Se analiza la situación que se da en los casos en los que los progenitores que se han divorciado deben adoptar decisiones en torno al ejercicio de la patria potestad respecto a los hijos comunes cuando estas decisiones no se han fijado en la sentencia y es preciso adoptar una decisión puntual y extraordinaria que afecta al menor, debiéndose siempre respetar el interés del menor.
1.- Introducción
Las situaciones de divorcio hoy en día tienen su mayor componente conflictivo en materia de la adopción de las decisiones que se adoptan en la fase de ejecución de sentencia cuando los progenitores que se han divorciado y tienen hijos comunes deberán tomar medidas relativas al ejercicio de la patria potestad con respecto a los menores. Y ello, en cuestiones que no han sido reflejadas, ni resueltas, en la sentencia de divorcio, tales como el posible cambio de colegio que desee uno de los progenitores, viajes al extranjero para estudiar idiomas en periodo de vacaciones y coste de los mismos, o la elección de médico, vacunaciones ante virus y/o enfermedades y puntos de vista distintos ante ello, entre otras cuestiones que los progenitores deberán decidir y tomar medidas que se circunscriben a la vida de los menores y en las que pueden existir conflictos o diferentes opiniones al respecto entre los progenitores.
Estas situaciones pueden complicarse en la ejecución de los procedimientos de familia cuando se trata, por ejemplo, de gastos extraordinarios que uno de ellos desea que se afronten y, lógicamente, al 50% entre los progenitores, pudiendo existir oposición por parte del que no quiere llevar a efecto ese gasto por considerarlo superfluo e innecesario para el rendimiento y la vida en este caso de los menores.
Este tipo de situaciones se pueden convertir en muy graves cuando no existe consenso entre ambos progenitores respecto a la decisión que se debe afrontar, quedando los menores era una situación complicada, constituyendo el objeto del conflicto, cuando, en realidad, los progenitores lo que deberían hacer es intentar pacificar sus diferencias y adoptar soluciones en convenio que tengan como principal objetivo el beneficio del menor, que se plasma en la jurisprudencia como concepto relativo al interés del menor [1] y no las posiciones individuales que puedan tener en estos casos uno de los progenitores que intenta imponer su firme convicción respecto a una cuestión en concreto con relación a lo que puede opinar el otro progenitor.
El problema que surge en estos casos es qué ocurrirá en los casos de confrontación y falta de acuerdo entre los progenitores respecto a la decisión que deben adoptar con relación a los menores, hijos comunes de ambos divorciados, y cuando ninguno de ellos quiere dar su brazo a torcer y ceder en la decisión afrontar en este tipo de casos.
Así, las diferencias que pueden existir entre los progenitores tras la ruptura matrimonial o de la pareja pueden conllevar que el enfrentamiento existente entre ellos determine dificultades a la hora de ponerse de acuerdo en las decisiones que afectan al ejercicio de la patria potestad sobre los hijos comunes. en cuanto a cuestiones de la vida diaria de estos sobre la que es preciso tomar una decisión que debe ser conjunta y no unilateral por parte de uno de los progenitores.
Sin embargo, en ocasiones existe la tendencia a que cuando subsiste el enfrentamiento, post ruptura matrimonial, alguno de los progenitores quiere ejercer de forma unilateral la toma de estas decisiones, obviando la posibilidad de decidir también del otro progenitor, lo que conlleva que ante estos enfrentamientos se deba acudir al juez para que dirima la controversia existente, lo que determina también una evidente perjuicio del menor que percibe la lucha interna que existe entre los progenitores y que acaba afectando también al desarrollo de su vida diaria.
Con ello, es preciso tener en cuenta la necesidad de que ambos progenitores hagan lo posible para evitar que estas controversias o conflictos tengan que resolverse ante el procedimiento de jurisdicción voluntaria al que luego nos referimos, ya que ello determina, incluso, la posibilidad de que el menor tenga que ir a declarar sobre lo que a él le puede interesar, que al final es lo relevante frente a lo que le interesa a cada uno de los progenitores que están enfrentados en la toma de la decisión correspondiente.
En esta tesitura no debería exponerse al menor a tener que ir a declarar sobre cuál es su propio interés en la materia objeto del conflicto y evitar judicializar la decisión para evitar que las diferencias personales entre los progenitores acaben afectando negativamente al menor.
Así, estas diferencias entre ambos lo que supone es trasladar al ámbito de estas decisiones el enfrentamiento común que existe entre ellos, olvidando que al final es el interés del menor el que debe prevalecer frente a sus exposiciones personalistas respecto a la decisión que deben adoptar en un punto concreto que al final quien afecta es al menor y no a ambos progenitores.
Como recuerda Estellés Peralta [2], el art. 156.1 CC (EDL 1889/1) señala que “la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos cónyuges, por tanto, la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad constituyen la regla general. Esto no significa que los titulares de la misma actúen siempre conjuntamente; la titularidad seguirá siendo conjunta, pero se puede ejercer por uno solo de los progenitores con el consentimiento expreso o tácito del otro.”
Y recuerda también Antelo Espansandin [3] que “En definitiva lo que prima en tal institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 154 del Código Civil (EDL 1889/1) que señala que los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres, que se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.”
2.-La potestad parental en casos de conflictos en las decisiones de los progenitores sobre los menores de edad
Hay que recordar que el ejercicio de la potestad parental es compartido entre ambos progenitores, y ello lo es con independencia de si existe un matrimonio constante, o si existe un divorcio entre los progenitores, ya que la potestad parental es un mecanismo compartido entre ambos progenitores con respecto a las decisiones que adoptan con respecto a los hijos menores de edad, aunque todo ello en un contexto de obligación de ambos de suministrarle alimentos, vestido, asistencia médica y toda aquella prestación obligatoria que los progenitores deben prestar con respecto a sus hijos en un entorno de protección hacia los menores, y evitando, en la medida de lo posible, las confrontaciones entre los mismos a la hora del ejercicio de la potestad parental, a fin de que no suponga el ejercicio de esta posibilidad un núcleo y fuente de problemas de los menores cuando se trata de resolver los problemas que estos tienen a lo largo de su vida y evitando que las decisiones sobre el futuro y presente de los menores se conviertan en una fuente de confrontación que, al final, acaba perjudicando a los mismos si la decisión urgente que se debe adoptar se retrasa por falta de una mediación adecuada entre los progenitores que permita una solución consensuada siempre en beneficio de los menores.
Es cierto que decisiones que se convierten es más sencillas constante el matrimonio, o la pareja, con respecto a las que se deben adoptar en relación a los hijos menores se convierten en una fuente de conflictos cuando existe una situación de divorcio o ruptura en el seno de la pareja que puede convertir cualquier decisión es una situación de enfrentamiento, olvidando a los progenitores que el afectado en estos casos es el hijo menor que debe contemplar una pronta e inmediata solución respecto a la decisión que deben adoptar sobre algo que le ocupa, tal como debe ser, por ejemplo, cuestiones como la elección de un médico, o viajes que puedan hacer que deben ser sufragados por las dos partes, o la elección o el cambio del colegio de los menores, o cambio de residencia del menor [4].
Señala al efecto Estellés Peralta que “Los asuntos que pueden generar conflictos en el ejercicio de la patria potestad se enmarcan en el ámbito de la salud, la orientación en los estudios o la educación del hijo –tipo de colegio: público o privado, religioso o laico– o el inicio o mantenimiento de una determinada educación religiosa e incluso cambio de la orientación religiosa o de practicar a no practicar ninguna…
En consecuencia, todas aquellas decisiones de especial entidad o relevancia que acontezcan en la vida del menor, deberán ser asumidas de forma conjunta por ambos progenitores, tales como cambios de lugar de residencia, decisiones dentro del ámbito de la salud, orientación en los estudios, orientación religiosa –recepción del Bautismo, de la Primera Comunión, de la religión a practicar o de no practicar ninguna, elección o cambio de colegio –si el colegio ha de ser público o privado, religioso o laico–, etc, según las AP Sevilla 28-12-18 , EDJ 712073 y TS 10-10-18, EDJ 598063, entre otras” [5].
Por ello, el progenitor que esté ejerciendo la potestad parental, debe contar con el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir cualquier aspecto que afecte al núcleo esencial de la patria potestad,
Cuidado con la unilateralidad en la decisión que afecta al menor de forma exclusiva por uno de los progenitores.
Hay que tener en cuenta que lo que no cabe en estos casos es la unilateralidad en la decisión por parte de unos progenitores en cuestiones que afectan en su decisión a ambos con respecto a los hijos menores y que en estos supuestos la circunstancia de que, por ejemplo, se esté ejerciendo la custodia compartida y que el momento de tomar la decisión sea cuando está el menor con uno de los progenitores no le habilita para, sin contar con el otro, tomar una decisión relevante en la vida del menor de algo que no está contemplado en la sentencia de divorcio, como puede ser la pensión compensatoria o alimenticia, ya que las cuestiones que van surgiendo durante la vida con respecto a los menores exigen la toma de decisiones que no puede ser realizado de forma unilateral, sino que tiene que ser dentro de la bilateralidad que exige la buena relación existente entre los progenitores a la hora de tomar decisiones respecto a la vida de los menores.
Por ello, ante la elección del centro escolar como cualquier cambio que pueda introducirse en la vida del hijo común debe ser hecho con el objetivo de beneficiar los intereses y bienestar de los hijos, y no en función de las necesidades de ninguno de los dos progenitores. Así, velar por el interés del hijo siempre deberá ser prioritario por encima del de los adultos, y es la principal razón del por qué se trata de una decisión que es compartida y que compete a los dos progenitores y no a uno solo.
¿Cuáles pueden ser las decisiones más comunes que pueden dar lugar a una situación de conflicto entre los progenitores a la hora de resolverlo en lo que afecta al hijo común? Podemos preguntarnos.
Señala a tal efecto Carolina Torremocha [6] que:
Son objeto de patria potestad, entre otras, las decisiones relativas a:
1.- El lugar de residencia del menor y los posibles traslados del mismo.
2.- La asistencia a una guardería (educación no obligatoria).
3.- La elección de colegio y la orientación del mismo. Público o privado. Laico o religioso.
4.- Si se educará al menor en alguna religión.
5.- La recepción de sacramentos.
6.- El sometimiento del menor a tratamientos con intervenciones médicas quirúrgicas y estéticas, salvo los casos de urgente necesidad.
7.- La elección de especialistas médicos.
8.- La realización de terapias psiquiátricas o psicológicas.
9.- La realización por el menor de actividades extraescolares formativas, deportivas o lúdicas, y en general, aquéllas que impliquen gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.
Este tipo de decisiones no podrán ser adoptadas por un solo progenitor.”
Así, el elenco de cuestiones que pueden ser objeto de conflicto entre los progenitores puede ser múltiple y muy variado pero estas son, en principio, las principales situaciones que dan lugar generalmente en la práctica de los tribunales a controversias entre los progenitores respecto a decisiones que deben adoptar en lo que se denomina el interés del menor, pero que al final acaba siendo en ese conflicto el propio interés particular de cada uno de los progenitores que no cede a la hora de resolver el conflicto existente en lo que puede ser el beneficio del menor, pero que ellos convierten generalmente en un propio beneficio o interés personal, y, sobre todo, tomando por base el enfrentamiento que persiste todavía entre ellos tras la ruptura matrimonial o de pareja de hecho.
Uno de los temas sobre los que puede existir controversia y conflicto es el relativo al cambio de domicilio del menor, y sobre ello Nevado Montero [7] llega a las siguientes conclusiones de relevancia, a saber:
“-El cambio de domicilio unilateral por parte del progenitor custodio no se encuentra regulado en la normativa española (a excepción de en la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, (EDL 2010/149454) relativo a la persona y la familia).
Únicamente, si consideramos que es una decisión incardinada en el ámbito de la patria potestad, encontraría regulación en el artículo 156 del Código Civil , para el caso de desacuerdo en la determinación del domicilio de los hijos por parte de los padres.
-Por lo general, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, se considera que la determinación del domicilio de los hijos, es una decisión incardinada en el ámbito de la patria potestad.
-En las situaciones en que no existe una normalidad familiar, y los padres no conviven, la guardia y custodia de los hijos se separa del conjunto de deberes y facultades que comprende la patria potestad. Así, mientras que la guardia y custodia comprende el cuidado directo de los hijos, la patria potestad se refiere al ejercicio de los deberes y derechos que tienen los progenitores respecto de aquellos (educarlos, alimentarles, representarlos legalmente, administrar sus bienes, etc.), facultades que continúan manteniendo aún después de la crisis matrimonial siempre que el ejercicio de la patria potestad sea compartido.
La guardia como deber inherente a la patria potestad se ejercita en el ámbito personal e inmediato del menor, esto es, las relaciones cotidianas y habituales fruto de la convivencia. A diferencia de ello, el ejercicio de la patria potestad contempla la responsabilidad integral del menor y va a implicar la realización material de las funciones específicas que entrañan las relaciones paterno- filiales.
-El cambio de domicilio unilateral de los menores por parte del progenitor custodio, no reviste caracteres penales. No corresponde a la jurisdicción penal pronunciarse sobre el derecho del progenitor custodio a cambiar de domicilio, reconocido a todo ciudadano por el artículo 19 de la Constitución Española (EDL 1978/3879), y su incidencia sobre el régimen de visitas inicialmente establecido a favor del progenitor no custodio, es una cuestión de orden civil, a resolver en el juzgado de familia que corresponda.
-El cambio de domicilio de los menores puede conllevar un cambio en las medidas paternofiliales adoptadas tras la crisis matrimonial.
-Cuando se ventila en sede judicial un conflicto de patria potestad sobre el domicilio de los hijos comunes, o un procedimiento de modificación de medidas iniciado a causa de un cambio de domicilio, el eje del procedimiento es el interés superior de los menores.
-Ante un conflicto sobre la determinación del domicilio de los hijos comunes, los padres pueden acudir a la mediación, siendo el acuerdo a que se llegue título ejecutivo, siendo competente para la ejecución el juzgado que homologó el acuerdo (si se llegó al acuerdo tras iniciar un procedimiento judicial), o aquel en cuyo partido se alcanzó.
Sobre el cambio de domicilio unilateral por el progenitor custodio.
-La audiencia de los menores a los que puede afectar una decisión sobre su futuro domicilio en los procedimientos judiciales, se encuentra garantizada en el derecho español, siendo la norma más reciente y que con mayor detalle regula dicha audiencia la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio , (EDL 1889/125943)de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que modificó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744), consagrando el artículo 9 de ésta última el derecho del menor a ser oído en circunstancias adecuadas a su situación y desarrollo evolutivo.
-No es pacífica la admisibilidad de limitaciones al cambio de domicilio por parte del progenitor custodio establecidas en convenios reguladores, pues se considera que pueden constituir una contravención al principio de autonomía de la voluntad de las partes, o ser gravemente dañosos para uno de los padres.
-Si se produce el cambio de domicilio de los hijos comunes por parte del progenitor custodio de forma unilateral, el otro progenitor únicamente puede instar un procedimiento de modificación de medias, si considera que el nuevo domicilio de los niños impide el correcto cumplimiento de las establecidas con anterioridad, y por tanto, puede ser perjudicial para los menores.”
3.- Procedimiento a seguir en casos de disputa sobre decisiones que afectan a los menores ante la falta de acuerdo entre los progenitores
Bajo esta línea hay que recordar que si no cabe la solución extrajudicial entre los progenitores respecto de una decisión a adoptar respecto del menor lo que cabe es acudir al denominado incidente judicial en caso de desacuerdo de los progenitores, en el ejercicio de la patria potestad.
Pero, como estamos manifestando, en los casos que estamos analizando en los que existe ese conflicto entre los progenitores con respecto al ejercicio de la patria potestad acudir al incidente judicial de desacuerdo para el ejercicio de la patria potestad supone incrementar el conflicto y el perjuicio para el interés del menor.
Los casos que pueden acudir a este incidente judicial son aquellos que tienen carácter extraordinario respecto a decisiones que quedaron al margen del convenio o sentencia de separación o divorcio y que han surgido a lo largo de la vida del menor, pero que, como estamos recomendando, es preferible o la solución pacífica del conflicto, mediante un acuerdo entra ambos progenitores, o bien el recurso a la vía de la mediación civil familiar extrajudicial que eviten la articulación del conocido como incidente judicial de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad.
¿Cuál es el trámite de este incidente judicial. Está regulado en los arts. 85 y 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (EDL 2015/109914).
En resumidas cuentas, el trámite consiste en:
1.- Presentación de la solicitud por uno o ambos progenitores.
2.- Citación del LAJ del juzgado a las partes, Fiscal y al menor.
3.- Comparecencia a celebrar ante el juez planteando las partes sus posiciones ante el conflicto existente.
4.- Decisión judicial ante el mantenimiento del desacuerdo velando en la decisión por el interés del menor.
La regulación es la siguiente:
Artículo 85. Tramitación.
1. En los expedientes a que se refiere este Capítulo, una vez admitida la solicitud por el Secretario judicial, éste citará a la comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores, guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, se citará también a sus progenitores y, a falta de éstos, a su tutor. Se podrá también acordar la citación de otros interesados.
2. El Juez podrá acordar, de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la práctica durante la comparecencia de las diligencias que considere oportunas. Si estas actuaciones tuvieran lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.
3. No será preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador para promover y actuar en estos expedientes.
Artículo 86. Ámbito de aplicación, competencia y legitimación.
1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor.
2. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.
3. Están legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos, su tutor.
Pero debemos decir que en estos caos la particularidad del procedimiento de controversia de la patria potestad por medio de este incidente judicial estriba en que el juzgador no resuelve sobre el aspecto concreto controvertido; es decir, no establece la solución concreta a adoptar, sino que otorga la potestad de decidir sobre ese conflicto, a uno de los progenitores, aunque en realidad viene a ser lo mismo, ya que tras escuchar las alegaciones de cada uno, e, incluso, escuchando al menor toma la decisión de elección al progenitor sobre el que se entienda tiene una posición más acode con lo que debe ser entendido como el interés del menor más digno de protección.
Señala al efecto Estellés Peralta que “la decisión que se deba adoptar sobre la cuestión controvertida no le corresponde a la autoridad judicial sino al padre o a la madre pero, qué duda cabe, que la decisión sobre el fondo la habrá adoptado el Juez indirectamente en la mayoría de los casos y por ese motivo atribuye la facultad de decidir a un progenitor y no a otro, a aquél cuyo planteamiento se asimila más al del juzgador. Luego, indirectamente, sí decide el Juez quien se convierte en el “tercer progenitor”.”
Debemos recordar, también, lo dispuesto en el art. 156, párrafo 3º CC que señala que:
“En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Quién esto decir que si se aprecia un desacuerdo reiterado por parte de los progenitores y que es uno de ellos el que está poniendo obstáculos a la correcta decisión bilateral entre los progenitores con respecto a decisiones que afectan al interés del menor se puede adoptar por parte del juez la decisión que sea uno de ellos el que tome las decisiones al respecto, si se comprueba que la oposición con respecto del otro está perjudicando ese interés del menor que es digno y objeto de protección por parte de la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre sus progenitores.
Con ello, queda el disidente permanente fuera de juego con respecto a la toma de decisiones en caso de reiterada oposición y favorecimiento del conflicto existente entre ambos cuando se tenga que tomar una decisión con respecto al menor con lo cual este disidente reiterado quedará apartado de la toma de decisiones por orden judicial.
En esta misma línea que exponemos señala Estellés Peralta con acierto que “Si se trata de un desacuerdo que alcance a varios asuntos o si se producen los desacuerdos de forma reiterada, o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad el Juez podrá optar por una de estas tres soluciones para un plazo no superior a dos años de acuerdo con el art. 156.3 CC :
a) Atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno solo de los padres, como determinó la TS auto 27-2-19 confirma la AP Madrid auto 21-12-18 y la sentencia del JVM 5 Madrid 12-11-18 que establecía la suspensión de la patria potestad basada en el interés de la menor, por imposibilidad de su ejercicio por prisión del padre, ahora recurrente, por drogadicción que afectaba al mismo y falta de comunicación entre los progenitores al encontrarse cumpliendo condena por agresión, quebrantamiento de condena, y drogadicción;
b) Atribución parcial del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, para aquellos supuestos conflictivos;
c) Distribución de funciones entre ambos cotitulares de la patria potestad para que, cada uno de ellos, ejecute las decisiones en el área que le haya sido atribuida.”
Añade Amparo Quintana que:
“Cuando se determine que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno solo de los progenitores, deberá fundarse en un motivo que así lo justifique, tal y como señala el art. 156 CC , que establece a tal fin:
1.- Los desacuerdos reiterados entre los progenitores o cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad o, lo que es lo mismo, paralicen la toma de decisiones importantes en relación con la prole.
2.- La ausencia, incapacidad o imposibilidad de alguno de los progenitores, no solo en estricto sentido jurídico, es decir, con resolución judicial que declare la ausencia o la incapacidad, sino también en todos aquellos supuestos fácticos en que la madre o el padre no puedan realizar normalmente las funciones de patria potestad, como residir en un lugar lejano, estar en prisión, no tener noticias de ella o de él, enfermedad grave, etc.
En el primer supuesto, el juez determinará el tiempo por el cual se deba ejercer la patria potestad por uno solo de los progenitores, que no podrá superar los dos años. Por tanto, de continuar las discrepancias más allá del plazo establecido judicialmente, la parte interesada deberá volver a solicitarlo, pues, tratándose de restricción de derechos, no cabe la prórroga automática.
Respecto al segundo punto, se entiende que la medida puede adoptarse por tiempo indefinido, supeditado a la causa que la justifica”.
4.- Las decisiones «de urgencia»
Señala Ana Antelo que “un progenitor podrá adoptar decisiones sobre la vida ordinaria del menor (como, por ejemplo, qué come cada día, cómo se viste, qué va a hacer en su tiempo de ocio, los correctivos necesarios, etc.), pero necesitará del consentimiento del otro para tomar decisiones de carácter extraordinario o que revistan especial importancia en la vida de aquél (como el cambio de centro escolar o modelo educativo o cambio de domicilio, tal y como se ha expuesto anteriormente).”
Pero pueden existir ocasiones en las que la decisión a tomar en un caso concreto puede ser urgente, como podemos citar el caso de un ingreso urgente en un centro hospitalario, o una asistencia médica, también de carácter urgente que podría adoptarse por el progenitor con el que estuviera el menor en ese momento en los casos de custodia compartida o en un régimen de visitas, ya que en casos de urgencia es posible tomar la decisión de forma unilateral. Y ello, sin necesidad del consenso del otro progenitor, aunque lo correcto sería darle cuenta de la decisión tomada con carácter urgente y las razones de esa unilateralidad en la decisión, pero en estos casos no se produce una infracción del ejercicio de la patria potestad, con una decisión unilateral en supuestos de urgencia.
Señala, así, el art. 156.1 CC que “La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.”
Sin embargo, la regla general es que cualquier decisión que afecte a medidas tales como elección de médico, viajes en concreto, como pueden ser al extranjero, estancias concertadas en algún punto en concreto, bien sean por estudios o por vacaciones, elección del centro escolar y otras decisiones que no pueden preconstituirse en la sentencia de divorcio, o el convenio firmado, a tal efecto, porque son cuestiones puntuales que surgen a lo largo de la vida del menor, y que en estos casos ante el ejercicio conjunto de la patria potestad requieren de una decisión consensuada.
Para el caso de que uno de los progenitores sea el que tome una decisión unilateral, en uno de estos casos, y no lo consensue con el otro no tratándose de una cuestión de urgencia, se puede solicitar ante el juez que llevó el procedimiento de familia la suspensión o privación de la patria potestad al tomar decisiones unilaterales que deben ser consensuadas y adoptarse de común acuerdo entre los progenitores, ya que afectan al interés del menor, y este puede verse perjudicado por una decisión adoptada por uno solo de los progenitores que requiere la bilateralidad en la decisión.
Uno de los casos más importantes y que con mayor frecuencia se presentan en estos conflictos es el relativo a la asistencia sanitaria, y sobre ello apunta Estellés Peralta que “Para recibir un tratamiento médico es preciso emitir un consentimiento después de conocer la información relativa al mismo de conformidad con los arts. 4, 8 y 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Este consentimiento informado es un acto personalísimo, intransferible e indelegable con escasas excepciones como la falta de capacidad del paciente. La legislación española permite al facultativo practicar las intervenciones clínicas indispensables aún sin consentimiento del afectado (art. 9.2 Ley 41/2002 ) -EDL 2002/44837-cuando exista un riesgo de salud pública o inmediato y grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización, previa consulta a sus familiares o personas vinculadas al enfermo.”
Y se añade por esta autora que “los representantes legales del menor vienen obligados a procurar y a consentir los tratamientos e intervenciones médicas necesarios para garantizar el derecho a la vida y la salud de los menores no maduros siempre a favor del paciente y con respecto a su dignidad personal (arts. 9.6 y 9.7 Ley de Autonomía del Paciente). Esta intervención parental tendrá lugar con independencia de la situación conyugal –matrimonio, separación o divorcio– y del sistema de guarda y custodia establecidos –monoparental o compartida–, en su caso, pues siendo ambos padres titulares de la patria potestad, deberán prestar el consentimiento conjuntamente (la SAP Albacete 13 febrero 2020, señala que el ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social); no obstante, en situaciones de urgencia vital bastará con el consentimiento del representante legal que se halle presente.”
En lo que de todas maneras debe insistirse que en muchos casos los progenitores olvidan ese objetivo del interés del menor como protección de principal relevancia en la toma de decisiones con respecto a la salud de los hijos comunes haciendo primar sus intereses personales en la decisión a adoptar y que puede perjudicar en definitiva a la salud del menor cuando lo que están queriendo fijar es las posiciones personales con respecto a esa toma de decisión que al ser referida a la salud llega a poner en peligro la vida e integridad física de los hijos comunes haciendo prevalecer la posición personal que quiera poner de manifiesto el progenitor anteponiéndolo a la protección de la salud que tiene que ser su principal objetivo con respecto al hijo común de ambos.
Ello implicaría que si el juez considerara, ante una reclamación del otro progenitor por una cuestión de esta naturaleza, que existe un peligro por la insistencia de la permanencia en el conflicto en lo que atañe a la salud del menor se podría acordar esa privación en el ejercicio de la patria potestad a quien está obstaculizando la solución de los problemas que afectan a la salud del menor mediante la creación de un conflicto permanente en este estado de cosas.
Hay que recordar, por ello, la cita del art. 158.1. 6º CC , a cuyo tenor señala que:
“El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:
…6.º La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.
Por ello, apunta Estellés Peralta que:
“Admitida la posibilidad de los padres de intervenir en determinadas supuestos para prestar consentimiento a la realización de determinadas intervenciones y tratamientos en relación con el ejercicio de los derechos del menor a la salud, ello no excluye, sin embargo, la posibilidad de un cierto control judicial de dicha intervención parental en base al art. 158.6 CC cuando la decisión del representante legal pueda ocasionar un perjuicio al menor, negándose, por ejemplo, a una intervención o tratamiento necesarios para preservar su vida o integridad, lo que coloca al menor en una situación de riesgo. En tales casos, las autoridades sanitarias, pondrán inmediatamente en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, tales situaciones a los efectos de que se adopte la decisión correspondiente en salvaguarda del mejor interés del menor. Y el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará las disposiciones oportunas “a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios”, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.”
La propia Unión Europea se ha planteado la existencia de los conflictos entre progenitores a la hora de tomar decisiones respecto a hijos comunes señalando en una guía práctica sobre ello que [9]
“Si los progenitores recurren a la justicia, ¿sobre qué cuestiones relacionadas con el menor puede el juez resolver?
Si los padres no se ponen de acuerdo sobre una cuestión concreta en el ejercicio de su responsabilidad parental y plantean el caso a los tribunales, estos solo podrán decidir sobre ella. Puede tratarse de cualquier cuestión surgida en el ejercicio de la responsabilidad parental sobre la que haya desacuerdo entre los progenitores, en cuyo caso la resolución judicial deberá tener en cuenta los intereses del hijo. Puede tratarse de una cuestión objetivamente grave, como la elección del nombre de pila o la realización de una intervención quirúrgica, o bien de una cuestión objetivamente poco importante a la que, sin embargo, los padres conceden relevancia suficiente para llevarla a los tribunales.”
5.- La vía de la mediación civil familiar extrajudicial para resolver conflictos entre los progenitores respecto de decisiones que afecten al hijo común
En este tipo de casos en los que existe un conflicto entre los progenitores una solución viable y factible puede ser el recurso a la vía de la mediación civil familiar extrajudicial que permite que ambas partes destinen a un mediador cualificado experto en derecho de familia inscrito en el registro de Mediadores para que sea el que, tras oír a las partes, e incluso al menor de edad si tiene juicio suficiente para opinar, proponga una decisión a las partes y que pueden incluir en el acuerdo de mediación de ambos que resuelva el conflicto en cuanto a la decisión a adoptar respecto al menor.
Incluso esta comparecencia de ambos ante el mediador puede servir para fijar y resolver posiciones respecto a otras cuestiones que puedan surgir también en el futuro con respecto al hijo común. Y ello, a fin de evitar reiteraciones de conflictos con respecto a alguna cuestión puntual que suele reiterarse en la vida del menor y que sea aconsejable que sea resuelto, evitando la judicialización del conflicto que al final acaba perjudicando el interés del menor, al comprobar las diferencias irreconciliables entre sus progenitores y que llevan al mismo a tener que comparecer y expresar su opinión al respecto cuando los progenitores mantienen el enfrentamiento que les impide consensuar una decisión que afecta a los intereses del hijo común de ambos.
La mediación es, por ello, una vía muy apropiada y aconsejable para evitar la judicialización del conflicto en base a la cual un experto mediador en familia pueda proponer esa solución que los progenitores no han podido o querido alcanzar en un documento de acuerdo de mediación para alcanzar la solución final del conflicto existente entre ellos.
Sobre esta opción señala con acierto Amparo Quintana que:
“La mediación ha dado sobradas muestras de que es una vía idónea para gestionar y/o resolver esta clase de conflictos, donde más que nunca se hace necesario dotar a las partes de las herramientas suficientes que las capaciten para retomar el diálogo perdido y, en un espacio de neutralidad e igualdad, llegar a la solución por sí mismas.
No puede olvidarse que, tras un cambio de colegio o un traslado al extranjero, hay menores que pueden sufrir las consecuencias de las posturas intransigentes de sus mayores, a menudo amparadas en interpretaciones favorables del ordenamiento jurídico y, frecuentemente, al límite del abuso de derecho.
La mediación está particularmente indicada cuando se trata de relaciones que van a perdurar en el tiempo, como son las familiares (Recomendaciones 12/1986 y 1/1998 del Consejo de Europa). En este orden de cosas, los cónyuges o convivientes podrán separarse y hasta constituir nuevas familias, pero seguirán siendo progenitores de los mismos hijos y, mientras estos continúen bajo la potestad de ambos, va a existir un sinfín de ocasiones en que deban acordar en interés de aquellos.
Este método alternativo de resolución de conflictos, al contrario que los sistemas adversariales, se centra en los intereses y necesidades de las partes, dejando de lado la posición inicial. Por lo tanto, “qué se pide” carece de sentido, cuando no emerge el “para qué se pide”.”
6.- El conflicto entre progenitores durante la pandemia sobre la procedencia de la vacunación
Uno de los supuestos de carácter extraordinario que surge en el caso de estos conflictos de intereses entre progenitor respecto a las decisiones en relación al menor son las cuestiones relacionadas con la sanidad, o con los centros escolares.
Con respecto a la primera fueron mucho los conflictos que hubo durante la época de la pandemia del COVID con respecto, por ejemplo, a si se producía la vacunación del menor en relación al COVID, ya que en estos supuestos hubo muchas diferencias entre ciudadanos en los que unos querían que el menor se vacunara contra el virus del COVID, y sin embargo, otros optaron por plantear la oposición a esta vacunación, siendo este uno de los conflictos más relevantes que hubo en la época de la pandemia y que se volverá a repetir, posiblemente, ante la proliferación de este tipo de virus y las diferentes opciones y opiniones que existen al respecto, ya que frente a la opinión general de la necesidad de la vacunación, sin embargo, hay posiciones aisladas que opinan lo contrario, por lo que si esto ocurre en el seno de los progenitores a la hora de tomar la decisión surge un conflicto que, posiblemente, tenga que resolverse por medio del incidente judicial del conflicto en el ejercicio de la patria potestad.
Lo mismo ocurre con los supuestos de cambio de centros escolar o decisiones con respecto a actividades extraescolares que los menores quieren realizar y que los progenitores deben adoptar una decisión consensuada.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en abril de 2024.
NOTA
[1] Recuerda Estellés Peralta que “El criterio rector en atención al cual deben ponderarse todos los factores es, indiscutiblemente, el interés superior del menor como ponen de relieve numerosas STS tanto para mantener la titularidad de la patria potestad: TS 11-9-19, como para suprimirla TS 29-5-19 y 21-7-17, entre otras, señalando el órgano judicial que en su decisión debe hacerse prevalecer el preponderante interés del hijo.” Pilar María Estellés Peralta, Directora del Departamento de Derecho Privado Universidad Católica de Valencia “San Vicente Mártir”. Resolución de los conflictos derivados del ejercicio de la patria potestad. Idibe.org.
[2] Pilar María Estellés Peralta, Directora del Departamento de Derecho Privado Universidad Católica de Valencia “San Vicente Mártir”. Resolución de los conflictos derivados del ejercicio de la patria potestad. Idibe.org.
[3] Ana B. Antelo Espansandin. Ejercicio de la patria potestad. Anaanteloabogada.es
[4] La TS 2-7-04 señala que el cambio del lugar de residencia habitual de un menor, con traslado de su domicilio a otra población y subsiguiente cambio de colegio o institución de enseñanza, es una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor, y no puede calificarse como ordinaria o habitual en el seno de la familia, puesto que resulta excepcional conforme a los usos sociales, y, por ello, tal decisión debe encuadrarse dentro de los que la doctrina ha denominado, actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad , que deben ser realizados conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Bajo esta perspectiva, resulta Indudable que el cambio de domicilio de un menor es un acto incardinable entre los de ejercicio extraordinario de la patria potestad , tanto por su trascendencia como por su falta de habitualidad y cotidianeidad, que lo convierten en un acto de carácter excepcional y de suma importancia para la vida del propio menor y la de su familia Salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, el padre o la madre que ejerza la patria potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de educación, para cambiar el domicilio del hijo o hija menor cuando lo aparte de su entorno habitual.
[5] Recuerda Estellés Peralta la TS 21-10-19 que señala que es necesario el consenso de las dos partes para decidir las cuestiones sanitarias pues el ejercicio exclusivo sólo se atribuye al actor para las cuestiones académicas. Se considera que el énfasis puesto en la obligación de información en otras cuestiones se debe a que el progenitor ostenta la guarda del hijo, y que esa obligación es precisamente el presupuesto de la necesidad del consenso de los dos progenitores.
[6] Carolina Torremocha. En carolinatorremocha.com. DESACUERDOS EN EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.
[7] Juan José Nevado Montero. MÁSTER UNIVERSITARIO EN DERECHO CIVIL: GRUPOS FAMILIARES Y SISTEMAS HEREDITARIOS TRABAJO DE FIN DE MÁSTER. UNED. Facultad de derecho. SOBRE EL CAMBIO DE DOMICILIO UNILATERAL POR EL PROGENITOR CUSTODIO.
[8] Amparo Quintana. Las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad. Iuris Abril 2013.
[9] Responsabilidad parental. Custodia de menores y derechos de visita. European Justice. https://e-justice.europa.eu/
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