RESUMEN: El art.5º del RDL 6/2020, de 10 de marzo -EDL 2020/5787-, creó un subsidio de Incapacidad temporal por aislamiento-COVID de laboratorio, un subsidio con una doble naturaleza común-profesional que pagaron las empresas que actuaban, por aquel entonces, como colaboradoras voluntarias con el INSS y eran responsables del pago de la IT derivada de accidente de trabajo. Dichas empresas solicitaron al INSS el reintegro de dichos pagos y, tras la negativa del INSS, reclamaron judicialmente. Analizamos aquí dos pronunciamientos en los que recientemente se ha dado la razón a dichas empresas mientras seguimos a la espera de conocer la solución final a este conflicto, solución que ha de venir de la mano del Alto Tribunal.
ABSTRACT: The art.5th of RDL 6/2020, of March 10, created a temporary disability subsidy due to laboratory isolation-COVID, a subsidy with a double common-professional nature that was paid by companies that were, at that time, voluntary collaborators with the INSS, responsible for paying IT resulting from a work accident. These companies requested the INSS to reimburse said payments and, after the INSS refused, they filed a lawsuit. We analyze here two pronouncements in which these companies have been right while we continue waiting to know the final solution to this conflict, a solution that must come from the High Court.
PALABRAS CLAVE: Incapacidad temporal, COVID, contingencia profesional, contingencia común, accidente de trabajo, Mutuas colaboradoras, colaboración voluntaria de las empresas en la gestión, INSS.
KEYWORDS: Temporary disability, COVID, occupational contingency, common contingency, work accident, Mutual insurance companies, voluntary collaboration of companies in management, INSS.
I. LA BAJA POR AISLAMIENTO-COVID: FINALIDAD, OBJETIVOS Y CARACTERES
El RDL 6/2020, de 10 de marzo, de ordenación económica, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública para paliar daños derivados de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 -EDL 2020/5787- [1] fue una norma extraordinaria y de urgencia que sigue provocando problemas interpretativos evidentes, algo que no es extraño ya que la mentada norma se elaboró de forma muy apresurada, lo que provocó que el mismo art.5º de dicho RDL -EDL 2020/5787- que vamos a analizar en las próximas líneas tuviera hasta cuatro redacciones distintas en menos de seis meses. Fue, además, una norma que murió joven pues solamente estuvo vigente -como tantas otras normas COVID- el mismo tiempo que persistió la crisis sanitaria [2].
Su art.5º -EDL 2020/5787- ha sido uno de los más conflictivos del RDL. Este precepto considera, excepcionalmente, como situación asimilada al accidente de trabajo los períodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio o su centro de trabajo las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del Sistema de Seguridad Social y con el objetivo de proteger la salud pública [3].
A la vista de esta disposición surgen las siguientes dudas: ¿Cuál es su finalidad?, ¿Cuál es la situación de necesidad protegida? y, sobre todo, y por lo que a nosotros nos atañe hoy, ¿Qué entidad gestora debe pagar -a su cargo- la incapacidad temporal por aislamiento-COVID?
Sin mucho esfuerzo recordaremos que los primeros días -y meses- tras la declaración del estado de alarma se obligó a permanecer confinados a muchos trabajadores que no manifestaron signo alguno de enfermedad. El otorgamiento de la prestación económica de una incapacidad temporal excepcional en esos días nació para paliar la carencia de rentas que sufrieron estos colectivos, creando un subsidio ex novo que aparece en sustitución del salario que deja de abonarse por las empresas. Claramente, la situación protegida por este singularísimo e inaplazable subsidio no es la pérdida de salud que se produce cuando tiene lugar un accidente de trabajo, sino que son los propios períodos de aislamiento, el contagio o su presunción y la restricción de salidas de trabajadores de sus domicilios lo que provoca que se genere el derecho a su pago sin existir actividad laboral alguna con la que dicha situación de necesidad se conecte. Como ha puesto de relieve la doctrina científica [4], el legislador podría haber creado -para proteger estas situaciones de necesidad- un subsidio por desempleo peculiar, pero de haberse hecho así no se hubiera contado con las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y con las Entidades Colaboradoras -las Mutuas colaboradoras y las empresas- para reconocer el derecho al pago y para abonar la prestación a cada beneficiario en el menor tiempo posible [5].
Para entender mejor la redacción del art.5º del RDL 6/2020 -EDL 2020/5787- hay que traer a colación que el propio INSS -en el Criterio de Gestión 2/2020- calificó, en un primer momento, como situación derivada de IT por contingencias comunes a las situaciones de aislamiento-contagio de trabajadores por motivos preventivos sufridos por los trabajadores como consecuencia del COVID. Esta calificación posiblemente fuera la más apropiada porque los aislamientos preventivos de los trabajadores sí podrían acercarse al concepto de enfermedad común; sin embargo, con toda seguridad por los efectos perniciosos que dicha calificación provocaría en quienes no tuvieran período de cotización mínimo y para evitar que se pagara a cargo de las empresas -durante los primeros días-, el legislador formuló una asimilación de estas situaciones protegidas -especialísimas- hacia el accidente de trabajo. Por ello, el Criterio de Gestión 2/2020 del INSS queda derogado posteriormente por el RDL 6/2020, tal como queda explicitado en el Criterio de Gestión 8/2020 [6] y aparece la asimilación del subsidio IT por aislamiento a una contingencia profesional. Según dicho Criterio, las situaciones de aislamiento, contagio y restricción de movilidad no son enfermedad común, sino que se asimilan a un accidente de trabajo; asimismo, esta asimilación se extiende con carácter retroactivo a situaciones anteriores a la aprobación del propio RDL 6/2020 y, además, la situación de asistencia sanitaria que tiene que ver con estas bajas sí se entiende originada por una contingencia común.
Pero, sigamos estudiando el contenido del art.5º -EDL 2020/5787-: ya hemos adelantado que la actualización de la situación de necesidad protegida se produce por razones de salud pública; además, hay una previsión muy relevante que tiene que ver con los destinatarios del subsidio sui generis ya que éstos pueden ser tanto trabajadores por cuenta ajena como trabajadores por cuenta propia; y no hay que olvidar tampoco que la protección se amplió expresamente a los funcionarios en virtud del RDL 7/2020 -EDL 2020/6018-. Por tanto, se trata de un subsidio que se ofrece de forma casi universal; además, y, sobre todo, como señalábamos más arriba, el derecho a su percepción no está relacionada con la prestación de trabajo alguno: no hay accidente de trabajo sino una ficción de que esta situación de necesidad provoca un accidente de trabajo -inexistente-.
Continuando con la literalidad del precepto, otro gran dilema ha radicado en comprender qué significa que la asimilación al accidente de trabajo se produzca exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal porque esta cuestión en modo alguno se explicita en ninguna de las muy numerosas normas COVID. De acuerdo con lo que acabamos de apuntar parece que esta mención se refiere a que el pago de este subsidio excepcional se va a abonar de acuerdo con las reglas aplicables a la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo -aunque no lo sea- y que la consideración de accidente de trabajo solamente es a los efectos de la percepción de este subsidio; por tanto, significaría que esta asimilación no cabría hacerla respecto a la asistencia sanitaria: de hecho, como se ha visto, la asistencia sanitaria que tenga que ver con las bajas por COVID sí tiene la consideración de contingencia común: así lo aclara el Criterio de Gestión 8/2020.
Y es que asimilar al accidente de trabajo esta situación de necesidad implica que el beneficiario del subsidio tiene ventajas de las que no disfrutaría si la contingencia fuera común: en primer lugar, la incapacidad temporal se abona desde el primer día -aunque el día de la baja corre a cargo de la empresa-; además, en segundo lugar, se aplica el porcentaje del 75% de la base reguladora, y no hace falta, por último, reunir período mínimo de cotización. Así, por tanto, no hay accidente de trabajo alguno y la asimilación sirve para aplicar las reglas de las contingencias de origen profesional, más ventajosas a una contingencia que parecería ser común. No obstante, y esto es lo más importante, en modo alguno se ha resuelto por el legislador que esta asimilación implique que la entidad responsable del pago de este subsidio se identifique por la contingencia de accidente de trabajo, es decir, en ninguna disposición se atribuye la responsabilidad del pago de la IT por aislamiento a la entidad gestora que resulta ser responsable de la IT derivada de accidente de trabajo “real”.
Así pues, siguiendo con la literalidad del art. 5º, la asimilación consigue que estas situaciones no sean tratadas como derivadas de enfermedad común, por tanto, se crea una presunción de que estas situaciones están causadas por un accidente de trabajo pero el propio art. 5º permite probar que la contingencia de origen sí es, efectivamente, un accidente de trabajo, por lo que se trata de una presunción iuris tantum ya que el art. 5º, in fine sigue diciendo que no se produce la asimilación al accidente de trabajo si se prueba que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el art.156 TRLGSS -EDL 2015/188234-, es decir, si aparece un accidente de trabajo strictu sensu la asimilación ya no tiene lugar, entre otros motivos porque no resulta necesaria.
E, igualmente, sigue señalando el art.5º, el subsidio no es compatible con el salario por lo que solamente se puede percibir si se certifica por la empresa que el trabajador no lo ha percibido, algo que tiene que ver con la situación de necesidad protegida, que es, precisamente, la falta de dicho salario. Y, por lo mismo, la IT regulada en el art. 5º no es, tampoco, compatible con el derecho a cualquier otra prestación económica de la seguridad social: se crea para cubrir una situación de necesidad que no está protegida por otras prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, motivo por el que no puede asimilarse a ninguna de aquéllas. Y, de la misma manera, el subsidio regulado en el art. 5º, por fin, no es tampoco compatible con la incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales -las contempladas en el art.169 y ss TRLGSS -EDL 2015/188234-. Por eso, aclara el precepto, cuando se pueda ser beneficiario de este subsidio COVID y de la incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales se accede a aquellas otras prestaciones y no a ésta, de forma que la IT por aislamiento-COVID es un último recurso y opera con carácter subsidiario a cualquier otra protección del Sistema.
Así las cosas, la IT por aislamiento COVID regulada en el art.5º del RDL 6/2020 -EDL 2020/5787- es extraordinaria y ha sido creada ex novo por una norma de urgencia con vigencia limitada y definida para que, durante la pandemia, se posibilitara mantener la percepción del salario a quienes no pudieron acudir a sus trabajos; se paga trabajadores por cuenta propia, a trabajadores por cuenta ajena y a los funcionarios; se abona cuando no hay otras prestaciones que posibiliten obtener rentas sustitutivas del salario y, para no perjudicar a las empresas y trabajadores, se presume que el origen de esta baja es profesional. Además, el RD 6/2020 en ningún momento altera el TRLGSS, lo que quiere decir que es una prestación que deriva de una situación única, excepcionalísima e inédita, como lo son todas las pandemias.
II. EL SUBSIDIO POR AISLAMIENTO-COVID: SU RECONOCIMIENTO Y PAGO
Una vez se ha analizado la regulación del subsidio COVID por aislamiento, sus caracteres, objetivos y finalidades corresponde comprobar si algún precepto identifica qué entes son los responsables de su abono a su cargo y comprobamos que, efectivamente, dicho precepto no existe. Lo único que encontramos son unas Instrucciones internas del INSS, imprescindibles durante aquellos días, que sirvieron para homogeneizar y coordinar el reconocimiento y el pago de la IT a todos los posibles beneficiarios de ella, unas Instrucciones que se actualizaron conforme iban apareciendo las necesidades nada menos que en tres ocasiones [7]. Según lo que puede extraerse de dichas Instrucciones, en primer lugar, son, siempre, los médicos de los Servicios Públicos de Salud (en SPS) los que emiten los partes de baja y alta en todos los casos de afectación por coronavirus (conforme a los códigos de la CIE9MC y a la CIE10ES consensuados), tanto en las situaciones de aislamiento como de enfermedad y a todos los trabajadores que por su situación clínica o indicación de aislamiento lo necesiten, tanto para el personal sanitario como para el resto de los trabajadores. Por tanto, los partes de baja/alta en ningún caso pueden ser emitidos por los facultativos de las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social (MCSS), por parte del Instituto Social de la Marina o parte de las Empresas Colaboradoras. Del mismo modo, la contingencia a cumplimentar por parte de dichos facultativos de los SPS en los partes de baja/alta es siempre la de Enfermedad Común.
Los partes, a través de un procedimiento interno posterior, se convierten -en su caso- en bajas derivadas de AT a los efectos únicamente de la comunicación a las empresas y a las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social -en adelante MCSS- a través de los protocolos de intercambio de información establecidos con las mismas, y en lo relativo a la prestación económica de la IT. Por tanto, todas las bajas derivan de enfermedad común y después, el INSS es quien asimila, en su caso, tal baja, al accidente de trabajo cuando se demuestre que se producen las situaciones de contagio o aislamiento descritas en las mentadas Instrucciones.
Asimismo, para el abono de la IT en estos procesos COVID hace falta, lo primero, que se emita el parte médico de baja, porque sin este no se inician las actuaciones de la suspensión de la relación laboral y el reconocimiento del derecho a la prestación económica de IT. Se elabora, también, un listado de situaciones en las que procede emitir parte de baja en casos de aislamiento y un listado de situaciones en las que procede emitir parte de baja en casos de enfermedad; asimismo, cuando se tiene conocimiento de que el período de aislamiento-contagio o de enfermedad se produce con posterioridad a la emisión del parte de baja dichos partes se emiten con carácter retroactivo. En consecuencia, la protección del subsidio IT-COVID ocurre tras el reconocimiento de la baja inicial derivada de enfermedad común y sólo si cumplen las condiciones exigidas, estas bajas se asimilan después a accidentes de trabajo por el INSS con carácter retroactivo. Posteriormente, una vez se ha calificado el origen de la contingencia como profesional -en los casos de aislamiento-COVID- las empresas quedan obligadas a abonarlo con cargo al INSS o a la Mutua obligada, descontando dichas cantidades al mes siguiente [8]. Por tanto, todas las empresas abonaron este subsidio a sus trabajadores cumpliendo lo previsto en el régimen de la colaboración obligatoria o pago delegado.
Acto seguido dichas empresas exigieron la devolución de dichos pagos por parte de los entes que sí tenían la responsabilidad de pagar -a su cargo- dicho subsidio; es decir, las empresas recuperaron las cantidades abonadas a sus trabajadores por parte de quienes debieron efectivamente abonar el coste de las prestaciones de IT derivadas de contingencias profesionales, o bien desde el INSS, o bien desde las MCSS. Por lo tanto, lo que sabemos es que el subsidio COVID por aislamiento se abonó por las entidades que en aquel momento eran responsables del pago de la IT derivada de accidente de trabajo: es decir, se sufragó por la entidad que cubriera en ese momento el accidente de trabajo, ya fuera la Mutua o el INSS. Y, además de ello, hubo empresas que tampoco repercutieron el importe del IT por aislamiento ya adelantado por ellas mismas. Fueron aquellas empresas que, por haber suscrito un acuerdo de colaboración voluntaria con el INSS, sí pagaron, a su propio cargo, la IT por aislamiento.
III. ¿QUIÉN HA DE PAGAR -A SU CARGO- LAS BAJAS DE IT DERIVADAS DE AISLAMIENTO-COVID?
Analizado paso a paso qué entes pagaron -a su cargo- las bajas de IT por aislamiento-COVID en estos meses lo que nos queda por conocer es ¿Debieron hacerlo? ¿Debe el INSS devolver las cantidades abonadas por estas empresas? ¿Debieron las MCSS y las empresas que colaboran voluntariamente en la gestión de la Seguridad Social pagar – a su cargo- el subsidio por aislamiento COVID? Y la segunda cuestión relacionada con la anterior: ¿quién es el ente que debe pagar? ¿el ente responsable del pago de la IT derivada de contingencias comunes? ¿O el INSS, en todo caso, al tratarse de un subsidio que surge ex novo para resolver un problema apremiante y urgentísimo de salud pública? Veremos que estas cuestiones se van a responder en los dos pronunciamientos que analizamos en este estudio y que, en ellos, se señala que las empresas que colaboran voluntariamente en la gestión no debieron pagar este “tercer subsidio” y que el responsable de hacerlo es, bien el INSS, exclusivamente, o las MCSS y, subsidiariamente, el INSS. Pero, antes de ello, analicemos el régimen jurídico de la colaboración voluntaria de las empresas en la gestión y qué han señalado los Tribunales -hasta el momento- acerca de los efectos jurídicos que produce la aplicación de la presunción de que el origen de la IT por aislamiento es un accidente de trabajo.
1. El régimen jurídico de la colaboración voluntaria de las empresas en la gestión de la Seguridad Social no contempla el pago de un subsidio nuevo
La única fórmula de colaboración en la gestión por parte de las empresas que sigue vigente es la que obliga al pago, por parte de las empresas que colaboran voluntariamente, de las prestaciones por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional y las prestaciones de asistencia sanitaria y recuperación profesional, incluido el subsidio consiguiente que corresponda durante la indicada situación, pues así se desprende del art.102.1.a) del TRLGSS -EDL 2015/188234- y de la Orden de 25 de noviembre de 1966 [9]. Una vez asumida la colaboración voluntaria, por parte de las empresas en la gestión de la Seguridad Social la IT derivada de accidente de trabajo, debe abonarse por la empresa con la misma extensión y cuantía establecida con carácter general y para las respectivas situaciones de necesidad y contingencias que aparecen definidas en el propio TRLGSS (ex. Art.169 TRLGSS -EDL 2015/188234- y el art.12 de la Orden de 25 de noviembre de 1966) [10]. Asimismo, según los arts.2º, 3º y 5º del RD 625/2014, de 18 de julio -EDL 2014/110772-, norma por la que se regulan determinados aspectos de la gestión y el control de los procesos de IT durante los primeros 365 días, le corresponde, también, a la empresa que colabora voluntariamente en la gestión de la IT la expedición de los partes de baja y de confirmación de la baja en los procesos de incapacidad temporal y es la empresa también la que establece la fecha de la baja, la contingencia determinante de la misma, así como los datos que se refieran a la baja médica en sí; y si se trata de contingencia profesional quien debe abonar la prestación al trabajador es la empresa colaboradora. Por el contrario, si la contingencia es común debe abonar la prestación de IT bien el INSS o la Mutua colaboradora, en su caso, sin perjuicio de las reclamaciones que pueda efectuar a este respecto el propio asegurado ante el INSS -en torno a cuál sea el origen de la contingencia.
En cambio, como se ha visto en el apartado anterior, el subsidio IT por aislamiento COVID se paga tras la actuación de los SNS y el INSS, de forma que la empresa que colabora voluntariamente en la gestión no ha intervenido para nada en el reconocimiento del derecho a la IT por aislamiento-COVID, es decir, las empresas no participan en el proceso de reconocimiento previo del derecho, algo imprescindible para reconocer del derecho. Igualmente, de acuerdo con lo previsto en la Orden de 25 de noviembre de 1966, las empresas que colaboran voluntariamente en la gestión de la IT derivada de contingencias profesionales solamente pueden ejercer la mentada colaboración si son autorizadas para ello y si cumplen una serie de requisitos que aparecen en sus normas reguladoras -arts. 1º, 2º y 4º de la Orden de 25 de noviembre de 1966-. Cuando tales requisitos se acrediten dichas empresas deben prestar a su cargo la asistencia sanitaria por contingencias profesionales y pagar a su cargo la IT por contingencias profesionales, sin que tal abono pueda cederse, transmitirse o asegurarse. Asimismo, estas empresas quedan obligadas a destinar los posibles excedentes a una reserva de estabilización, una reserva que ha de ascender al 15% de las cotizaciones afectadas por la colaboración en el ejercicio anterior y que sirve para atender futuros resultados negativos que pudieran derivarse del ejercicio de la colaboración; además, estas empresas deben dar cuenta a los representantes de los trabajadores de la aplicación de las cantidades deducidas para el ejercicio de la colaboración; y deben llevar una contabilidad separada donde se recojan todas las operaciones relativas a la colaboración-arts. 5º y 6º Orden de 25 de noviembre de 1966-.
En materia de cotización las empresas asumen el pago de las cuotas en la misma forma, lugar y plazos que los establecidos en las normas relativas a la cotización, liquidación y recaudación de los recursos del sistema de seguridad social, pero deben retener la parte de la cuota correspondiente a las prestaciones por contingencias profesionales referidas a la incapacidad temporal y a la asistencia sanitaria derivada de contingencias profesionales. La retención de la cotización se efectúa calculando la parte de la cotización que sirve para hacer frente al pago de la AS y la IT por contingencias profesionales [11]. Y, juntamente a lo anterior, estas empresas deben destinar los importes de las cantidades retenidas a la finalidad de colaboración, es decir, al abono de las prestaciones de incapacidad temporal y asistencia sanitaria por contingencias profesionales.
Y quedan obligadas, a ingresar, adicionalmente, en concepto de aportación al sostenimiento de los servicios comunes y sociales de la seguridad social y de contribución a los demás gastos generales y a la satisfacción de las exigencias de solidaridad nacional la cantidad que resulte de aplicar el coeficiente que cada año fije el Ministerio correspondiente sobre la parte de cuota correspondiente a invalidez, muerte y supervivencia, habida cuenta de la relación media general existente entre los porcentajes establecidos en las tarifas que se encuentren en vigor para estas situaciones y para la restante acción protectora por AT y EP. (en 2024 la cuota es de un 31% sobre cuota IMS). No hay que olvidar tampoco que los resultados de la gestión de estas prestaciones se controlan y el resultado económico de dicha colaboración es de exclusiva responsabilidad de la empresa, motivo por el que las propias empresas deben asumir los déficits que puedan producirse y las cuentas están auditadas y fiscalizadas por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social. De hecho, la autorización que las empresas poseen puede ser retirada en función de los datos obtenidos por la propia DGOSS, de oficio o a propuesta de Inspección de Trabajo, la Inspección de servicios sanitarios, la TGSS o las Entidades Gestoras; igualmente, también los representantes de los trabajadores pueden promover la actuación de la Inspección de Trabajo o de la [12] Inspección de los servicios sanitarios controlando a las empresas y/o suspendiendo o deteniendo su labor de colaboración.
Finalmente, las empresas pueden renunciar a la colaboración de forma temporal o definitiva aunque deben hacerlo en las fechas y los plazos establecidos y cuando la colaboración finaliza deben responder de las obligaciones que se hayan derivado mientras la autorización se haya mantenido vigente de forma y manera que en los tres meses siguientes tras el cese ha de efectuarse la liquidación de las operaciones relativas a la colaboración, debiendo quedar ingresadas en la TGSS los excedentes que resulten de tal colaboración. Por fin, las autorizaciones concedidas se inscriben en un Registro creado por la Dirección General de Previsión -Ministerio de Trabajo [13].
Por tanto, la labor de colaboración exige detraer una serie de cantidades para llevar a cabo dicha actividad y destinar tales cantidades a los objetivos establecidos de manera que, si no se hace así, las empresas pueden ser suspendidas o pierden sus autorizaciones. Por tanto, la colaboración de las empresas en la gestión debe producirse solamente respecto de las prestaciones que aparecen contempladas al ejercicio de la colaboración pues las cantidades que las empresas retienen y destinan al pago son las que se calculan para satisfacer dichos fines y no otros, y existe un control estricto para que ello sea así. Tampoco pueden las empresas cesar su actividad en cualquier momento ni de cualquier modo sin someterse a los plazos establecidos y sin ser auditadas y controladas [14].
Así las cosas, la colaboración voluntaria debe prestarse asumiendo el pago de la prestación correspondiente en los términos en los que ésta ha quedado protegida. Por ello, en caso de que se extinga el contrato de trabajo la propia empresa que colabora voluntariamente en el pago del subsidio por IT debe seguir abonándolo porque esta obligación deriva de la previa compensación que las empresas que colaboran han obtenido reteniendo la parte de la cuota para llevar a cabo el pago de la misma. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de diciembre de 1997 y en la STS de 18 de noviembre de 1997 cuando, de acuerdo con la técnica del seguro mercantil, se obliga a las empresas colaboradoras a seguir pagando la IT cuando se haya extinguido el contrato porque ya han retenido parte de la cuota para llevar a cabo tal cobertura [15].
A la misma conclusión se llega a la vista de lo señalado en el art.170.2º del TRLGSS -EDL 2015/188234-, precepto en el que se señala que las empresas colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social a las que hace referencia el art.102.1.a) TRLGSS -EDL 2015/188234- mantienen el pago a su cargo de la prestación hasta la fecha en que se notifique al interesado el alta médica o la resolución por la que se extinga el derecho al subsidio, incluida, en su caso, la situación de prolongación de efectos económicos de la incapacidad temporal a la que se refiere el art.174.5º TRLGSS -EDL 2015/188234-. Por lo mismo, no podrían las empresas que colaboran en la gestión asumir el pago de prestaciones diferentes de las que han quedado comprometidas en la normativa aplicable, cuando, además, no han percibido compensación alguna por efectuar dicho pago, a su cargo.
2. Los efectos jurídicos derivados de la atribución a la IT por aislamiento-COVID de una contingencia de origen profesional
Como señalábamos más arriba, dice el art.5º del RDL 6/2020 -EDL 2020/5787- que la IT por aislamiento COVID se considera asimilada al accidente de trabajo de forma excepcional y exclusivamente para la incapacidad temporal, lo que implica que aparece una presunción de que esta baja es un accidente de trabajo a los efectos únicamente de reconocer el derecho a su percepción -requisitos que deben acreditar los beneficiarios- y a la hora de calcular la cuantía de la baja misma -es más favorable si la IT tiene su origen en un accidente de trabajo-. No obstante, lo que parece no quedar claro y no derivarse del propio precepto es si la asimilación a la que hace referencia el art.5º de la baja de IT por aislamiento puede extenderse a otros muchos aspectos en los que la baja por IT derivada de contingencias profesionales cuando dicha asimilación genere otro tipo de consecuencias jurídicas [16].
La doctrina judicial ha dejado claro en diferentes pronunciamientos del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de Tribunales Superiores de Justicia que no tiene las mismas consecuencias haber percibido la IT derivada de accidente de trabajo en sentido estricto que haber cobrado la IT por aislamiento-COVID.
Así, los Tribunales han concluido que la IT por aislamiento del art.5º del RDL 6/2020 -EDL 2020/5787- no genera el derecho a percibir una mejora convencional establecida en el convenio colectivo porque estas mejoras únicamente están establecidas para el caso de que el trabajador haya percibido una IT por AT real, en la que haya habido una baja médica y el trabajador haya sufrido una lesión que tiene relación con el trabajo [17]. Asimismo, la naturaleza mixta de la prestación de IT por aislamiento-COVID, que se abona después que se haya concedido la baja al trabajador por parte del SNS y cuando esta baja ha sido calificada, en un primer momento, como enfermedad común, hace que la asimilación posterior por el INSS de la misma como asimilada a accidente de trabajo tampoco sirva para entender que la baja por aislamiento sea considerada como equiparada a una baja derivada de accidente de trabajo a efectos de conceder un complemento por accidente de trabajo o un plus de actividad; y, por la misma razón, las situaciones derivadas de IT por aislamiento no se asimilan a accidente de trabajo ni computan para el índice de absentismo en las empresas [18].
IV. ¿QUÉ SENTENCIAS RECONOCEN QUE LAS EMPRESAS QUE COLABORAN VOLUNTARIAMENTE EN LA GESTIÓN NO SON RESPONSABLES DE LA IT POR AISLAMIENTO-COVID?
1. La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Castellón de la Plana de 31 de mayo de 2023 [19]
Se interpone demanda por la empresa El Corte Inglés contra el INSS, la TGSS y la Mutua Asepeyo MCSS 151 sobre reintegro de prestaciones por incapacidad permanente asimilada a accidente de trabajo. El Corte Inglés es una empresa que está acogida al régimen de colaboración voluntaria asumiendo la gestión de las contingencias profesionales y el abono de la prestación por IT derivada de las mismas y Mutua Asepeyo es la MCSS que asume la cobertura de las contingencias comunes en la empresa El Corte Inglés. El Corte Ingles satisfizo la cantidad de 63.425,95 euros en concepto de prestaciones por aislamiento COVID no laboral. Una vez tramitado el expediente sobre el reintegro de prestaciones, la Resolución del INSS de 31 de mayo de 2022 deniega el derecho reclamado. La determinación del importe de las prestaciones satisfechas por la empresa El Corte Ingles no resulta controvertida. El INSS se opone a la demanda destacando que el art.5º afecta y obliga a las empresas que colaboran voluntariamente en la gestión y pago de las prestaciones por IT derivadas de contingencias profesionales y de las que a ellas se asimilan. Destaca el carácter voluntario de la colaboración y la posibilidad de renunciar a la colaboración en la gestión y la condición de modalidad de gestión privada. Cita en su apoyo la STS de 14 de junio de 2000 [20]. Por su parte, la Mutua demandada se adhiere a los planteamientos y criterios interpretativos realizados por el INSS si bien destacando que, al tratarse de una empresa autoaseguradora tiene diferente régimen de cotización, siendo la empresa la obligada a asumir el coste de la prestación.
El debate, en suma, se centra en la determinación del responsable del pago del subsidio por IT en situaciones asimiladas al accidente de trabajo, que no las propias del accidente de trabajo, respecto de los procesos de IT causados por aislamiento o contagio COVID-19 diferente del accidente de trabajo. La cuestión no afecta -se aclara- a otros aspectos de la gestión de la prestación por contingencias profesionales en régimen de autoaseguramiento.
El pronunciamiento resulta gratamente clarificador.
En primer lugar, y con cita en la STS de 14 de junio de 2000 [21], se describe la naturaleza y la finalidad de la colaboración voluntaria [22], para, a continuación, destacar de la regulación contenida en el art.5º del RDL 6/2020 -EDL 2020/5787- y llegar a decir que: (…) 1. La protección se enmarca la protección de la salud pública. 2. La protección se dispensa en una situación de excepcionalidad.3. No es accidente de trabajo en sentido estricto sino situación asimilada al mismo. 4. Son tres las situaciones que el precepto contempla: contagio, aislamiento y confinamiento en localidad/restricción de entrada. 5. La protección se extiende a trabajadores por cuenta ajena y trabajadores autónomos o por cuenta propia.6. El alta y baja del beneficiario no se dispensa por la empresa colaboradora en el ámbito de gestión de su colaboración.7. La prestación es incompatible con la percepción de salario o percepción de otras prestaciones del sistema de Seguridad Social. 8. La protección alcanza exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social (…).
De ello se concluye que: (…) Se trata, por tanto, de una prestación excepcional, no identificable con el concepto legal de accidente de trabajo, que afecta a la generalidad de la ciudadanía en situación laboral activa, sea por cuenta propia o ajena, siempre que no sea perceptora de otras prestaciones del sistema público de Seguridad Social. Y, por lo tanto, no es, en principio, una situación que tuviera cabida en el ámbito de colaboración voluntaria. El RD Ley 6/2020 crea la figura de asimilación al accidente de trabajo pero no afirma, en modo alguno, que su protección se inserte en el ámbito de la colaboración voluntaria, toda vez que el artículo 102 no se incluyó en la tabla de modificaciones introducidas por la norma reglamentaria con valor de ley, de suerte que la interpretación que el INSS y Mutua pretenden abogan por una modificación implícita y temporal del referido precepto LGSS (…).
A continuación, la Sentencia se centra en determinar el alcance de la expresión “exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social”. Y se sostiene, a este respecto, que: (…) Una alternativa es entender que esa exclusividad para la prestación económica, queda limitada al nacimiento, duración e importe de la prestación: desde la baja médica, como máximo hasta de la fecha de finalización del estado de alarma, al 75% de la base reguladora, desde el momento del hecho causante, pues estos son los aspectos económicos de la prestación. Otra alternativa, interpretación que propone el INSS y a la que la Mutua se adhiere, es entender que la concreción prestación económica incluye al obligado al pago de la prestación. Para resolver el debate debemos atender al criterio finalista de la norma: proteger la salud pública, que no la de los trabajadores en relación con la ejecución de su trabajo, en una situación de pandemia, es decir, mundial y excepcional; una situación desvinculada, por tanto, del trabajo por cuenta propia y ajena; de existir esa relación de causalidad, la inclusión en la contingencia de accidente de trabajo se produce ope legis. (…) Debemos añadir a ello que ninguna participación en la gestión tiene la empresa que colabora voluntariamente. Dado que no expide la baja médica, no hace el seguimiento de la situación de IT y no dispensa el alta médica. (…) Y, por último, que la situación de pandemia supone algo diferente el incremento de prestaciones dado que las empresas que colaborar voluntariamente están obligadas a asumir el déficit que esta pueda producir, cualquiera que sea la causa, incluido un aumento anormal e imprevisto de las prestaciones, según refiere la doctrina unificada transcrita (STS de 14 de junio de 2000), pero no de prestaciones de nueva generación, de naturaleza transitoria; así, un contagio masivo COVID 19 de trabajadores de una empresa podría suponer ese incremento anormal de la situación de accidente de trabajo que conduciría a dicha empresa al abono de prestaciones en cuantía muy superior a la habitual, que tal vez llevase hasta una situación de déficit al que tendría que hacer frente. Y cuestión bien diferente es que la empresa colaboradora haya de asumir el pago de toda prestación de IT por contagio, aislamiento o salida de/acceso a territorio concreto, desvinculado del trabajo por cuenta ajena, con exoneración del INSS de las obligaciones constitucionales y de orden legal ordinario, por el solo hecho de tratarse de empresa colaboradora. Entendemos que dicha traslación de responsabilidad carece de soporte legal, sin que la excepcionalidad del estado de alarma pueda implicar una sobrecarga a tales empresas de sus obligaciones de abono de prestaciones cuando tal prestación carece de toda relación de causalidad con el trabajo por cuenta ajena (…).
Seguidamente trae a colación también este pronunciamiento la Sentencia de la Sala de lo Social de la AN nº 106/2021, de 13 de mayo -EDJ 2021/574084- [23], y se señala que se hizo eco de esa Sentencia la pronunciada por el TSJ Baleares, Sentencia 258/2022, de 9 de mayo -EDJ 2022/608611- [24]. A lo que se añade que también que en ese mismo sentido se pronunció la Sentencia 57/2022, de 20 de enero, del TS (Sala de lo Social -EDJ 2022/502774-) [25]. Y finaliza el Juzgador trayendo a colación la finalidad del art.5º del RDL 6/2020 -EDL 2020/5787-, una finalidad descrita en el propio Preámbulo del RDL [26] afirmando a renglón seguido que: (…) Siendo cierta dicha finalidad, no es menos cierto que la protección social se ha limitado a los términos que hemos expuesto con anterioridad, es decir, a la consideración de situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, sin que dicha asimilación se extienda a otras prestaciones -no económicas- o que no se refieran a la prestación de IT del sistema de seguridad social (…).
Y concluye la Sentencia del Juzgado con estas palabras: (…) 1º) Aunque la cuestión se centra en prestaciones y su asimilación al accidente de trabajo, entendemos que no puede imponerse a la empresa colaboradora una obligación de pago de prestación que no esta incluida en el convenio de colaboración voluntaria. 2º) La empresa (ECI), en relación con su propio personal, pudo colaborar en la gestión de la Seguridad Social asumiendo directamente el pago, a su cargo, de las prestaciones por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional (en lo que afecta a este litigio, donde no se abordan prestaciones de asistencia sanitaria y recuperación profesional), incluidas en tales prestaciones el subsidio consiguiente que corresponda durante la indicada situación. Por ello, y consecuentemente, pagando a sus trabajadores las prestaciones económicas por incapacidad temporal, así como las demás que pudieran determinarse reglamentariamente. En otros términos, un desarrollo por Decreto u Orden Ministerial, jerárquicamente supeditados a la norma a desarrollar, pero no a través de un Real Decreto Ley, norma emanada del Gobierno con valor de ley, en razón de la propia urgencia, que crea una nueva contingencia, de naturaleza temporal, que no tiene cobijo en el artículo 102 LGSS (...)
La Sentencia estima la demanda de la empresa afirmando que las prestaciones debidas a situación asimilada al accidente de trabajo producidas por contagio, aislamiento o limitación de la movilidad con causa en COVID 19 no son accidente de trabajo en sentido ni estricto ni contingencia profesional, por lo que carecen de posible encuadre en el contenido del artículo 102 LGSS y sin que la regulación contenida en el artículo 5 RD Ley 6/2020 -EDL 2020/5787- pueda extender la cobertura de la prestación de IT por tal causa COVID 19 a entidades ajenas, trasladando a las mismas una carga económica que responde exclusivamente a “garantizar la protección social de los trabajadores que causen baja por aislamiento y enfermedad”, según reza el propio Preámbulo de la norma.
2. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Social) de la Comunidad Valenciana de 4 de junio de 2024 [27]
Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Castellón [28] recurre la letrada de la Administración de la Seguridad Social [29] y el recurso es impugnado tanto por la empresa -El Corte Inglés- como por la Mutua -Asepeyo-.
El pronunciamiento -no muy extenso- estudia el tenor literal del art.5º del RDL 6/2020 -EDL 2020/5787- y concluye, en primer lugar, lo siguiente:
(…) A pesar de que en una primera lectura el texto podía parecer contradictoria, la voluntad del legislador era clara: la asimilación "a accidente de trabajo" se refería exclusivamente al periodo de carencia (del art. 172 LGSS), a la fecha de nacimiento del derecho al cobro de la prestación del art. 173 LGSS, al porcentaje aplicable (art. 2 Decreto 3158/1966), a la base reguladora (art. 13 RD 1646/1972) y a la inexistente imputación a la empresa del pago del cuarto al decimosexto día de la baja (art. 173.1 LGSS). Y esto, aunque no existiera ningún nexo con el trabajo. En consecuencia, la contingencia era la enfermedad común (como se señaló en el Criterio 3/2020 de la Secretaría de Estado de Seguridad Social y Pensiones), aunque las reglas de aplicación eran las del accidente de trabajo (en especial, por lo que hace a la carencia) (…).
Y, líneas atrás, se concluye que:
(…) De la normativa expuesta no cabe concluir que la prestación de incapacidad temporal asimilada al accidente de trabajo por contagio, aislamiento o limitación de movilidad COVID 19 siga el régimen de responsabilidad establecido para la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, porque si no el legislador hubiera declarado que la baja médica por COVID 19 deriva de accidente de trabajo y no es esto lo que ha hecho sino que ha asimilado la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por COVID a la prestación por accidente de trabajo en cuanto a su cuantía, forma de devengo y carencia lo que determina que la responsabilidad en cuanto a su abono haya de recaer no en el Corte Inglés S.A., ni tampoco en el INSS, sino que corresponde a ASEPEYO por ser dicha mutua la que cubre en la empresa demandante las contingencias comunes.
Lo anterior conduce, por fin, a la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de estimar la demanda y declarar el derecho de El Corte Inglés S.A. al reintegro de la prestación de incapacidad temporal asimilada a accidente de trabajo a cargo de ASEPEYO, y con la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la mutua, condenando a ASEPEYO al reintegro a la parte actora de la cantidad de 63.425,95 euros por las prestaciones por asimilación a accidente de trabajo, aislamiento o limitación de movilidad COVID 19, con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en caso de insolvencia de la Mutua.
V. EPÍLOGO: ESPERANDO AL TRIBUNAL SUPREMO
Para la Sentencia del Juzgado de lo Social de Castellón nº 5 de 31 de mayo de 2023, el subsidio por IT por aislamiento lo debe pagar el INSS ya que se trata de un subsidio nuevo sui generis y ninguna norma reguladora del régimen jurídico de la colaboración voluntaria se ha modificado por lo que dicho pago iría más allá de las obligaciones de las que debe hacerse cargo las empresas que colaboran voluntariamente de acuerdo con lo establecido en su normativa aplicable. En cambio, para la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJCV de 4 de junio de 2024, el subsidio por IT por aislamiento-COVID debe abonarse por la Entidad gestora que sea responsable del pago de la IT derivada de contingencia común. En este último pronunciamiento no se entra a valorar si la IT por aislamiento COVID es un “tercer subsidio por IT” diferente de la IT derivada de contingencias comunes y de la IT por contingencias profesionales. En cambio, esta Sentencia concluye que el IT por aislamiento tiene origen común y, por tanto, quien debe pagar el mismo es el ente que fuera responsable en ese momento del IT derivado de contingencias comunes.
Lo curioso es que la misma demanda presentada por El Corte Inglés de Castellón reclamando contra el INSS y contra las MSCC reclamando la devolución de los importes de la IT por aislamiento provoca que el Juez de la instancia falle a favor de la empresa, mantenga que la MCSS -responsable aquí del pago de la IT derivada de riesgos comunes- quede exonerada y sea el INSS quien deba pagar las bajas derivadas de IT por aislamiento COVID; mientras que, una vez se recurre dicho Fallo por el INSS y la MCSS, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana falla a favor de la empresa, de nuevo, exonerándola de cualquier pago, pero alterando de forma sustancial el sentido del fallo ya que declara que quien es responsable del pago es la MCSS y el INSS sólo resulta ser responsable subsidiario en caso de insolvencia de la MCSS.
Como se señalaba líneas atrás, la IT por aislamiento-contagio COVID es un subsidio nuevo especialísimo que convive con la IT derivada de contingencias profesionales, pero no puede equipararse a éste. Y ningún precepto obliga a que el subsidio por aislamiento COVID deban sufragarlo los mismos entes que se responsabilizan del pago de la IT derivada de contingencias profesionales -real-. La IT por aislamiento-COVID sería un tercer subsidio por IT nuevo, que sirve a las necesidades que surgen durante la pandemia y que es un producto de laboratorio legislativo. Esta singular “tercera baja” por COVID parecería, a simple vista, un subsidio que tiene su origen en una contingencia común pero artificialmente se presume que el origen de la situación de necesidad que protege es profesional. Pero ello no debe provocar más consecuencias jurídicas que aquéllas que han sido puestas de manifiesto en la propia norma y que sirvieron para que el experimento legislativo funcionara y es que, al no existir regulación alguna que modifique el régimen de las responsabilidades que han de asumirse por las entidades de colaboran en la gestión, el INSS debiera ser quien asumiera el pago de un subsidio creado ex novo para hacer frente a la pandemia.
El INSS ha instado una solución urgente del conflicto en forma de recurso de casación de unificación de doctrina. Habrá que esperar, por tanto, a que sea el Alto Tribunal el que resuelva quién pagará, al final, los abultados costes de este subsidio-COVID.
VI. BIBLIOGRAFÍA
ALVAREZ CORTES, La incapacidad temporal derivada de COVID-19. Desbordamiento del concepto tradicional de incapacidad temporal y hermenéutica convencional (Comentario a la Sentencia del tribunal supremo, sala cuarta, de 20 de enero de 2022, Revista de Derecho de la Seguridad Social, Laborum, nº 31, 2022.
BALLESTER PASTOR, Inmaculada., VICENTE PALACIO, Mª A., Comentarios a la Ley General de Seguridad Social, Volumen II, Aranzadi, Pamplona, Aranzadi, 2017, ISBN: 978-84-9152-573-8
BALLESTER PASTOR, Inmaculada, La colaboración voluntaria de las empresas en la gestión del sistema de seguridad social, en Tribuna Social, nº 112, 2000, ISSN-1330-7331.
BALLESTER PASTOR, Inmaculada, La incapacidad temporal generada en situaciones de aislamiento o contagio por COVID-19 no da derecho a la obtención de la mejora convencional prevista en caso de IT derivada de accidente de trabajo, en Revista de Jurisprudencia Laboral, nº 2, 2022.
BELTRÁN DE HEREDIA, I., COVID-19 y medidas sociolaborales de emergencia (RDL 6/2020, 7/2020, 8/2020, 9/2020, 10/2020, 12/2020 y 13/2020) en Iuslabor, nº 1, 2020.
DIAZ MORDILLO, M.A., La respuesta del sistema prestacional frente al reto COVID-19, en e-Revista internacional de la protección social, 2021, vol. VI, nº 1.
MARTINES-GIJÓN MACHUCA, Miguel Angel, De la incapacidad temporal, su flexibilización y desfiguración en tiempos de coronavirus, en Trabajo, persona, derecho y mercado, nº 1, 2020, p. 157-180
MONEREO, RODRIGUEZ INIESTA, La protección social en la emergencia. Ente el ensayo, precipitación y búsqueda de soluciones en tiempos de incertidumbre, Revista de derecho de la Seguridad Social, nº 23, 2020.
PANIZO ROBLES, Jose Antonio, La colaboración voluntaria de las empresas: modificaciones recientes de su regulación, Revista Doctrinal Aranzadi Social, Volumen I, BIB 1998/757.
POQUET CATALÁ, Raquel, COVID-19 ¿entre situación asimilada a accidente de trabajo, accidente de trabajo y posible enfermedad profesional? Revista de Derecho de la Seguridad Social, nº 26, 2021.
RODRIGUEZ INIESTA, G., Implicaciones del COVID-19 en la acción protectora de la Seguridad Social por confinamiento, restricción de los desplazamientos y contagio, ¿contingencia común o profesional? Documentación Laboral, nº 121, año 2020, Volumen III, ISSN: 0211-8556, p. 59-89.
TALENS VISCONTI, E., Análisis de las medidas de Seguridad Social adoptadas por el Gobierno de España en relación con la crisis del COVID-19, en Revista de trabajo y Seguridad Social, CEF, nº 445, 2020.
SIRVENT HERNÁNEZ, Nancy, Medidas excepcionales de Seguridad Social en el contexto de la pandemia: la extensión de los supuestos de baja laboral por incapacidad temporal y presunción iuris et de iure del origen profesional de la contingencia, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, 455, febrero 2021, p. 117-151.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en octubre de 2024.
(NOTAS)
1. BOE de 11 de marzo de 2020.
2. El RDL 6/2020, de 10 de marzo, entra en vigor cuando se publica en el BOE, el día 11 de marzo de 2020, y pervive hasta la Orden SND/726/2023, de 4 de julio, Orden por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de julio de 2023 por el que se declara la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19. Tras la publicación de dicha Orden, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS) dictó el Criterio de Gestión 19/2023, de 25 de julio, del Instituto Nacional de la Seguridad Social acerca de las medidas que han perdido su vigencia con la finalización de la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, Criterio en el que se alude directamente a la desaparición de vigencia de dicho art.5º del RDL 6/2020, de 10 de marzo -EDL 2020/5787-.
3. Este precepto sufrió diferentes modificaciones: La primera redacción del precepto se aplicó desde el 12 de marzo de 2020 al 8 de abril de 2020; la segunda redacción, operada por el RDL 13/2020, de 7 de abril -EDL 2020/8532- se mantuvo hasta el 4 de agosto, con ocasión de la aprobación del RDL 27/2020, de 4 de agosto -EDL 2020/23818-; la tercera modificación tuvo su origen en el RDL 28/2020, de 22 de septiembre -EDL 2020/28913- y la cuarta se llevó a cabo en virtud de la Ley 10/2021, de 9 de julio -EDL 2021/24533-.
4. RODRIGUEZ INIESTA, G., Implicaciones del COVID-19 en la acción protectora de la Seguridad Social por confinamiento, restricción de los desplazamientos y contagio, ¿contingencia común o profesional? Documentación Laboral, nº 121, año 2020, Volumen III, ISSN: 0211-8556, p. 59-89. Vid, también, sobre la problemática de esta legislación de urgencia: ALVAREZ CORTES, La incapacidad temporal derivada de COVID-19. Desbordamiento del concepto tradicional de incapacidad temporal y hermenéutica convencional (Comentario a la Sentencia del tribunal supremo, sala cuarta, de 20 de enero de 2022, Revista de Derecho de la Seguridad Social, Laborum, nº 31, 2022; BELTRÁN DE HEREDIA, I., COVID-19 y medidas sociolaborales de emergencia (RDL 6/2020, 7/2020, 8/2020, 9/2020, 10/2020, 12/2020 y 13/2020) en Iuslabor, nº 1, 2020; DIAZ MORDILLO, M.A., La respuesta del sistema prestacional frente al reto COVID-19, en e-Revista internacional de la protección social, 2021, vol. VI, nº 1; MARTINES-GIJÓN MACHUCA, Miguel Angel, De la incapacidad temporal, su flexibilización y desfiguración en tiempos de coronavirus, en Trabajo, persona, derecho y mercado, nº 1, 2020, p. 157-180; MONEREO, RODRIGUEZ INIESTA, La protección social en la emergencia. Ente el ensayo, precipitación y búsqueda de soluciones en tiempos de incertidumbre, Revista de derecho de la Seguridad Social, nº 23, 2020.; TALENS VISCONTI, E., Análisis de las medidas de Seguridad Social adoptadas por el Gobierno de España en relación con la crisis del COVID-19, en Revista de trabajo y Seguridad Social, CEF, nº 445, 2020.
5. A través de las nóminas mediante el mecanismo del pago delegado, o la denominada colaboración obligatoria de las empresas en la gestión. Vid. el art.102.1.b) TRLGSS -EDL 2015/188234-.
6. Este Criterio, emitido por el INSS en la Consulta de 17 de marzo de 2020, JUR 2020/89417, unos días después del RDL 6/2020, de 10 de marzo -EDL 2020/5787-, lleva por título: Consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los períodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del COVID.
7. La primera redacción de estas Instrucciones aclaratorias elaboradas por el INSS relativas al nuevo procedimiento de remisión de partes de los servicios públicos de salud (SPS) por coronavirus, conforme al RDL 6/2020, de 10 de marzo -EDL 2020/5787- se fecharon el 11 de marzo. Las dos siguientes actualizaciones vieron la luz el 19 de marzo y el 15 de abril.
8. Art.102.1.b) TRLGSS -EDL 2015/188234-. De acuerdo con este precepto, las empresas, individualmente consideradas y en relación con su propio personal, pueden colaborar en la gestión de la Seguridad Social pagando a sus trabajadores, a cargo de la entidad gestora o mutua obligada, las prestaciones económicas por incapacidad temporal, así como las demás que puedan determinarse reglamentariamente.
9. Tras la aprobación del TRLGSS 2015 se sustituyó el anterior art.77 TRLGSS por el actual art.102 del TRLGSS -EDL 2015/188234- redactado por el RDL 8/2015 -EDL 2015/104797-. La Orden de 25 de noviembre de 1966 -cuyo último cambio de redacción se produjo en 2010- se sigue remitiendo al art.77 del TRLGSS -EDL 2015/188234-.
Actualmente solamente se permite una modalidad de colaboración voluntaria de las empresas en la gestión, pero años atrás llegaron a haber hasta tres modalidades de colaboración voluntaria diferentes. La DF.3.2º de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre -EDL 2008/232733- suprimió la modalidad que consistía en asumir la IT y la asistencia sanitaria por contingencias comunes y dicha extinción produjo efectos desde el 1 de enero de 2009. El último cambio se introdujo en la DT.4ª del RD-Ley 28/2018, de 28 de diciembre -EDL 2018/131309-. Esta norma obliga a cesar en la colaboración que consiste en el abono de la IT derivada de cualquier contingencia, sin asumir la asistencia sanitaria. El cambio se produce con efectos desde el 31 de marzo de 2019. Las empresas que a esa fecha tenían concertada esta fórmula de colaboración en la gestión siguieron siendo responsables de los procesos que se hallaran en curso en marzo de 2019 hasta su extinción.
Vid., más ampliamente: BALLESTER PASTOR, Inmaculada., VICENTE PALACIO, Mª A., Comentarios a la Ley General de Seguridad Social, Volumen II, Aranzadi, Pamplona, Aranzadi, 2017, ISBN: 978-84-9152-573-8.
10. Vid, más ampliamente: PANIZO ROBLES, Jose Antonio, La colaboración voluntaria de las empresas: modificaciones recientes de su regulación, Revista Doctrinal Aranzadi Social, Volumen I, BIB 1998/757. BALLESTER PASTOR, Inmaculada, La colaboración voluntaria de las empresas en la gestión del sistema de seguridad social, en Tribuna Social, nº 112, 2000, ISSN-1330-7331.
11. Acudiendo a la tarifa de primas -vigente en 2023- la cuota se calcula sobre la base de contingencias profesionales, aplicando el tipo correspondiente por IT+AS.
La tarifa de primas se regula en la DF.5ª que modifica la Ley 42/2006, de 28 de diciembre -EDL 2006/324546-, de Presupuestos Generales del Estado para 2007. Con efectos de 1 de enero de 2019 y vigencia indefinida. Esta tarifa de primas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales contiene los tipos aplicables a la base de cotización que da lugar a las cuotas que tiene que ingresar la empresa, a su cargo.
12. La aportación de las empresas al sostenimiento de los servicios comunes se introdujo modificando la Orden de 25 de noviembre de 1966 a través del RD 1245/79, de 25 de mayo -EDL 1979/3152- acerca de la asunción por la TGSS de la recaudación de cuotas, donde se introdujo la obligatoriedad de que las empresas realizaran esta aportación.
13. Vid. arts. 10º, 11º, 13º, 14º y 15º Orden de 25 de noviembre de 1966.
14. El propio art. 45 de la LISOS sanciona a los empresarios que colaboren en la gestión con suspensión temporal o retirada definitiva de la autorización si existen deficiencias en el control que sobre la entidad se efectúa por parte de la Inspección y Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social. En la Sentencia del TSJ (Contencioso-administrativo) de Madrid, 6 de marzo de 2013, , se argumenta, en un proceso en el que las empresas colaboradoras solicitan se les compense económicamente por haber llevado a cabo la colaboración voluntaria de la gestión que: Quiere esto decir que el sistema de colaboración de las empresas en la gestión de la Seguridad Social que se fue consolidando tras muchos años de aplicación, de tal modo que las reclamaciones de la entidad gestora se deben considerar cantidades debidas por unos conceptos determinados y previstos legalmente como contraprestación a una gestión realizada por las empresas en lugar de realizarlo directamente por la Administración.
15. Así se deduce de la STS (Sala de lo Social) de 23 de diciembre de 1997, nº rec. 949/1997 -EDJ 1997/21308- y de la Sentencia del TS (Sala de lo Social) de 18 de noviembre de 1997, nº rec. 4086/1996 -EDJ 1997/21268-. Recogiendo esta misma doctrina, Vid, también n la Sentencia de del TS de 4 de abril de 2005 (RJ 2005/4529).
16. Acerca del carácter mixto de este subsidio-COVID o si es realmente contingencia profesional o común,
POQUET CATALÁ, Raquel, COVID-19 ¿entre situación asimilada a accidente de trabajo, accidente de trabajo y posible enfermedad profesional? Revista de Derecho de la Seguridad Social, nº 26, 2021.
RODRIGUEZ INIESTA, G., Implicaciones del COVID-19 en la acción protectora de la Seguridad Social por confinamiento, restricción de los desplazamientos y contagio, ¿contingencia común o profesional? Documentación Laboral, nº 121, año 2020, Volumen III, ISSN: 0211-8556, p. 59-89; SIRVENT HERNÁNEZ, Nancy, Medidas excepcionales de Seguridad Social en el contexto de la pandemia: la extensión de los supuestos de baja laboral por incapacidad temporal y presunción iuris et de iure del origen profesional de la contingencia, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, 455, febrero 2021, p. 117-151.
17. Así se deduce de la STS (Social) de 20 de enero de 2022, nº 57/2022 -EDJ 2022/502774-, Sentencia que confirma la SAN de 13 de mayo de 2021, nº 106/2021 -EDJ 2021/574084- y de la STS (Sala de lo Social) de 15 de noviembre de 2022, nº 920/2022 -EDJ 2022/746952-. En este otro pronunciamiento se confirma la demanda colectiva resuelta en la previa SAN (Sala de lo Social), nº 3/2022, de 12 de enero -EDJ 2022/502005-, en la que se resuelve que no se aplica el complemento convencional previsto en el CC de empresa a cargo de la empresa BRIDGESTONE a situaciones de IT a supuestos de aislamiento debidos al COVID porque las situaciones de IT por aislamiento no son encuadrables en los supuestos de incapacidad temporal derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Vid, sobre este particular: ALVAREZ CORTES, La incapacidad temporal derivada de COVID-19. Desbordamiento del concepto tradicional de incapacidad temporal y hermenéutica convencional (Comentario a la Sentencia del tribunal supremo, sala cuarta, de 20 de enero de 2022, Revista de Derecho de la Seguridad Social, Laborum, nº 31, 2022 y BALLESTER PASTOR, Inmaculada, La incapacidad temporal generada en situaciones de aislamiento o contagio por COVID-19 no da derecho a la obtención de la mejora convencional prevista en caso de IT derivada de accidente de trabajo, en Revista de Jurisprudencia Laboral, nº 2, 2022.
18. Ello es lo que se deduce de la STSJ de 4 de octubre de 2021, nº 4815/2021. Esta Sentencia señala, respecto a los períodos de aislamiento o contagio provocados por el COVID-19 que estos períodos no se producen como consecuencia de un contagio, no pueden ser tenidos como enfermedad, que precise de asistencia sanitaria y que, por tanto, los trabajadores no tienen derecho al complemento de IT a cargo de la empresa, que solamente se paga en caso de IT derivada de AT. La empresa no paga, pues, el complemento de IT por accidente de trabajo pactado convencionalmente como mejora voluntaria porque este complemento no puede aplicarse o proyectarse sobre el subsidio de IT por aislamiento previsto en el art. 5º del RDL 6/2020.
Igualmente, la STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 2 de noviembre de 2022, nº 1733/2022, deniega el abono a un complemento cuando el absentismo no ha llegado a determinado porcentaje de la plantilla al entenderse que los períodos de IT por aislamiento COVID solamente sólo son tratados como accidente de trabajo a afectos de la prestación económica derivada de IT. Por tanto, estos períodos de aislamiento se han de considerar originados por enfermedad común, y computan como absentismo, denegándose el complemento. En la Sentencia del TSJ (Sala de lo Social) de Islas Baleares de 9 de mayo de 2022, nº 258/2022, se deniega también el plus de actividad en los casos de Incapacidad temporal por aislamiento COVID al entender que esta situación no está reconocida en el convenio colectivo como asimilada a accidente de trabajo. Por su parte, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 29 de septiembre de 2020, nº 3324/2020, deniega también el abono del complemento de IT por contingencia profesional como mejora voluntaria a cargo de la empresa en los casos en los que se los trabajadores han estado de baja por IT derivada de aislamiento-COVID.
19. Procedimiento nº 564/2022. La empresa El Corte Inglés S.A., contra el INSS, TGSS y Mutua Asepeyo MCSS 151. Magistrado-Juez José Luis Carratalá Teruel.
20. Nº rec. 2358/1999.
21. Nº rec. STS 4888/2000.
22. Señalándose que: (…) a los efectos de la resolución de este litigio interesa destacar de la anterior Sentencia que esa colaboración voluntaria se inserta en un sistema público presidido por el principio de gestión única; que las empresas que colaboran no pueden obtener lucro alguno por su gestión, estando obligadas a asumir el déficit que pueda producirse incluso en supuestos de aumento anormal e imprevisto de las prestaciones; esa colaboración voluntaria no puede equipararse plenamente a una situación de autoaseguramiento que ubique la protección de IT por contingencia profesional fuera del sistema de Seguridad Social para situarlo en todo caso a cargo de la empresa colaboradora permitiendo que el INSS se desentienda de sus obligaciones de protección. Así pues, se concluye, la protección de las contingencias básicas y, entre ellas, de la incapacidad temporal, se configura como responsabilidad de los poderes públicos o función del Estado (…).
23. Nº rec.406/2020
24. Nº rec. 641/2021. Y, en relación a ello destaca el Juzgador que: (…) Una interpretación analógica debiera llevarnos a concluir que el abono de la prestación queda extramuros del alcance de la colaboración voluntaria tal como la regula el art.102 LGSS -EDL 2015/188234-, atendida igualmente la interpretación teleológica del precepto.
25. Nº rec. 269/2021, STS 186/2022. Afirma el Tribunal Supremo la exclusión de la mejora voluntaria en los siguientes términos: “En definitiva, al tratarse de una mejora voluntaria, no cabe hacer una interpretación extensiva del precepto que alcance a supuestos no contemplados específicamente por las partes por lo que, no estando contempladas las situaciones de IT en periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID -19, no procede ampliar la mejora voluntaria a dichos supuestos·. De ello se puede inferir que, no estando prevista en la cobertura de la colaboración voluntaria la situación de asimilación al accidente de trabajo, tampoco esa prestación tiene cabida en las obligaciones de gestión y pago que asume la empresa colaboradora.
26. Podemos leer en la Sentencia que: Redunda en ello otra conclusión que alcanza la referida resolución del Alto Tribunal: La finalidad de la regulación contenida en el artículo 5 del RD Ley 6/2020, de 10 de marzo es, como acertadamente ha puesto de relieve el recurrente en su escrito de interposición del recurso, garantizar la protección social de los trabajadores. Así, en el Preámbulo de la norma aparece: ".... se hace necesario adoptar una serie de medidas que no pueden demorarse para garantizar la protección social de los trabajadores que causen baja por aislamiento y enfermedad, así como para garantizar el abastecimiento del material necesario en nuestro sistema nacional de salud. En particular, por un lado, con la finalidad de evitar la propagación de la enfermedad y mantener la protección social de los trabajadores por cuenta propia o ajena, se incluye que los periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID -19 tendrán la consideración de situación asimilada a accidente de trabajo a efectos de la prestación económica por incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social".
27. Nº recurso de suplicación: 2433/2023. Magistrada ponente: Sra. Dª Teresa Blanco Pertegaz.
28. Autos nº 564/2022
29. Defiende la Letrada de la Administración de la Seguridad Social que resulta ajustada a derecho la Resolución Administrativa de 26 de mayo de 2022 por la que se deniega la solicitud del reintegro del subsidio abonado por la mercantil a sus trabajadores en concepto de IT asimilada al accidente de trabajo, de acuerdo con el art.5 del RDL Ley 6/2020, de 10 de marzo, ya que entiende que la colaboración voluntaria del Corte Inglés S.A. comprende el abono de las prestaciones de incapacidad temporal derivadas de contingencias profesionales y dentro de dichas prestaciones se encuentran las de incapacidad temporal asimiladas a accidente de trabajo que son respecto a las cuales la empresa demandante reclama su reintegro. Aduce también que entre los rasgos de la colaboración voluntaria se encuentra la obligación que adquieren las empresas de “asumir el déficit que ésta pueda producir, cualquiera que sea la causa, incluido un aumento anormal o imprevisto de las prestaciones” tal y como establece el fundamento segundo de la STS de 14 de junio de 2000, así como el art. 10 de la Orden de 25 de noviembre de 1966. Por otra parte discrepa de la argumentación de la sentencia recurrida que considera que el legislador ha configurado una prestación nueva y aduce que del Preámbulo del propio Real Decreto Ley 6/2020, la protección social se ha limitado a la consideración de situación asimilada a accidente de trabajo exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de la seguridad social, sin que dicha asimilación se extienda a otras prestaciones no económicas o que no se refieran a la prestación de IT del sistema de la seguridad social; no es que se cree una nueva contingencia sino que se delimita el ámbito de prestaciones para el que opera la contingencia de AT, y con ello su régimen jurídico, ámbito que se restringe a la prestación económica de IT, por lo que no procede el reintegro a la empresa El Corte Inglés S.A. de la cantidad abonada por la misma como colaboradora voluntaria en la gestión de la seguridad social.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación