La protección jurídica de una persona con la capacidad jurídica afectada se realiza, principalmente, a través de la curatela o la guarda de hecho, que se decide con la intervención de terceros, generalmente familiares cercanos, y/o el Ministerio Fiscal y el juez.
La autocuratela y los poderes preventivos permiten a una persona, en previsión de una futura afectación de su capacidad jurídica, disponer y designar la o las personas, los apoyos y el alcance de los mismos que se le han de prestar llegado ese momento.
Apoyo a la persona con discapacidad
Hasta tiempos relativamente recientes la protección a una persona con la capacidad jurídica afectada se llevaba a cabo privándola de la posibilidad de realizar actos con relevancia jurídica, que correrían a cargo de su tutor. Era lo que se llamaba incapacitación.
La Convención Nueva York 13-12-2006 cambia radicalmente esta concepción, que pasa a ser considerada contraria a la dignidad de la persona. Lo que hay que hacer es prestar el apoyo que precise la persona afectada para que pueda ejercer por sí misma, en la medida de lo posible, su capacidad jurídica.
La legislación civil y procesal española se hace eco de esta nueva concepción. En 2015 desaparece la incapacitación tradicional, sustituida por la «modificación judicial de la capacidad». En 2021 se establece nuestro sistema actual, consagrado a prestar a la persona afectada del apoyo que requiera según sus capacidades (Ley 8/2021, modificadora del Código Civil -CC-), de manera que mantenga la capacidad para realizar por sí mismo determinados actos para los que se estime no necesita de apoyos o simplemente necesita de asistencia. Se sustituye a la persona con discapacidad únicamente cuando es indispensable.
Es lo que se ha dado en llamar “hacer un traje a medida”. Un sistema basado en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, en la medida de lo posible (TS 28-9-21, EDJ 698449).
Tutela y curatela: diferencias entre curador y tutor
En el sistema anterior la persona incapacitada quedaba sometida a tutela. Existía la curatela, reservada para personas con una afectación menor en su capacidad, que podía actuar por sí mismo, pero con un tercero, el curador, supervisando sus actuaciones.
El sistema actual reserva la tutela exclusivamente para los menores de edad sin progenitores o que teniéndolos han sido privados de la patria potestad o su ejercicio.
Los apoyos en forma de traje a medida se establecen a través de la curatela ejercida por un curador. Cuando la situación de la persona afectada es tal que necesita apoyos de la máxima extensión hablamos de curatela representativa, ejercida por un curador representativo. En esencia, equivale a la antigua incapacitación.
También es posible la existencia de más de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes. En tal caso el juez establece el modo de funcionamiento (CC art.277).
Curatela y guarda de hecho
Cuando la capacidad jurídica de una persona se ve afectada, la provisión del traje a medida se realiza a través de un procedimiento sencillo, el expediente de jurisdicción voluntaria, instado habitualmente por un familiar cercano, o quizás el Ministerio Fiscal. Pero si alguna de las partes legitimadas, incluso la propia persona afectada, se opone al mismo, el promotor debe acudir a un proceso judicial al uso, en concreto a un verbal especial.
El curador tiene derecho a una retribución con cargo al patrimonio del asistido (CC art.281) si lo solicita al juez que lo ha instituido en el cargo, por un importe que tiene en cuenta la complejidad de las funciones encomendadas y el valor y la rentabilidad de los bienes del interesado. También tiene derecho a ser compensado por los gastos y daños que pueda sufrir en el ejercicio de la función.
En muchas ocasiones, en la dinámica de las relaciones familiares, no se inicia ningún trámite conducente a obtener una resolución judicial que provea de apoyos a la persona con discapacidad. Esta función la cumplen personas cercanas, con las que habitualmente convive. Se trata de una guarda de hecho. Sin embargo, pese a su nombre, se encuentre regulada (CC art.263); permitiéndose incluso cuando los apoyos establecidos por una resolución judicial no se están aplicando eficazmente. Da derecho al reembolso de los gastos e indemnización por los daños derivados de la guarda a cargo de los bienes del asistido (CC art. 266).
La curatela es una medida de apoyo de origen legal y, por ende, solo se aplica en defecto o como complemento de la guarda de hecho y de las voluntarias que seguidamente se señalan.
Apoyo de naturaleza voluntaria: poderes preventivos y autocuratela
El sistema actual se asienta en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, que ha de ser el referente de las personas que prestan el apoyo. Procurarán que la persona afectada desarrolle su propio proceso de toma de decisiones y pueda expresar sus preferencias. Si no es posible, la persona que presta el apoyo debe actuar tomando en consideración los factores que hubieran incidido en la persona a la que representa según sus creencias, valores, etc. (CC art.249).
Siendo así, la autodeterminación estableciendo medidas voluntarias y preventivas es la manera más eficaz de materializar este principio. Existen principalmente dos formas:
Poderes y mandatos preventivos
Quien los otorga (poderdante) lo hace para el supuesto de que en el futuro precise de apoyos en el ejercicio de su capacidad jurídica (CC art.256 a 262).
No obstante, los poderes y mandatos son otorgables con carácter general, al margen de la capacidad jurídica de las personas. Esto nos lleva a una segunda modalidad de mandato preventivo, el de poder actual con cláusula de subsistencia, es decir, que se mantengan en caso de que en un futuro la persona precisara de dichos apoyos. Puede revocarlo en cualquier momento antes de la situación de discapacidad, incluso después, dependiendo de las circunstancias.
Para acreditar que se ha producido la situación de necesidad de apoyo se debe estar a las previsiones que realizó el otorgante. Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido y, en cualquier caso, se enmarcarse en criterios objetivos (certificado médico, manifestación del profesional que le trate, tarjeta de discapacidad o certificación emitida por la Seguridad Social, etc.)
Los requisitos del cargo son poco más que ser mayor de edad. Si se trata de una persona jurídica, pública o privada, carecer de ánimo de lucro y tener entre sus fines la promoción de la autonomía y asistencia a la persona con discapacidad. También pueden ser varios apoderados o mandatarios que pueden actuar de forma mancomunada o solidaria, simultánea o subsidiariamente.
Han de otorgarse en escritura pública que el notario comunicará al Registro Civil (CC art.260).
En principio, mantienen su vigencia pese a la constitución de otras medidas de apoyo establecidas judicialmente o por el propio interesado. Ahora bien, otorgados a favor del cónyuge o de la pareja de hecho del poderdante, la separación judicial, el divorcio y, en cualquier caso, el cese de la convivencia, producen su extinción automática. No incluye el cese de la convivencia por internamiento de la persona con discapacidad (CC art.258).
Se extinguen, entre otras causas:
- por las preestablecidas por el poderdante en el poder (CC art. 258);
- revocación del cargo por el mandante (el notario determinaría la situación jurídica de la persona con discapacidad en relación con dicha decisión unilateral) o remoción del cargo por las causas legalmente establecidas (CC art.278.1);
- renuncia;
- fallecimiento;
- establecimiento de medidas de apoyo coincidentes con la medida concreta por la que se otorgó el apoderamiento o mandato preventivo.
- constitución de la curatela representativa, a salvo lo dispuesto en la ley respecto de los mandatos preventivos.
Autocuratela
Permite a quien prevé que en el futuro va a necesitar de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica nombrar su propio curador o delegar en otra persona su elección. Así, puede:
- Proponer el nombramiento o la exclusión de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la función de curador.
- Establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela -sus cuidados, administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, etc.- (CC art.271).
Se hace en escritura pública y vinculan al juez a la hora de constituir la curatela, aunque podría obviarla de manera motivada si existen circunstancias graves desconocidas por la persona que las estableció o alteración de las causas expresadas por ella o que presumiblemente tuvo en cuenta (CC art.272).
En cuanto a los tipos, se puede proponer una curatela asistencial, representativa o mixta (asistencial para unos actos y representativa para otros), según los actos de que se trate o designar un curador para el cuidado de la persona y otro del patrimonio.
Defensor judicial
Se trata de una última figura de apoyo a la persona con discapacidad que lo requiere para el ejercicio de la misma, idóneo ante situaciones como las siguientes:
- necesidad de adoptar medidas de apoyo de carácter ocasional, aunque sea recurrente;
- quien presta el apoyo no pueda hacerlo; o
- conflicto de intereses entre la persona con discapacidad y quien presta el apoyo; entre
- otras situaciones (CC art.295).
Para más información, puedes consultar el Memento Familia (Civil) de Lefebvre.
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