
De otro lado, para evitar ese aprovechamiento, podría recurrirse a la figura del decomiso ampliado (art. 127 bis CP), que permite confiscar las ganancias pertenecientes al sujeto procedentes, por ejemplo, de robos con fuerza no penados. Eso sí, siempre que (i) exista certeza objetiva de su origen delictivo y que (i) el sujeto que dispone de las ganancias hubiera sido condenado por esa actividad.
3. Amplitud desmedida de los delitos antecedentes susceptibles de dar paso al blanqueo
Otro plano problemático reside en la delimitación de los tipos penales aptos para generar bienes que constituyan el objeto de blanqueo.
El tipo penal de blanqueo de capitales exige, en todas las alternativas típicas, que los bienes procedan de un delito. El precepto 301 CP define el objeto material del delito como aquellos “bienes que tienen su origen en una actividad delictiva”. Por tanto, una interpretación literal del tipo (y creo que también teleológica) presupone un delito precedente que ha originado bienes o recursos que el sujeto no tenía antes de cometer el delito.
Sin embargo, tal originaria concepción que parecía asumir el tipo penal (proteger al sector económico de la introducción de grandes flujos de efectivo procedentes de delitos muy graves que generan mucha riqueza), se ha se ha ido transformando hasta dar paso a una interpretación extensiva y analógica de la norma por parte de los Tribunales.
Delito fiscal como antecedente del blanqueo
Ha existido una gran discusión doctrinal en torno a si el delito fiscal podía ser antecedente del auto blanqueo. La jurisprudencia se ha posicionado a favor de ello, a pesar de que el dinero que el sujeto no paga ya está en su patrimonio y no tiene un origen delictivo, sino que proviene de sus actividades comerciales o empresariales legítimas.
Podemos citar como ejemplo el Caso Gürtel, en que el Tribunal declaraba que las conductas típicas de blanqueo pueden recaer sobre la cuota tributaria: “ese ahorro se considera penalmente relevante y puede ser objeto material del blanqueo”. En aplicación de la teoría de la equivalencia de condiciones, argumentaba la existencia de conexión causal y contaminación: “suprimiendo mentalmente la actividad delictiva (delito fiscal), el bien no se encuentra en el patrimonio del sujeto” (STS n º 507/20, de 14/10).
Sin embargo, el ahorro no equivale a una ganancia. Quien ahorra no está incrementado su haber. No está obteniendo un bien, sino que está en todo caso manteniendo uno que ya tiene. Si la cuota impagada es una obligación emanada de la ley cuya transgresión colma el tipo, podrá afirmarse que la deuda produce la tipicidad, pero no que es el fruto del delito.
Por eso, en mi opinión, el delito fiscal no puede ser antecedente del blanqueo, porque no genera bienes en su producción. No sucede como en el tráfico ilegal de órganos cuya venta en el mercado negro genera unas ganancias que después se integran en el flujo legal mediante unas operaciones de inversión simuladas, o como cuando se vende un saco de joyas robadas que genera unos beneficios de millones de euros que se introducen a posteriori en la cuenta bancaria de un testaferro.
¿Delito de alzamiento de bienes como antecedente del blanqueo?
Mayores paradigmas suscita este supuesto. El art. 257. 1 CP castiga a quien se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. La cuestión es si esos bienes mencionados expresamente en el tipo penal pueden resultar contaminados en la cuantía de las deudas que el sujeto tenga con aquellos.
Me resulta inviable construir un delito de blanqueo de capitales que tenga como base el alzamiento. Consideración que apoyo en los siguientes argumentos:
- Si bien respecto del delito fiscal podría admitirse (al menos) que la deuda es coetánea al delito –que no producto de este- por ser precisamente el hecho que colma el tipo, el alzamiento es posterior a la deuda, de modo que una deuda anterior al delito no puede de ninguna manera derivar del mismo.
- Evidencia objetiva de que el alzamiento de bienes no genera ganancias ilícitas fruto del delito que puedan ser decomisadas, es que la condena por este tipo penal implica la restitución de la cosa que indebidamente salió del patrimonio del deudor o la declaración de nulidad de los negocios constituidos. Pero no se pueden reclamar las cantidades adeudadas en un procedimiento penal por alzamiento. No existe responsabilidad civil derivada de delito, porque este tipo penal no la genera.
- No se puede cometer un acto de blanqueo sobre un bien lícito que no tiene su origen en ningún delito. La conducta alzamentista provoca la expulsión de los bienes de la órbita jurídica de los acreedores del deudor, pero los bienes que oculta el sujeto para evitar que se los cobren los acreedores no proceden de una actividad delictiva, sino que los ha obtenido de su trabajo o actividad cotidiana.
- No se puede cometer un acto de blanqueo sobre un bien conocido por el sistema financiero. Los bienes que titula el sujeto activo en ningún momento salen del tráfico jurídico legal, ni se ocultan al control del Estado. Únicamente se ocultan a sus acreedores (cuestión distinta), pero no al orden socioeconómico, como bien jurídico (teóricamente) protegido por el delito de blanqueo de capitales.
- La jurisprudencia reconoce que la actividad de alzamiento puede estar configurada por varias conductas en unidad de acción (lo que se denomina tipo global). Y así, en el caso de que el autor del alzamiento venda primero el bien, y luego la parte compradora siga sometiendo a ese bien a nuevas operaciones financieras, no habría dos delitos de alzamiento, ni tampoco uno continuado, sino solo un delito de alzamiento, porque todas las acciones concatenadas en el tiempo perseguirían la misma finalidad de ocultar el bien a los acreedores. Parece pues que todas las acciones que sucedan a una primera de alzamiento deberían entenderse integradas en el mismo delito. En todo caso, resultaría difícil otorgarles la finalidad de “introducir el bien en el tráfico legal”, si resulta que dicho bien nunca ha salido de él.
- Aunque ambos tipos penales (blanqueo y alzamiento) protegen bienes jurídicos distintos y persiguen fines también diferentes, es cierto que tienen como denominador común la ocultación. Por este motivo, en ocasiones será posible apreciar la calificación alternativa. Es el caso de la mujer que figuraba como beneficiaria última de los fondos de una fundación con sede en Liechtenstein que tendrían origen en el Caso Banesto (por el que había sido condenado su esposo). La Sala de apelación de la AN confirmó que tales hechos podían ser indiciariamente constitutivos de un delito de alzamiento y/o de un delito de blanqueo de capitales. Como allí los fondos sí procedían de un delito, podía apreciarse, bien la finalidad de integrar la ganancia del delito en tráfico legal, bien la de desvincular esta del patrimonio del investigado, ante la proximidad de la reclamación judicial (AAN n º 607/22, de 28/10). Cuestión que exige todavía una mayor cautela a la hora de ponderar la posible vulneración del non bis in ídem.
¿Cuál es la posición de los Jueces y Tribunales?
Aunque existe algún pronunciamiento judicial en abstracto que afirma la posibilidad de que el alzamiento sea delito antecedente del blanqueo (razonado con los mismos argumentos vistos respecto del delito fiscal), no he conocido ningún precedente de condena por ambos delitos, ni tampoco por un delito de blanqueo que tuviera como base un alzamiento. Sí dos acusaciones por blanqueo que tenían como delito base el alzamiento, pero en ambos casos las sentencias fueron absolutorias por falta de prueba y no hubo análisis de la relación entre estos dos delitos.
Conclusión
Podemos admitir que el delito de blanqueo de capitales facilite la detección del delito antecedente, a través del seguimiento de los fondos procedentes del delito que permanecían ocultos y que se incorporan al flujo legal, pero lo que no puede es proteger el bien jurídico del delito base.
No puede convertirse en el medio con que depurar las consecuencias económicas del ilícito que le precede (entre otras cosas, porque este tipo penal no protege bienes privados, sino la economía en su conjunto). No puede ser el recurso para eludir la prescripción del delito antecedente, o para trascender la falta de prueba que impide su condena. De forma que, si el delito antecede ha podido ser sancionado, el sujeto no blanquea, pero si no ha podido ser penado, el sujeto sí blanquea; convirtiéndose el tipo de blanqueo en el rescate del delito antecedente.
Para evitar que ello sea así, el tipo penal debería aplicarse con un criterio restrictivo, que es el que goza de mayor rigor jurídico. Esta tesis de la interpretación restrictiva abogaría por defender que solo concurre blanqueo en los comportamientos idóneos para incorporar al circuito financiero legal un elemento (bien, efecto, ganancia) de origen delictivo que permanecía oculto al Estado. Solo aquí se hallaría el ataque al orden socioeconómico, frente al mero aprovechamiento u intento de ocultar el origen ilícito del bien, que constituiría un acto ya penado por el delito previo.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación