Resumen: El conflicto que se crea al otorgarse la guarda y custodia de un hijo a su padre al que se le impone una pena accesoria de prohibición de aproximación por la condena del delito de impago de pensiones a favor de ese hijo, se solventa por la supresión de tal pena al ser de aplicación preferente el interés superior del menor.
Palabras clave: Impago de pensión, hijo menor, prohibición de aproximación, guarda y custodia, interés superior, progenitor, pena accesoria,
1º INTRODUCCIÓN
Es relativamente frecuente que se presenten dudas a la hora de interpretar las normas jurídicas, en concreto en las penales es una cuestión trascendental, puesto que el optar por una forma u otra al dar sentido a la prohibición que conlleva la infracción penal, puede tener consecuencias gravosas para el sujeto sometido a tal proceso, por ello el intérprete, que no sólo serán los Tribunales de enjuiciamiento, sino también los miembros del Ministerio Fiscal, los abogados intervinientes o la doctrina científica, deben aportar criterios hermenéuticos cuando la norma presente especiales problemas que puedan influir negativamente en las partes del proceso, tanto acusados como víctimas o perjudicados.
Tanto más se crean problemas de la naturaleza que exponemos cuando aparece una norma penal muy clara en cuanto a su aplicación, pero sí se lleva a cabo con la literalidad e imperatividad que se contiene en el CP se pueden alcanzar consecuencias perjudiciales para terceros o víctimas, las que desde luego el legislador no se representó como posibles cuando se dictó la norma, es más se pudo dictar pensando en su protección y nunca en que pudiera causarse un perjuicio grave a alguno de aquéllos.
El serio problema de interpretación de norma penal del que nos vamos a copar se presenta cuando el padre deja de pagar la pensión por alimentos en favor de su hijo que está bajo la guardia y custodia de la madre acordada en medidas provisionales en proceso civil de divorcio que continúan en la sentencia de instancia y por contrario en apelación civil la Audiencia concede al padre que había impagado la pensión la guarda y custodia monoparental del menor, cuando posteriormente se ha desarrollado un proceso penal por impago de la pensión acordada en el proceso civil y se acuerda en el proceso penal la prohibición de acercamiento del condenado a su hijo, creándose la situación en la que el padre con la guarda y custodia acordada por el Tribunal civil tiene impuesta la prohibición de acercamiento al menor durante un tiempo que coincide con la sanción penal.
Es notorio que entran en conflicto, como seguidamente desarrollaremos, la imperatividad de la norma penal y el interés superior del menor que halló digno de protección la Audiencia en apelación cuando modificó la guarda y custodia a favor del padre, por ello ante esta situación de enfrentamiento de intereses contrapuestos, en este caso del cumplimiento del fin de la pena por el impago de pensiones y el interés superior del menor, irreconciliables al no poder cumplirse los mismos simultáneamente, hay que optar por uno de ellos.
No es ocioso recordar que la sentencia de la Audiencia en el proceso penal que impone la pena de prohibición de aproximación al padre respecto del hijo puede tener acceso al recurso de casación soló por infracción de ley del art. 849.1º CP, puesto que se trata de un recurso para la unificación de doctrina partiéndose de una resolución del Juzgado de lo Penal (hoy Sección de lo Penal del Tribunal de instancia, art. 84.2 LOPJ, reformado por LO 1/2025, de 2 de enero), en el que se debe partir de los hechos probados de la sentencia de apelación, sin que puedan interponerse motivos por quebrantamiento de forma o vulneración de derechos fundamentales, tal y como se prevé en el art. 847.1 b) LECrim.
Vamos a estudiar el delito contra las relaciones familiares, como es el llamado impago de pensiones, cuáles son sus víctimas, qué se pretende proteger, el que habrá que ponerlo necesariamente en relación con la pena accesoria de prohibición de acercamiento o aproximación a la víctima y la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª TS sobre qué se entiende por interés superior del menor y los criterios que se manejan para establecer una guarda y custodia a favor de uno de los progenitores, dejando de lado la custodia compartida, y con todo ello llegar a la conclusión sobre si es posible técnicamente dejar sin efecto la pena de prohibición de acercamiento y dar relevancia al interés superior del menor.
2º DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES
A) Aspectos generales.
Este delito se encuentra integrado dentro del Título XII, del Libro II CP, Delitos contra las relaciones familiares y en el Capítulo III De los delitos contra los derechos y deberes familiares, en la Sección 3ª denominada Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, llegándose al art. 227.1 el llamado delito de impago de pensiones, que castiga al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre.
Es propio de las relaciones familiares que se comprenden en el CC en su art. 142, que las personas que están obligadas a realizar prestaciones en favor de parientes las lleven a cabo conforme lo determina ese texto legal, incumplimiento de esas obligaciones que en algunos supuestos por la especial incidencia en los sujetos afectados puede dar lugar a un tipo penal, como ocurre cuando no se hacen efectivas esas prestaciones que tienen como destinatarios a menores.
El bien jurídico protegido en este delito tiene sin duda un componente patrimonial, pero no es su aspecto esencial, ni tampoco es lo más preponderante el principio de autoridad en cuanto al cumplimiento de las resoluciones judiciales en materia de familia, lo que se pretende es la protección penal de la familia y de sus miembros más vulnerables, su antijuridicidad está ligada a la efectividad de los deberes legales de solidaridad familiar, en la medida en que el crédito alimenticio encierra también una prestación asistencial, pues garantiza la alimentación, vivienda, educación, vestido y asistencia sanitaria de las personas relacionadas en la norma y con más justificación cuando el incumplimiento afecta a menores, por ser los destinatarios de la obligación alimenticia, los que no son sujetos pasivos indirectos del delito, sino directos porque el impago es de una pensión de alimentos justificada en sus necesidades vitales.
Son elementos esenciales del delito los siguientes:
1º El sujeto activo es el obligado a la prestación económica, que necesariamente según el tenor de la norma es el cónyuge o el progenitor respecto de sus hijos. 2º La obligación debe proceder de una resolución judicial en los procesos citados en el propio art. 227.1 CP, entre las que se incluyen un convenio judicialmente aprobado, que, aunque su contenido lo establecen de mutuo acuerdo las partes, la necesaria aprobación judicial cuando hay menores lo eleva a la categoría de cualquier resolución dictada en un proceso contencioso de familia. 3º El contenido del injusto es no hacer efectiva la obligación o prestación de cualquier clase durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, periodo de tiempo que incide necesariamente en las necesidades de los alimentarios y merman consecuentemente esas necesidades más apremiantes. 4º El sujeto obligado, en nuestro caso el progenitor, tenga recursos suficientes para hacer efectivos los alimentos, STS, Sala 2ª, 382/2025, de 30 de abril, en caso contrario no se le puede exigir lo que no puede cumplir. 5º El elemento subjetivo se compone por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, STS, Pleno Sala 2ª, 348/2020, de 25 de junio.
Se trata, además, de un delito doloso, por dolo directo o eventual al crear un riesgo jurídicamente desaprobado que da como resultado el incumplimiento de la prestación, no cabiendo la comisión culposa que sería atípica, art. 12 CP, en cuyo caso se procedería civilmente a la ejecución de la prestación.
La especial protección de los alimentos de los hijos menores de edad en los procedimientos de familia, como dicen las SSTS, Sala 1ª, 1150/2024, de 18 de septiembre y 1713/2024, de 19 de diciembre, se justifica en que dicha obligación tiene unas connotaciones particulares que la distingue de las restantes deudas alimentarias legales, con aplicación del principio de proporcionalidad, al tener la finalidad de que los hijos puedan gozar del mejor nivel de vida con los recursos económicos que sus progenitores les puedan brindar.
B) Imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación a hijo por el impago de pensión a su favor.
La reforma del art. 57.1 CP por LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, incluyó los delitos contra las relaciones familiares dentro de los que facultativamente se podrían imponer como pena accesoria alguna de las prohibiciones que se prevén en el art. 48 CP, disposición que se complementa con la aplicación en todo caso de la prohibición de aproximación a la víctima del art. 48.2 CP cuando, dice el art. 57.2 de ese código, se perpetra alguno de los delitos que se recogen en su apartado 1, entre el que se encuentra el mencionado contra las relaciones familiares, siempre que el delito sea cometido, entre otros sujetos pasivos, contra los descendientes del autor.
De lo anterior se desprende con tal nitidez, que no necesita de mayor interpretación, que, si el autor del delito contra las relaciones familiares, como es el impago de pensiones, lo comete contra un descendiente, como es el hijo del anterior, se impondrá en todo caso, imperativamente, la pena accesoria de prohibición de aproximación.
No cabe duda que el descendiente, que es el sujeto que debe recibir una pensión de alimentos que no se hace efectiva por su padre, incumpliendo la resolución judicial civil que le obliga a ello, se incluye dentro de lo previsto en el art. 57.2 CP cuando afirma que la prohibición se impone cuando el delito es cometido contra quien sea descendiente del autor y cuando se impaga una pensión en favor de un hijo es evidente que el delito se perpetra contra quien es un descendiente, sujeto pasivo de la acción delictiva que tiene el derecho de percibir una prestación para sufragar sus necesidades y el padre, autor del hecho, no lo hace.
Por tanto, siendo el descendiente sobre quien se comete el delito, será de aplicación necesariamente la pena de prohibición de aproximación o acercamiento, sin que se pueda entender en caso alguno que el sujeto pasivo de la pensión por alimentos sea la madre, aunque sea quien materialmente la recibe, porque el derecho a la pensión lo genera el hijo, no la madre, y el primero es el acreedor de ella para atender los alimentos en sentido amplio conforme al art. 142 párrs. 1º y 2º CC.
3º EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
A) Protección integral del menor.
El estatuto del menor está regido por su interés superior, que es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, según lo previsto en el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
Las SSTC 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril, de forma reiterada, insisten en la necesidad de que todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos por el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público.
La STS, Sala 1ª, 1251/2025, de 16 de septiembre, resalta la importancia que ostenta la infancia en el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores, y la protección que es preciso dispensarles con la finalidad de preservarlos de eventuales perjuicios en la integración posterior en el mundo de los adultos, de manera tal que sucesos vividos no se proyecten negativamente sobre sus personas, incluso mediante el padecimiento de trastornos psicológico.
El interés superior del menor rige en todos los procedimientos judiciales de cualquier naturaleza en los que está inmerso un menor, debiendo examinarse en el caso concreto las circunstancias del menor para saber cuál es realmente su interés, por ello es difícil una formulación teórica y general para determinar ese interés, que desde luego deber ser su formación integral y la creación de un sustento psíquico para la adquisición de los valores que en el futuro hagan que pueda desarrollar una vida como adulto completa.
Destacan las SSTS, Sala 1ª, 129/2024, de 5 de febrero; 234/2024, de 21 de febrero; 1695/2024, de 17 de diciembre y 242/2025, de 12 de febrero, como factores, entre otros a considerar, en torno al interés superior del menor que es un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; es un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; es una regla de orden público de obligada aplicación; es un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; es un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran.
De todo lo anterior se puede desprender que entre un conflicto de normas, civiles y penales, como es el caso que tratamos, el interés superior del menor debe prevalecer ante otras consideraciones por muy relevantes que puedan serlo a la hora de aplicar normas jurídicas de cualquier clase, porque ese principio tiene el amparo constitucional que le brinda el art. 39 CE en cuanto a la protección integral de los hijos menores.
B) Criterios para acordar la guarda y custodia de hijo menor.
Aunque parezca redundante el criterio esencial para la atribución de la guarda y custodia de un menor, compartida o del padre o madre, dejando de lado los supuestos de desamparo, es su interés superior atendiendo a las circunstancias particulares del menor.
Los criterios para llegar a la concreta atribución de la guarda y custodia se obtendrán de los informes psicosociales de las entidades públicas encargadas de esta materia, de la opinión del menor cuando tenga madurez para ello o cuando alcancen la edad de 12 años, las declaraciones de los progenitores y la documentación que se pueda aportar sobre los medios de cada progenitor para valorar si cuentan con recursos, vivienda en concreto para hacerse cargo del menor de forma exclusiva y debiéndose conocer si los progenitores están sometidos a procesos por violencia doméstico o de género.
Así, cuando el progenitor cuenta con recursos económicos suficientes, tiene una vida de costumbres estables y consideradas socialmente normales, su comportamiento hacia el menor es de ayuda, asistencia y respeto, vivienda adecuada y criterio recto para adoptar decisiones que le afectan a su educación, ocio y en general a su formación, podrá adoptarse una guarda y custodia compartida y en el caso de que en alguno de los progenitores adolezca de algunas de esas cualidades, vida desordenada, falta de recursos mínimos, atención descuidada del menor o aspectos similares, la guarda y custodia lo será en favor de uno de los padres, sin perjuicio del derecho de visitas que pudiera establecerse para el no custodio.
4º CONFRONTACIÓN ENTRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y UNA NORMA IMPERATIVA DEL CP
El problema que se plantea en la STS, Sala 2ª, 109/2026, de 10 de febrero, en nuestra humilde opinión es de difícil solución, porque, no sólo nos enfrentamos a un conflicto entre un principio de orden público como es el interés superior del menor con una norma imperativa que no deja dudas que conlleva la aplicación de una pena de prohibición de aproximación, que es contraria e impide temporalmente el cumplimiento de una sentencia del orden civil sobre guarda y custodia, la que tuvo en cuenta el interés superior para llegar a esa guarda, sino que además la pena de prohibición que obstaculiza ello se fundamentó precisamente por el padre y penado, el que no cumplía, pudiendo hacerlo, sus deberes de prestación de alimentos al hijo que posteriormente se le concede la guarda y custodia.
La sentencia 264/2024, 19 de julio, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 29 de Madrid, condenó al acusado como autor de un delito de abandono de familia del art. 227.1 CP, sin aplicar la pena de prohibición de aproximación al hijo, resolución que fue revocada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, en sentencia 172/2025, 7 de abril, dejando sin efecto en parte la dictada en la instancia, para añadir la prohibición de acercarse al menor hijo del acusado, a su domicilio, a una distancia no inferior a 500 metros, por tiempo mínimo de 6 meses, sentencia recurrida en casación que motivó la STS, Sala 2ª, 109/2026, de 10 de febrero.
Previamente al dictado de la sentencia del Juzgado de lo Penal por impago de pensiones, el Juzgado de Violencia sobre la mujer modificó en sentencia la cantidad a abonar por el padre de alimentos para el menor, manteniendo la guarda y custodia de la madre, pero es la Audiencia en apelación civil la que alteró el régimen de guarda y custodia entregándola al padre, en atención al interés superior del menor, momento en que se plantea el conflicto si es más preponderante la imperatividad del art. 57.2 CP o el principio de interés superior del menor que reconoce el Tribunal del orden civil.
De entrada, nos parece sumamente preocupante que se deje de aplicar una norma imperativa penal, que no necesita de interpretación por su claridad, en atención a la primacía de un principio general como es el interés superior del menor, al incidir ello en el principio de legalidad constitucional del art. 25.1 CE, motivando una situación de inseguridad jurídica, máxime cuando la norma penal inaplicada lo era en defensa del propio menor, hijo del acusado, que le privó durante un tiempo de los alimentos necesarios para su sustento.
Sin embargo por otra parte, bien es cierto como hemos expuesto anteriormente el interés superior del menor es un principio aplicable a todos lo procesos judiciales, tiene rango internacional, constitucional y de legalidad ordinaria y no se puede simplemente obviar por el mandato de una norma penal con rango de Ley Orgánica.
La solución a que llega la STS, Sala 2ª, 109/2026, de 10 de febrero, es que el principio de interés superior del menor es preponderante y si se aplica la pena de prohibición de aproximación se está incidiendo gravemente en él, porque privaría durante el tiempo de la condena al menor que pudiese estar bajo la guarda y custodia del penado y esto es lo que acordó el Tribunal civil para proteger al menor en su proceso de formación y desarrollo como persona.
No creemos que sea argumento para llegar a la anterior posición que el art. 57.1 CP prevea como facultativa la imposición de las penas del art. 48 CP y cuando por los mismos delitos en el art. 57.2 la imposición de la pena de prohibición de aproximación es de obligada aplicación al tratarse de víctimas de las que se relacionan en ese precepto, entre las que se encuentran los descendientes por el delito cometido por el ascendiente, como es el impago de pensiones.
Argumenta también la Sala 2ª que la perspectiva de protección de la infancia que inspira la reforma del art. 57 CP por LO 8/2021, debe filtrar la interpretación de cualquier precepto de la reforma, por ello aceptar la férrea imposición de la medida de alejamiento del padre a quien la jurisdicción civil ha otorgado la custodia exclusiva del hijo común supondría avalar una decisión que, pese al inicial respaldo en la literalidad de la norma, chocaría frontalmente con los objetivos de la reforma y, añadimos, también con el derecho del hijo menor a que se cumpla una resolución civil que va dirigida directamente a proteger sus intereses mediante la guarda y custodia del padre condenado penalmente.
En definitiva, continua esa STS, el carácter imperativo de la pena de prohibición de aproximación prevista en el art. 48.2 del CP, cuando se trate de delitos de impago de pensiones, pierde su justificación cuando es el propio progenitor quien, después de adeudar esas cantidades, ha sido designado por la jurisdicción civil como custodio exclusivo en el ejercicio de la patria potestad y añade que la protección civil del menor no puede tener como punto de contraste la irrupción de la jurisdicción penal reinterpretando el interés superior del menor, sin otro dato que el impago atrasado de las cantidades fijadas con anterioridad a esa medida.
Después de todas estas consideraciones, nos parece que el dejar de aplicar una norma imperativa penal por ser opuesta a un principio general de orden público conlleva un riesgo inherente que puede propagarse a otras situaciones, crea una inseguridad en la aplicación las normas penales que el legislador entendió como de ineludible cumplimiento.
Aunque nos resulte algo difícil admitir la posición del TS de inaplicar la pena de prohibición de aproximación del padre a su hijo sobre el que tiene su guarda y custodia exclusiva, debemos admitirla, porque hay más razones para ello que para aplicarla y la defensa de los menores hoy es un principio universal ante el que no cabe ceder, por ello se hace necesaria una reforma del art. 57.2 CP que prevea de alguna manera que ante esta situación, que puede sin duda repetirse, se encuentre por los Tribunales del orden penal una solución legal al caso, que evite que se tengan que hacer interpretaciones forzadas, como lo ha hecho la Sala 2ª TS en la sentencia 109/2026, de 10 de febrero, porque forzar la Ley es no aplicar un precepto imperativo penal cuya exégesis es incuestionable.
5º CONCLUSIONES
Cuando se legisla por la Cortes Generales una Ley Orgánica debemos pensar que se tienen en cuenta todas las circunstancias o supuestos de hecho que pueda implicar la aplicación de esa norma, ello para dar seguridad jurídica, no sólo a los Tribunales u otros intérpretes de la Ley, sino a los mismos ciudadanos destinatarios de ella, por tanto, si se detecta una anomalía en esa aplicación lo único que procede es la reforma legal que corrija el defecto advertido.
Ante esta situación nos encontramos, parece un sin sentido, que un padre que tiene la guarda y custodia de un hijo reconocida en procedimiento de familia, por la aplicación de un precepto penal por hechos cometidos con anterioridad, no de una extrema gravedad, tenga el menor que sufrir las consecuencias de lo que se ha reconocido que es lo más beneficioso para él, de ahí la inaplicación consecuente de la pena de prohibición de aproximación.
Ante ello sólo cabe hacer una interpretación conjunta de las normas en conflicto y llevar la solución al interés superior del menor, dejando sin efecto la pena de prohibición de aproximación del padre al hijo menor y hacer saber al legislador que hay que reformar las normas penales, no la civil que sólo fija su criterio en los intereses del menor, como principio que nunca se debe soslayar.
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