Resumen: La creación sin justificación alguna de un puesto de trabajo dentro del organigrama de la Diputación Provincial, adaptado exclusivamente, predestinado a un sujeto concreto y sin sujetarse a procedimiento legal alguno, constituye por la arbitrariedad de la resolución un delito de prevaricación administrativa que es cometido por un extraneus en concepto de cooperador necesario.
Palabras clave: Prevaricación, tráfico de influencias, autor, cooperador necesario, autoridad, funcionario público, artes escénicas, notoriedad pública, instrucción penal, procedimiento criminal, extraneus
1º INTRODUCCIÓN
Siempre hemos tenido una postura abiertamente opuesta a atribuir a los investigados en fase de instrucción judicial, más incluso en la investigación policial no judicializada con resultado de un atestado de la policía, un sinfín de infracciones criminales que se transmiten a la opinión pública, exponiendo ante los ciudadanos a unos sujetos en una situación de consumada delincuencia sin respetar de manera clara su presunción de inocencia y por supuesto sin haber tenido la más mínima posibilidad de defenderse ante la atribución de distintos delitos.
Esos delitos que se imputan a los sujetos investigados en una fase incipiente de la instrucción de procesos, que podemos denominar mediáticos, por la notoriedad pública de los sujetos implicados, por tratarse de autoridades del Estado, Comunidades Autonómicas o Locales, titulares de empresas públicas o privadas que ejercen su actividad en los distintos mercados financieros, son generalmente los ilícitos penales de cohecho, malversación, prevaricación administrativa, tráfico de influencias, corrupción en los negocios, estafas, falsedades documentales y últimamente no falta el delito de organización criminal.
En nuestra opinión el actuar sin la debida cautela a la hora de atribuir esos delitos a personas físicas, y en algunos casos a personas jurídicas, sin estar perfilados los hechos objeto del proceso, sin una mínima comprobación sobre si aparecen los elementos esenciales de las distintas conductas con apariencia delictiva, o incluso sin detenerse a comprobar si alguno de los delitos está ya subsumido en otro en concurso de leyes, supone el más que probable daño moral a los sujetos concernidos que difícilmente puede repararse.
Por ello estimamos que la fase de instrucción, al margen del secreto genérico de las actuaciones, que no se observa en la inmensa mayoría de los procesos de relevancia social, debería limitarse a la investigación discreta y prudente y cuando los indicios delictivos fueran claros y suficientes dictar los oportunos autos de procesamiento o de continuación de procedimiento abreviado, con determinación de hechos e identificación de sus presuntos responsables, sin que sea necesario llegar a realizar una calificación jurídica exacta, bastando el título o capítulo del CP donde pudieran ubicarse, dejando esa calificación penal concreta para el Fiscal o las acusaciones personadas.
No es inusual que después de un proceso paralelo o de exposición de personas constantemente en los medios de comunicación, las acusaciones no formulen imputaciones, se retire la acusación en el propio juicio oral o se dicte una sentencia absolutoria o de condena por un único delito cuando el proceso se tramitó por los innumerables delitos citados, que quedaron de la forma indicada, con esto llegamos a la conclusión que es muy fácil y supone una ligereza evitable atribuir delitos concretos en la fase de instrucción sin las cautelas mencionadas, con los efectos perniciosos aludidos.
Esta introducción, en parte, no en toda su extensión, se ajusta al supuesto contemplado en la SAP de Badajoz, Sección 1ª, 152/2026, de 14 julio, que condenó al hermano del Presidente del Gobierno de España por un delito de prevaricación administrativa, absolviéndole de otro delito de esta clase y por el delito de tráfico de influencias.
Nos vamos a ocupar dentro de la sentencia citada en la actuación del que fue nombrado primero Coordinador de Actividades de los Conservatorios y después Jefe de la Oficina de Artes Escénicas, el delito de prevaricación y su participación en él, además haremos una mínima referencia a su absolución por el delito de tráfico de influencias.
2º EL DELITO DE PREVARICACIÓN ADMNISTRATIVA: ASPECTOS ESENCIALES
A) Consideraciones generales.
Este delito de prevaricación administrativa se halla regulado en el art. 404 CP, que castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, habiendo sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia de la Sala 2ª TS, debido precisamente a su alto nivel de comisión, teniendo especial incidencia en el ámbito de la Administración local por el ingente número de resoluciones que se adoptan en este sector público tan amplio y también debido en muchos casos a la falta de asesoramiento legal que puedan sufrir los representantes municipales, englobándose dentro de la Administración Local las Diputaciones Provinciales, que son entidades locales con personalidad jurídica propia y autonomía para la gestión de sus intereses, las que se componen de diputados elegidos de forma indirecta entre los concejales de los municipios de la provincia.
Este delito presenta aspectos interesantes y a la vez controvertidos como pueden serlo la determinación en algunos casos del sujeto activo, quién es autoridad o funcionario público, si puede cometerse por cooperación necesaria por quien no es funcionario, qué significa el actuar a sabiendas de su injusticia o cuál es el límite entre la infracción administrativa del funcionario y el delito de prevaricación, ya que no toda actuación fuera de la legalidad tiene que constituir el delito, sino que puede y debe, cuando proceda, corregirse por la jurisdicción contencioso-administrativa y volver a la legalidad alterada de esta forma mucho menos agresiva, jurídicamente, que con la intervención del derecho penal.
Siguiendo a la STS, Sala 2ª, 769/2024, de 6 de septiembre, se puede afirmar que la prevaricación administrativa es el negativo del deber que se impone a los poderes públicos de actuar conforme a la CE y al ordenamiento jurídico y constituye la respuesta penal ante los abusos de poder que representan la negación del propio Estado de Derecho, pues nada lesiona más la confianza de los ciudadanos en sus instituciones que ver convertidos a sus representantes públicos en los vulneradores de la legalidad de la que ellos deberían ser los primeros custodios, reflexión que hace esta sentencia que nos parece el mejor argumento para rechazar las conductas prevaricadoras de los funcionarios públicos.
Lo que se protege en este delito tiene carácter comunitario, son intereses difusos pues no tienen un titular concreto, sino que su lesión perjudica, en mayor o menor medida, a toda una colectividad, como es la legalidad en la función pública, con ello se tutela el recto y normal funcionamiento de la Administración, con sujeción al sistema de valores instaurado en la Constitución, y en consideración a sus artículos 103 y 106 , concretados en la obligación de la Administración de servir con objetividad a los intereses generales, con pleno sometimiento a la ley y al derecho, siendo el principio de legalidad el que presida la actividad administrativa, resolviéndose con objetividad todas las cuestiones que se le plantean, alejándose de la aplicación caprichosa de la Ley al caso concreto.
Los elementos del delito de prevaricación administrativa son los siguientes: 1º) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. 2º) Que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal. 3º) Que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable. 4º) Que ocasione un resultado materialmente injusto. 5º) Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. 6º) El tipo subjetivo se concreta más en que el autor actúa a sabiendas de la injusticia de la resolución, con plena conciencia que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y que ocasiona un resultado materialmente injusto.
Resolución es el acto administrativo que supone una declaración de voluntad de contenido decisivo, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa, tácita, escrita u oral, ya que lo esencial es que posea en sí misma un efecto ejecutivo, recayente sobre un asunto administrativo.
Por resolución arbitraria en un asunto administrativo, entiende la STS 583/2025, 11 de junio, la contradicción de la decisión con el derecho, que puede manifestarse bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, esto es, cuando de forma patente y clamorosa se desborda la legalidad, contraviniendo el ordenamiento jurídico, con desprecio de los intereses generales.
Es importante destacar la necesidad de motivación de las resoluciones administrativas para evitar la existencia de arbitrariedad y desviación de poder, deber que con carácter general se halla en el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo y se destacan, apartado 1 c) de esa norma, como actos que deben ser motivados los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.
B) Participación por cooperación necesaria.
Este delito es de los denominados especial propio, en que el autor directo sólo puede ser la autoridad o el funcionario público que realiza el hecho por sí solo, o por medio de otro del que se sirven como instrumento, teniendo la condición de extraneus los partícipes en el delito como son, aunque el art. 28 párr. 2º CP los tenga como autores sin serlo, los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo, los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado, además de los cómplices según su conceptuación prevista en el art. 29 CP.
La STS 1103/2024, de 29 de noviembre, rec. 2938/2022, afirma que este delito admite la participación en calidad de cooperador necesario, inductor o cómplice por parte del extraneus no funcionario, como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la adopción de una relación injusta con una actuación administrativa previa no necesaria pero sí decisiva, supuesto que en ocasiones se ha calificado de coautoría sucesiva, por ello no puede imputarse la autoría directa, mediata o coautoría a quien no es el funcionario competente para dictar la resolución, sí, en cambio, a los cooperadores y cómplices, así como a los inductores.
Añade esa resolución que no puede imputarse la autoría del delito de prevaricación a quien no es funcionario público, pero sí cabe la participación de los inductores o cooperadores necesarios en cuanto partícipes en un hecho ajeno, no requiriéndose en tal caso la cualidad que para el autor exige el tipo penal, manteniéndose sin embargo la unidad del título de imputación, con condena al extraño como partícipe, como quien induce a los funcionarios a dictar una resolución injusta, puesto que induce a prevaricar y es autor por ello en concepto de partícipe del art. 28 a), e igualmente ocurre en la cooperación necesaria del art. 28 b) CP.
En definitiva, quien, no siendo autoridad o funcionario público, con la competencia para dictar la resolución propia de un asunto administrativo, puede participar en el delito como cooperador necesario, teniendo una intervención sin la cual no hubiera podido producirse la resolución arbitraria dictada, aplicándose todas las normas penales al caso para llegar a esa solución admitida por la jurisprudencia del TS sin paliativos de clase alguna.
3º PREVARICACIÓN POR LA CREACIÓN DEL PUESTO DE JEFE DE LA OFICINA DE ARTES ESCÉNICAS
La conducta que la SAP de Badajoz, Sección 1ª, 152/2026, de 14 julio, aprecia como de prevaricación es en el supuesto cambio de denominación del puesto de trabajo de Coordinador de las Actividades de los Conservatorios que ostentaba el hermano del Presidente del Gobierno de la Nación a Jefe de la Oficina de Artes Escénicas, en cuanto que la intervención de las diferentes autoridades y funcionarios que tenían la posibilidad de hacerlo, lo llevaron a cabo sin sujetarse a las normas administrativas que debían utilizarse con tal fin, enmascarando lo que aparentaban como una modificación cuando en realidad lo que se hacía era crear un puesto de trabajo nuevo.
Dicen los hechos probados de la citada sentencia que en el expediente seguido se aplicó un supuesto Reglamento de fecha 30 de julio de 2003, regulador de la aprobación, revisión y modificación de RPT, cuyo artículo 5.2 permitía la exención de negociación sindical y de dictamen de la comisión técnica previo al cambio de nomenclatura del puesto de trabajo, cuando ese supuesto instrumento normativo, ni había sido aprobado ni publicado en el BOP.
En el desarrollo administrativo para la aprobación del supuesto cambio de denominación del puesto de trabajo , no se acompañó el documento relativo a la descripción de las funciones porque, si se llegan a incluir las funciones que constaban en los correos electrónicos preparatorios, sería evidente que se trataba de la creación de un puesto nuevo totalmente distinto al anterior, pues las nuevas funciones no se añadieron a las anteriores, porque éstas ya no se realizaban por quien estaba nombrado como Coordinador de las Actividades de los Conservatorios, así sin dichas funciones, todo el procedimiento administrativo de control posterior carecía de sentido, pues no puede valorarse la procedencia, ni emitirse informe de legalidad, ni que el Pleno conozca lo que realmente está aprobando si dicho acto se disfraza de un mero cambio de nomenclatura.
La acción prevaricadora se concreta en la actuaron de consuno, en connivencia, en ejecución de un plan preconcebido , con unidad de acción, para pergeñar los actos arbitrarios ya expuestos con el designio de favorecer a una persona determinada, hermano del Presidente del Gobierno, arbitrariedad que se manifestó, en un primer momento, en la urgente creación de una plaza de empleo público innecesaria y vacía de contenido, alzaprimando el interés particular de su futuro adjudicatario sobre el interés general , estableciendo unas condiciones laborales y retributivas propias del personal de alta dirección y concediendo dicho puesto al anterior, conculcando los principios de mérito y capacidad, con opacidad e irregularidad en la tramitación de los correspondientes procedimientos administrativos, lo que se hizo, en primer lugar, para el nombramiento como Coordinador de las Actividades de los Conservatorios, lo que igualmente se correlaciona y confirma con el denominado cambio de nomenclatura del puesto de trabajo creado para y adjudicado al anterior, en lo que supuso de facto una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo verificada con el propósito de adaptarlas a las apetencias personales de aquel por las actividades operísticas, dotándole de cuantiosas partidas presupuestarias al efecto.
Con todo ello los acusados despreciaron conscientemente el Derecho y pasaron por encima de la Ley para conseguir sus propósitos, en una actuación notoriamente arbitraria cuyo único fundamento era la propia voluntad favorecedora de la concreta persona beneficiada, lo que convierte esa conducta en prevaricadora por el ejercicio arbitrario del poder que proscribe el art. 9.3 CE en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público y cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa.
La cooperación necesaria en el delito de prevaricación administrativa se atribuye al principal beneficiado en este proceso de nombramientos arbitrarios a quien teniendo conocimiento previo de que el Puesto de Coordinador de las Actividades de los Conservatorios se había creado para él, se presentó a la convocatoria, e hizo la entrevista para simular la legalidad formal del procedimiento, siendo el principal beneficiario del mismo, al conseguir que se adaptaran las condiciones de su puesto a sus referencias personales, como el no tener que acudir diariamente a un despacho y el dedicarse a la ópera.
Y obtuvo el puesto de Jefe de la Oficina de Artes Escénicas merced a la deriva en su actuación de abandono de aquellas funciones para las que había sido originalmente contratado y de llevanza de otras radicalmente diferentes ajustadas a sus inquietudes personales y no al interés público, a través del denominado cambio de nomenclatura del puesto de trabajo, lo que realmente enmascaraba la creación de una plaza distinta, adaptada a sus apetencias por la ópera.
De esta forma cooperó realizando actos nucleares como la presentación de la solicitud correspondiente en el concurso de méritos para la adjudicación de la plaza creada para él, participó en el proceso selectivo maquillado aportando documentación y derivó, incumpliendo el contenido obligacional del contrato de coordinador de actividades de los conservatorios, a actividades operísticas que no guardaban relación alguna con el puesto primigenio para el que había sido nombrado, interesando y consintiendo que, al abrigo del denominado cambio de nomenclatura de la plaza, se creara otra absolutamente diferente, Jefe de la Oficina de Artes Escénicas, de la que seguía siendo titular y beneficiario.
La sentencia que tratamos en lo referido al hermano del Presidente del Gobierno aprecia en realidad su participación por cooperación necesaria en dos delitos de prevaricación administrativa, uno por su nombramiento para el Puesto de Coordinador de las Actividades de los Conservatorios, prescrito, y otro por su designación como Jefe de la Oficina de Artes Escénicas, hechos separados temporalmente y jurídicamente, constituyendo dos unidades delictivas independientes, de ahí de la no aplicación de una unidad típica de acción, ni de una unidad jurídica de acción que representaría, en este último caso, un delito continuado, separación de acciones que motiva la posibilidad, como hace la sentencia de instancia, de un concurso real de delitos por ambos nombramientos, junto con un tercero, que no hemos tratado, que supuso el nombramiento también arbitrario de un amigo del que fuera en última instancia Jefe de la Oficina de Artes Escénicas.
La sentencia que nos ocupa no puede ser tachada de falta de fundamento o razonamiento tanto de los hechos probados, como de la tipificación o participación en el delito por los diferentes autores de las conductas prevaricadoras en los tres nombramientos realizados a sabiendas de su injusticia por las autoridades o funcionarios públicos que contribuyeron a tal fin, ya que estudia con exhaustividad el delito de prevaricación del art. 404 y razona minuciosamente la prueba en su conjunto para llegar a la tipificación citada, por esto no ha de hacerse reproche alguno al conjunto de la sentencia.
Ciñéndonos a la fundamentación del extraneus en los dos delitos de prevaricación, uno prescrito, del principal protagonista de este proceso, que ha sido la causa, sin duda, de la repercusión mediata de este caso, podemos afirmar que la sentencia sido explícita en los actos de su cooperación necesaria, partiéndose así de su fundamentación suficiente, que no lo sería si sólo se hubiera afirmado que el acusado conocía que el puesto primero y el segundo eran creados para él y que ello lo sabía, por lo que se añaden acciones concretas para apreciar una cooperación necesaria, puesto que ésta exige una conducta activa que contribuya decisivamente al resultado delictivo en un proyecto común, de ahí que la sentencia de la Audiencia razone en el apartado de autoría el por qué de la cooperación necesaria.
A nuestro juicio la cooperación necesaria sólo puede sustentarse partiendo del común acuerdo previo entre los funcionarios y el extraneus para la creación de un puesto de trabajo en un primer momento y en la creación, que no modificación, de un segundo puesto como Jefe de la Oficina de Artes Escénicas.
De no existir el acuerdo previo con las autoridades y funcionarios responsable de la tramitación administrativa para la creación de los puestos de trabajo, que la Sala de instancia aprecia con prueba indiciaria, el hecho de presentar la solicitud correspondiente en el concurso de méritos para la adjudicación de la plaza, participar en el proceso selectivo aportando documentación, incumplir el contenido obligacional del contrato de Coordinador de Actividades de los Conservatorios, pasando a actividades operísticas que no guardaban relación alguna con el puesto primigenio para el que había sido nombrado, interesando y consintiendo que se creara otra plaza absolutamente diferente de la que seguía siendo titular y beneficiario, no creemos que existiera el delito de cooperación necesaria en la prevaricación.
La clave delictiva se halla, partiendo de la nada, puesto que es impensable que se cree un puesto de trabajo específicamente para alguien sin estar acordado con su destinatario, en concertarse con la autoridades y funcionarios para que se crease y adjudicase al sujeto concernido y determinado un puesto de trabajo sabiendo que es una decisión arbitraria, conociendo la injusticia que representaría su nombramiento y a partir de ahí se requiere que el sujeto beneficiado realice una actividad que es imprescindible para que sea nombrado, presentar la solicitud correspondiente, realizar la entrevista, presentar méritos o documentación, colaborando necesariamente en el propósito común de todos los intervinientes en consumar la adjudicación de la plaza, con un desarrollo del proceso administrativo alejado de la Ley, dando preferencia a la arbitrariedad y no a la aplicación correcta de la Ley, si ello ha sido como exponemos no hay incertidumbre alguna en la cooperación necesaria del sujeto acusado en el delito que tratamos.
No podemos olvidar la absolución por el delito de tráfico de influencias, que a primera vista pudiera verse como patente por la relación del adjudicatorio de los puestos de trabajo con el Presente del Gobierno de España, pero la Sala de instancia dice que no ha quedado acreditado que la actuación que consiste en la creación de los puestos de trabajo y en especial el Jefe de la Oficina de Artes Escénicas se llevara a cabo por el prevalimiento ejercido por el anterior, ni sirviéndose, a través de concretas conductas no determinadas, de la influencia que pudiera ejercer por su relación fraterna con el Presidente del Gobierno de España y de su relación personal con el Presidente de la Diputación Provincial, se consiguiera que las autoridades de la Diputación resolvieran adaptar las condiciones de su puesto de trabajo a sus apetencias personales sin pasar por los trámites y controles reglados, como efectivamente se hizo, pero sin la influencia del sujeto beneficiado por los puestos de trabajo creados de forma arbitraria.
4º CONCLUSIONES
No es aceptable en una sociedad democrática en la reina el principio de presunción de inocencia que en la instrucción penal e incluso en el atestado policial, cuando está en un momento incipiente la investigación de hechos criminales, se atribuya públicamente por los órganos que la llevan a cabo y se transmita a los medios de comunicación, un sinfín de delitos a los sujetos que son objeto de indagación, lo que sucede cuando éstos tiene una notoriedad pública, la que puede ser por diferentes causas, motivando ello que en la opinión pública se cree un sentir que afecta negativamente a los sujetos investigados y que ya, sea cual sea el resultado del proceso, no recuperan la fama o buen nombre que tuvieran antes de su iniciación.
Creemos que la fase de instrucción debería limitarse a una investigación discreta y prudente y cuando los indicios delictivos fueran claros y suficientes dictar los oportunos autos de procesamiento o de continuación de procedimiento abreviado, con determinación de hechos e identificación de sus presuntos responsables, sin que sea necesario llegar a realizar una calificación jurídica exacta, lo que corresponde al Fiscal y a las acusaciones intervinientes en el proceso.
En la SAP de Badajoz, Sección 1ª, 152/2026, de 14 julio, se condenó al hermano del Presidente del Gobierno de España por un delito de prevaricación administrativa, absolviéndole de otro delito de esta clase y por el delito de tráfico de influencias, ello porque en su designación como Jefe de la Oficina de Artes Escénicas no se siguió un procedimiento administrativo en consonancia con la legislación vigente al caso, creándose un puesto de trabajo diseñado específicamente para un sujeto concreto, constituyendo una resolución arbitraria a sabiendas de su injusticia.
Condenándose al sujeto nombrado como cooperador necesario del citado delito de prevaricación del art. 404 CP, ya que al tratarse de un extraneus, al no tener la condición de autoridad o funcionario público durante la tramitación del procedimiento administrativo, no puede tener la condición de autor directo y sí de cooperador por su contribución decisiva en el nombramiento citado.
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