I. EL ORIGEN DEL PROBLEMA: LA NATURALEZA DE LOS PLANES DE URBANISMO
Recientemente en un interesante artículo doctrinal, se afirmaba lo siguiente, comentando alguna de las más recientes sentencias del Tribunal Supremo: «para el caso de los Planes urbanísticos, nos encontramos con una suerte de nulidad que bien podemos calificar de «radioactiva». No sólo se trata del grado mayor de ilegalidad conocido en nuestro ordenamiento, sino que además es altamente contaminante y destructiva, porque ni permite aprovechar nada de lo tramitado y contagia de modo letal al resto de Planes con los que el declarado nulo entra en contacto. Esta nulidad «radioactiva» de los Planes urbanísticos por cualquier defecto de procedimiento se ha llevado por delante una larga lista de Planes Generales, muchos de ellos de poblaciones importantes. La lista de bajas es larga y no hace más que aumentar: Castellón de la Plana, Gijón, Ibiza, Marbella, Cartagena, Vigo, etc.».
De forma igualmente gráfica, se afirma que «La incertidumbre que implica tramitar un Plan General convierte esa tarea en un peligroso juego de la oca en el que, cuando ya se vislumbra el final victorioso, se corre el riesgo de caer en esa casilla de la muerte en que se ha convertido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que obliga a volver a comenzar de nuevo la partida desde la primera de las casillas» [1].
En el mismo sentido se ha afirmado que «Las consecuencias de las sentencias que sitúan al planeamiento general municipal extramuros del Ordenamiento jurídico son, en efecto, devastadoras. Pueden equipararse, si se me permite la hipérbole a fines dialécticos, a los efectos de un terremoto que sacude los cimientos del urbanismo municipal (el planeamiento general) y sus vigas maestras (el planeamiento derivado), dañando su estructura de forma irreversible. El terremoto social, económico, jurídico y político que provoca la nulidad de los planes es un cataclismo de gran intensidad cuyas ondas sísmicas pueden propagarse hasta alcanzar a los actos administrativos como las licencias o los actos aprobatorios de proyectos de reparcelación o compensación» [2].
Estos comentarios nos sirven para constatar la preocupación que existe en la doctrina y también en muchas Administraciones, por el conjunto de sentencias dictadas en los últimos tiempos por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, declarando la nulidad de los planes, esencialmente por incumplimientos de carácter formal o por cuestiones de naturaleza medioambiental.
En el origen de la preocupación se encuentra la doctrina que establece la nulidad radical, como consecuencia jurídica derivada de tales vicios, lo que provoca la necesidad de iniciar desde el origen la tramitación del procedimiento del plan anulado, consecuencia que deriva de la consideración de los mismos, como disposiciones reglamentarias de carácter general.
En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran a los planes urbanísticos como normas jurídicas de carácter reglamentario, si bien se han seguido manteniendo posiciones diferentes, desde quienes han defendido que el plan urbanístico tiene naturaleza de acto administrativo de carácter general, hasta los que defienden que tiene una doble naturaleza, en parte normativa y en otra parte no normativa, etc.
Ya en la STS de 20 de abril de 1990, se afirmó, con una doctrina posteriormente reiterada de forma unificada, que «Conforme a jurisprudencia reiterada y uniforme del Tribunal Supremo, los Planes Urbanísticos, no obstante su complejidad de contenido, merecen -como institución jurídica- la calificación de acto fuente de Derecho objetivo, es decir de normas jurídicas, y más precisamente, de normas con rango formal reglamentario, constituyendo el planeamiento urbanístico en su conjunto un auténtico sistema normativo gradual y coordinado de integración y desarrollo de la Ley del Suelo, particularizándola a supuestos espaciales concretos, de forma que los Planes están subordinados a dicha Ley y no pueden rebasar los criterios mínimos inderogables de su ordenación».
También la jurisprudencia se ha encargado de diferenciar entre acto y disposición general. Así en la sentencia de 7 de junio 2001 (Rec. de Casac núm 2709/1997), se afirma que «la naturaleza de disposición de carácter general o acto administrativo no viene determinada simplemente por una diferencia cuantitativa, destinatarios generales o indeterminados para el reglamento y determinados para el acto administrativo, sino que la diferencia sustancial entre disposición de carácter general y acto administrativo es una diferencia de grado, o dicho de otro modo, la diferencia está en que el reglamento innova el ordenamiento jurídico con vocación de permanencia, en tanto que el acto se limita a aplicar el derecho subjetivo existente y así se admite pacíficamente la figura de los actos administrativos generales que tienen por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos («actos plúrimos»). Por tanto, los actos administrativos carecen de esa finalidad normativa pues no contienen una regulación con voluntad de permanencia (criterio de la consunción), teniendo una misión ejecutiva e instrumental y no innovan el ordenamiento jurídico preexistente (criterio ordinamentalista).»
Por su parte Martín Rebollo, considera que la naturaleza reglamentaria «conlleva una importante serie de consecuencias prácticas. A saber: se integran en el Ordenamiento, innovándolo; tienen vigencia indefinida mientras no sean modificados o revisados; se tienen que publicar; son obligatorios también para la Administración que los aprueba; son públicos y todo el mundo los puede consultar; su carácter general hace que rija el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos, la prohibición de reservas de dispensación. Y, por todo ello, es posible también su control tanto mediante los recursos directos como los indirectos, esto es, impugnando cualquier acto de aplicación con el argumento de la previa ilegalidad del plan».
Estos mismos rasgos son puestos de relieve por la Sentencia de 8 marzo 2012. (Recurso de Casación 2305/2008), cuando afirma que «La doctrina especializada y la jurisprudencia constante de esta Sala viene considerando que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística ostentan la naturaleza de disposiciones de carácter general porque tras su aprobación se incorporan al ordenamiento jurídico, su vigencia y fuerza vinculante permanece de manera indefinida en el tiempo y se consolidan en cada acto de aplicación. También por su específica configuración legal, que expresamente les atribuye los principios de inderogabilidad singular, publicidad y jerarquía normativa, característicos de las disposiciones reglamentarias».
La rotunda determinación de tal naturaleza, ha llevado a tratar de sortearla, diferenciando entre la impugnación del acto de aprobación de los instrumentos de planeamiento y la impugnación del propio contenido del plan, como dos realidades diferentes.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de diciembre de 2009, dictada en el recurso de casación número 5100/2005, analiza la diferencia existente entre la impugnación del acto de aprobación del instrumento de planeamiento, que en ese caso era la Orden de la Consejería de Obras Públicas, y la impugnación del propio instrumento de planeamiento general, a efectos de la exigencia de interposición de recursos administrativos, para llegar a la conclusión de que, con independencia de que se impugne el propio instrumento de planeamiento o su acto aprobatorio, lo realmente relevante a la hora de determinar si cabe recurso administrativo de reposición es la cuestión concreta que se discute, de forma que si ésta atañe a aspectos propios del contenido del instrumento de planeamiento, no será admisible el referido recurso administrativo, siendo preceptiva la directa interposición de recurso contencioso-administrativo.
Por su parte la STS 25 de mayo de 2015, tras afirmar que, en ocasiones, se ha distinguido, en el caso de los planes urbanísticos, entre el acuerdo aprobatorio del plan respecto del instrumento de planeamiento en sí mismo considerado (por ejemplo, entre las más recientes, Sentencia de 31 de octubre de 2014 RC 1662/2012), matiza que el Tribunal lo ha hecho a los efectos de admitir limitadamente la viabilidad del ejercicio de algún recurso administrativo o, en su caso, la revisión de oficio promovida a instancia de un particular.
Acto seguido, la sentencia aclara que «no cabe extrapolar nuestras consideraciones más allá del ámbito al que se circunscriben y tratar de hacerlas valer para proyectar las consecuencias dimanantes de las supuestas infracciones formales en que ha podido incurrirse en el curso de la tramitación de un plan, exclusivamente, sobre el acto de aprobación del plan; dejando inmune y a salvo, de este modo, el propio plan de las infracciones cometidas», añadiendo que «En modo alguno hemos venido a llegar tan lejos sobre la base de la indicada diferenciación, porque, por su carácter sustancial, las infracciones de carácter formal en la tramitación de las disposiciones de carácter general dan lugar a su nulidad de pleno derecho: así, pues, lo mismo que en el caso de los reglamentos, en que la declaración de nulidad afecta tanto a la disposición reglamentaria en sí misma considerada como al acto por cuya virtud se aprueba dicha disposición, sucede con los planes urbanísticos, en tanto que poseen una naturaleza jurídica asimilada a la de las disposiciones de carácter general».
Justo es reconocer que, en la propia Sala Tercera, se ha producido algún debate sobre la naturaleza reglamentaria de los planes de urbanismo y, más concretamente, sobre los efectos derivados de tal naturaleza en el caso de sentencias anulatorias. Así en un voto particular suscrito frente a la sentencia de 6 de octubre de 2015 (recurso núm 2676/2012), se dice «Los planes de ordenación territorial, lo mismo que los urbanísticos, constituyen disposiciones de carácter general; y de ello sigue que les sean de aplicación sus mismas previsiones normativas.
Hemos de comenzar por resaltar, ante todo, que este argumento, desde luego, aparece fundado en nuestra propia jurisprudencia. Preciso es reconocerlo así, ya de entrada, y es algo que no puede ocultarse. Ciertamente, como acabamos de indicar, resulta incansable la jurisprudencia que tenemos elaborada en el sentido expuesto: los planes urbanísticos y territoriales son disposiciones de carácter general.
No está de más agregar, sin embargo, que en términos más matizados se pronunciaba una jurisprudencia algo más lejana en el tiempo, que venía a considerar que los planes urbanísticos tenían una naturaleza jurídica asimilada a la de las disposiciones de carácter general.
Pero, en todo caso, no resulta controvertida su sustancia última esencialmente normativa, ni tampoco pretende venir a cuestionarse ahora dicha sustancia. Sin embargo, una vez reconocido así, no menos cierto es que resulta igualmente difícil de negar la peculiaridad -última, también- que es propia de los planes urbanísticos y territoriales.
No sólo disponen estos instrumentos de ordenación de una regulación específica y completa en el correspondiente sector del ordenamiento jurídico en que se integran; dicha peculiaridad tiene su sustento y reconocimiento incluso en la propia normativa general. Y así, por ejemplo, la normativa legal reguladora del régimen local (Ley 7/1985, de 2 de abril (EDL 1985/8184)), todavía vigente en la actualidad, al referirse en su artículo 4 a las distintas potestades de que disponen las Corporaciones Locales en el ejercicio de sus competencias, contempla en apartados separados, por un lado, «la potestad reglamentaria y de autoorganización» -apartado a)- y, por otro lado, «la potestad de programación o planificación» -apartado c)-».
El citado voto, contiene alguna otra precisión de sumo interés:
1º) «En todo caso, que se convenga en la consideración de los planes urbanísticos y territoriales como disposiciones de carácter general no quiere decir que les resulten de aplicación sin más las mismas previsiones normativas sin excepción de ningún género».
2º) «Ciertamente, si hubiese que reconducir los planes a alguna de las dos categorías jurídicas básicas y primarias -normas y actos- (acaso, junto a la de los contratos), ni que decir tiene que los planes encuentran acomodo en el campo de las normas y no en el de los actos. Ya lo hemos venido a destacar sin necesidad de volver ahora a insistir sobre ello».
3º) «ahora bien, conforme a lo expuesto con anterioridad, no sigue de ello la aplicación de las mismas reglas a todas las manifestaciones de la potestad normativa del Poder Ejecutivo. Por tratarse de disposiciones de carácter general, en suma, no tiene por qué producirse en el caso de los planes una recepción absoluta de las normas reguladoras de los reglamentos estatales y autonómicos. Al menos, en lo que concierne a los aspectos procedimentales; y sin perjuicio de que, también en este caso, proceda partir de una identidad de principios».
Bien es cierto que este voto particular, corresponde a un supuesto de enjuiciamiento ciertamente peculiar, dado que se trataba de un asunto donde la declaración de nulidad del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la provincia de Málaga, se produjo por no incorporar un informe de impacto de género, prueba de la inusitada variedad de informes que la legislación va incorporando en la tramitación de los planes, la mayoría de las ocasiones en normativa no urbanística y que se encuentra en la base de muchas de las nulidades de planes en la historia más reciente del Tribunal Supremo.
II. VÍAS DE IMPUGNACIÓN JURISDICCIONAL DE DISPOSICIONES GENERALES
El art.25 LJCA (EDL 1998/44323) señala que «1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general...», esto es, dentro de la actividad administrativa impugnable aparecen las disposiciones generales de rango inferior a la Ley.
Por su parte el art.26 establece el doble sistema previsto para su impugnación, al señalar que «Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho».
Por fin y como, otro supuesto de control jurisdiccional de las disposiciones generales, el art.27.1 LJCA (EDL 1998/44323), recoge la denominada «cuestión de ilegalidad», al señalar que «Cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes».
A) Problemas relativos a la impugnación directa: La utilización de los recursos administrativos
Respecto de la impugnación directa de las disposiciones generales y con independencia de problemas como los plazos, la legitimación, etc., una cuestión, que ha debido ser resuelta por la jurisprudencia, tiene que ver con la exigencia de agotar, en estos casos, la vía administrativa previa mediante la utilización de los recursos administrativos.
El art.112.3 Ley 39/2015 (EDL 2015/166690) establece, en consonancia con la legislación anterior, que «Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa».
La naturaleza reglamentaria de los planes urbanísticos explica que la jurisprudencia más consolidada haya sostenido expresamente que no caben recursos administrativos contra los instrumentos de planeamiento urbanístico.
No obstante, el artículo 64.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/188203) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece que: «Los actos de aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación territorial y de los de ordenación y ejecución urbanísticas, sin perjuicio de los recursos administrativos que puedan proceder, podrán ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en los términos prevenidos por su legislación reguladora», precepto que introduce un cierto confusionismo en la materia.
Sin embargo, según el Tribunal Supremo «Ciertamente, el régimen de impugnación directa de dichos instrumentos de ordenación urbana se encuentra, como ya hemos adelantado, sometido a la expresa prohibición del artículo 107.3 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), a cuyo tenor «(...) contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa». De modo que el indicado precepto consagra un régimen jurídico para cuestionar la legalidad de las disposiciones administrativas, los reglamentos, que excluye la interposición de recurso administrativo, por lo que ha de acudirse directamente a la vía contencioso administrativa», no obstante lo anterior, la sentencia añade que «Como excepción a lo expuesto, y teniendo en cuenta la peculiaridad de este tipo de normas reglamentarias cuyo nacimiento se produce mediante un acto administrativo de aprobación, debemos señalar que aunque, en hipótesis, pudieran impugnarse en vía administrativa los vicios específicos de que adolezca el acto de aprobación, esto no es lo que ha sucedido en el caso examinado».
Sobre esta cuestión se ha pronunciado también la STS 15 de julio de 2015, en un supuesto en el que la Administración tras ofrecer recurso de alzada que fue interpuesto por la parte, vino en la vía jurisdiccional a sostener la inadmisibilidad del recurso por la extemporaneidad derivada, precisamente, de tiempo trascurrido para la tramitación del citado recurso. Según la sentencia: «Esta Sala tiene declarado, así sentencias de 18 de mayo de 2012 -recurso de casación 6014/2008- que ciertamente, la jurisprudencia plenamente consolidada ha señalado que los planes de urbanismo se caracterizan jurídicamente como disposiciones de carácter general, siéndoles de aplicación el artículo 107.3 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), a cuyo tenor «contra las disposiciones de carácter general no cabrá recurso alguno en vía administrativa». No menos consolidada es la jurisprudencia que ha recordado que la interposición de recursos improcedentes en vía administrativa no interrumpe el transcurso de los plazos para la interposición del recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, esta aseveración ha sido matizada en relación con los casos en que la equivocada interposición de un recurso administrativo improcedente se ha debido a una errónea indicación u ofrecimiento del recuso por la propia Administración con ocasión de la notificación o publicación del acuerdo impugnado. En todas, la jurisprudencia puntualiza que la confusión o error en el ofrecimiento de recursos imputable a la Administración, no puede perjudicar al recurrente -SSTS de 19 de diciembre de 2008 (recurso de casación 6290/2004) y 14 de enero de 2010 (recurso de casación 6578/2005)-.
En este sentido y con total rotundidad establece la Sentencia de 9 febrero 2012. (Recurso de Casación 2079/2008) que «Aun así, no merecen igual tratamiento los casos en que el interesado interpone un recurso administrativo ofrecido erróneamente que aquéllos otros en que es el recurrente quien, apartándose de las indicaciones recibidas, elige para la impugnación del acto una vía inadecuada interponiendo un recurso administrativo improcedente. De manera que, si el recurrente interpone el recurso en plazo, no debe asumir las consecuencias de haber promovido un recurso sobre cuya viabilidad fue erróneamente instruido.»
El Tribunal Supremo también se ha pronunciado acerca de la improcedencia de interposición de recursos en vía administrativa contra los Planes de Urbanismo en cuanto instrumento de ordenación, con independencia de lo que determine la normativa autonómica correspondiente. En la Sentencia de 11 octubre 2011 (Recurso de Casación 4769/2007) se razona: «Al hallarnos, una vez más, ante un recurso administrativo deducido frente a una disposición de carácter general, cual es un Plan General de Ordenación Urbana Municipal, en contra de lo establecido en el artículo 107.3 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), hemos de repetir lo declarado en nuestra Sentencias de fechas 19 de diciembre de 2007 (recurso de casación 4508/2005), 19 de marzo de 2008 (recurso de casación 3187/2006), 11 de diciembre de 2009 (recurso de casación 5100/2005), 30 de septiembre de 2009 (recurso 127 de casación 3920/2005), 28 de mayo de 2010 (recurso de casación 3600/2006), 21 de julio de 2010 (recurso de casación 1793/2006), 22 de septiembre de 2010 (recurso de casación 4450/2009), 10 de noviembre de 2010 (recurso de casación 5095/2006), 11 de mayo de 2011 (recurso de casación 1789/2007), 17 de junio de 2011 (recurso de casación 3400/2007) y 11 de octubre de 2011 (recurso de casación 4265/2007), en las que hemos expresado, a propósito de los preceptos legales que en distintas Comunidades Autónomas contemplan recursos administrativos frente a los planes de urbanismo, que esas reglas contradicen lo establecido en la norma básica contenida en el apartado 3 del artículo 107 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según la cual «contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa». Tales recursos administrativos frente a las disposiciones de carácter general, en este caso un Plan General de Ordenación Urbana, implican que, al estimarse dicho recurso administrativo, se altera o modifica el Plan de Ordenación en cuestión sin respetarse los requisitos procedimentales establecidos para su aprobación, cual son, entre otros, la información pública o determinados informes, de manera que es la lógica del sistema de aprobación de las disposiciones administrativas de carácter general la determinante de que frente a ellas no quepan recursos en vía administrativa» (FJ 1).
B) La impugnación indirecta de las disposiciones de carácter general
Un segundo y muy frecuentemente utilizado sistema de impugnación, es el denominado recurso indirecto frente a Planes.
Como se afirma en la STS 16 de marzo de 2016, en relación con la naturaleza y finalidad del recurso indirecto, «En síntesis, la técnica de la impugnación indirecta permite controlar y depurar el ordenamiento jurídico con ocasión de la impugnación de sus actos de aplicación. De tal esquema impugnatorio cabe inferir que se requiere el juego o interrelación de tres actos o normas: a) el acto o actuación impugnados (que puede ser una disposición general y, por ende, un instrumento de planificación urbanística o de otra naturaleza); b) la disposición general impugnada indirectamente que sirva de canon jurídico para determinar la nulidad del primero; y c) una norma superior que ponga de relieve la contravención con el ordenamiento jurídico de la impugnada indirectamente».
1º) Requisitos procesales de forma
Desde una perspectiva puramente formal y procesal, la sentencia de 19 de octubre de 2011 (Casación 5795/2007) ha recordado que no es preciso identificar en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo la disposición general que se considere ilegal cuando la demanda vaya a fundarse en ese motivo de anulación del acto dictado en ejecución de aquélla. Incluso la LRJCA, que impone la declaración de nulidad de la disposición general aplicada en el acto administrativo impugnado, cuando se estime el recurso (artículo 27.2 y 3 LRJCA) no exige en el escrito de interposición del mismo otro requisito que el de citar el acto impugnado (artículo 45.1 LRJCA) pues la nulidad de la disposición general de cobertura no es el objeto inmediato de la impugnación sino el fundamento de la misma, que ha de reservarse al escrito de demanda. La sentencia de 22 de septiembre de 2010 (Casación 1985/2009) añade que la ausencia de indicación en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo de la norma reglamentaria o disposición general, luego expresamente mencionada en la demanda, no es obstáculo procesal para la articulación de un recurso indirecto respecto de la misma.
En definitiva, se viene a considerar que, en los supuestos de recurso indirecto, el objeto del recurso viene determinado por el acto de aplicación, lo que supone que la impugnación indirecta de la disposición que le sirve de cobertura, constituye un motivo de impugnación, pero no la actividad administrativa impugnable, de lo que se deduce que su incorporación en demanda, no constituye un supuesto prohibido de desviación procesal.
También desde la misma óptica procesal, la STS de 15 de diciembre de 2016, afronta la cuestión referente a la posibilidad de hacer uso del recurso indirecto, en aquellos casos en los que interpuesto recurso directo, hubiera recaído sentencia desestimatoria, lo que obliga a plantearse si, en estos casos, podría operar la institución de la cosa juzgada. Señala, la referida sentencia, que «El art.26.2 LJCA (EDL 1998/44323) establece que «La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior», esto es, la desestimación del recurso directo contra un reglamento no impide la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en la ilegalidad del propio reglamento. O sea, que es posible que, aunque se desestime el recurso directo, prospere el indirecto e incluso se llegue a una declaración formal de la nulidad de alguno de los preceptos antes impugnados sin éxito. Por tanto, la sentencia desestimatoria del recurso directo no tiene efectos de cosa juzgada sobre un posterior recurso indirecto, máxime si, como ocurre en el presente caso, los argumentos impugnatorios utilizados no resultan ser homogéneos».
2º) Contenido y alcance de la impugnación indirecta: el control de los aspectos formales
Respecto al contenido y alcance de la impugnación indirecta, la jurisprudencia ha hecho una interpretación restrictiva de la misma, al entender que por la vía indirecta podrán impugnarse únicamente los aspectos materiales de la disposición, pero no los formales o de procedimiento. El Tribunal Supremo justifica dicha interpretación por entender que solo el contenido sustantivo de las normas puede producir efectos anulatorios del acto de aplicación individual. No obstante, la jurisprudencia ha llegado a aceptar la posibilidad de impugnar indirectamente disposiciones generales por defectos formales cuando se hubiere incurrido en una omisión total y absoluta del procedimiento establecido para su aprobación, en perjuicio del recurrente, o cuando hubiesen sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente.
En este sentido, la Sentencia de 6 julio 2010 (Recurso de Casación 4039/2006) aclara que: «se viene admitiendo la impugnación indirecta de disposiciones generales por defectos formales cuando se hubiese incurrido en una omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento establecido para su aprobación, en perjuicio del recurrente, y cuando hubiesen sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente (Sentencias de esta Sala de fechas 27 [sic] de octubre de 2007 (recurso de casación 9657/2003, fundamento jurídico cuarto) y 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004, fundamento jurídico sexto). En concreto, respecto de la impugnación indirecta del planeamiento urbanístico, cual es el caso que ahora nos ocupa, esta Sala en sus Sentencias de fechas 17 de junio de 2003 (recurso de casación 2565/1999), 25 de octubre de 2007 (recurso de casación 9657/2003, fundamento jurídico cuarto) y 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004) ha admitido la impugnación indirecta de los planes urbanísticos basada en la manifiesta incompetencia del órgano que lo aprobó definitivamente, en el defecto de comunicación a la Administración del Estado, a pesar de las competencias que ostentaba sobre el ámbito a desarrollar, y en la falta de notificación de su tramitación, generadora de una indefensión material y real....» (FJ 5).
3º) La exigencia de la existencia de un acto de aplicación
En cualquier caso, la existencia de un recurso indirecto exige, como ya hemos señalado, de la existencia de un acto de aplicación. En efecto, como razona la STS de 22 de septiembre de 2010, siguiendo las de 17 de octubre 2002 y 9 de abril 2003, no cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquélla; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino solo como un motivo de impugnación del acto).
En este sentido, por ejemplo, la STS 3 de marzo de 2015, afirma que «solo cuando se procede a la impugnación de un acto de aplicación de la anterior norma reglamentaria resulta procedente el recurso indirecto contra la misma; sin que ello resulte así en supuestos en el que la impugnación directa se realiza respecto de una segunda norma reglamentaria que modifica la primera, y no respecto de un acto de aplicación de aquella».
En efecto, el Tribunal Supremo ha entendido que si no existe una relación de jerarquía entre las disposiciones cuestionadas no cabe hacer valer el recurso indirecto contra reglamentos.
En la STS de 22 de abril de 2009, el Tribunal sostiene que «... tampoco se puede olvidar que la finca litigiosa ya había sido clasificada como suelo urbanizable (suelo apto para urbanizar) en la revisión de las NNSS de Salteras aprobada definitivamente el 7 de mayo de 1998, no impugnada por la recurrente. No se puede utilizar la modificación puntual de un instrumento de planeamiento urbanístico para impugnar indirectamente determinaciones originarias del mismo no afectadas por la modificación (recurso indirecto que, por cierto, en este concreto caso la recurrente no llegó a plantear formalmente ni en el escrito inicial de interposición del recurso contencioso, ni en su demanda). El artículo 26 de la Ley Jurisdiccional es claro cuando circunscribe el recurso indirecto frente a disposiciones de carácter general a la impugnación de sus «actos de aplicación». Obviamente, una modificación puntual de un Plan no constituye acto de aplicación, sino una alteración de una parte del mismo».
No obstante, se ha admitido la impugnación indirecta de una disposición general cuando lo que se impugna directamente es otra disposición general con la que guarda una relación directa de subordinación jerárquica. (Sentencia de 2 julio 2012, Recurso de Casación 1230/2009).
4º) La exigencia de vinculación entre los vicios de la disposición impugnada y el acto de aplicación
De forma tradicional, ha exigido el Tribunal Supremo (SSTS de 10 de diciembre de 2002 y 27 de octubre de 2003) que «Ha de haber, pues, una relación de causalidad entre las imputaciones de ilegalidad de la norma y de disconformidad a Derecho del acto de aplicación. Por tanto, en la llamada impugnación indirecta de Reglamentos no cabe formular en abstracto, sin esa conexión con el acto administrativo directamente impugnado, imputaciones de ilegalidad de la norma reglamentaria. Estas imputaciones de ilegalidad en abstracto, precisamente por respeto a aquel plazo (el de impugnación directa), deben ser inadmitidas, desestimando, en consecuencia, la pretensión de declaración de nulidad de la norma».
Un problema ciertamente singular viene dado por aquellos supuestos en los que el acto de aplicación ha dejado de existir a virtud de una sentencia firme recaída en un recurso directo, en el que se declara su nulidad, de forma tal que, habiendo perdido su objeto la impugnación del acto de aplicación, cabe preguntarse si es posible mantener la impugnación de la disposición de cobertura impugnada indirectamente.
Este supuesto fue analizado en la STS de 17 de noviembre de 2015, en la que se afirma que «Se hace preciso señalar que, a la vista del trascrito fallo y de los fundamentos jurídicos que conducen a él, la desaparición del objeto procesal que es declarada en la parte dispositiva, si bien con un alcance meramente parcial -en tanto sólo afecta al estudio de detalle objeto de impugnación en la instancia-, se debe a la previa anulación del mismo instrumento de planeamiento, adoptado por sentencia de la misma Sala de este orden jurisdiccional de Galicia de 20 de octubre de 2011 (recurso contencioso-administrativo núm 4108/09), interpuesto por la Administración del Estado, la cual quedó firme tras la inadmisión a trámite del recurso de casación promovido contra ella por la entidad mercantil -la ahora recurrente-, que se acordó mediante auto de este Tribunal Supremo de 14 de junio de 2014, dictado en el recurso de casación núm 392/2012.
No obstante esa declarada pérdida sobrevenida de objeto del recurso -puesto que la disposición recurrida, el estudio de detalle, había sido previamente anulada en otro proceso judicial culminado mediante sentencia firme- que en rigor jurídico debió conducir a la extinción del proceso mismo en toda su extensión, la Sala de instancia prosiguió el enjuiciamiento del asunto examinando y, en su fallo, declaró la nulidad de las Normas Subsidiarias de Carnota que habían sido impugnadas indirectamente, en virtud de la posibilidad conferida en el artículo 26 de la LJCA (EDL 1998/44323), si bien es pertinente aclarar que tal efecto jurídico fue pretendido por la Sra. Sainz Suárez en el suplico de su escrito de demanda.
Que tal proceder de la Sala sentenciadora -la de declarar la nulidad erga omnes de una disposición de carácter general, como lo son las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Carnota, con ocasión de su mera impugnación indirecta, y tras haber considerado que el plan de inferior rango a éstas, el estudio de detalle, no podía ser enjuiciado en el mismo litigio por causa de su anulación en una previa sentencia judicial firme- sea o no conforme a Derecho, es cuestión que no podemos dilucidar en el presente recurso de casación, toda vez que ninguno de los motivos articulados por la sociedad recurrente, de los que a continuación dejamos constancia, se encamina a obtener la nulidad de la sentencia de instancia por la expuesta razón jurídica, atendida la configuración, en nuestra Ley procesal, del recurso indirecto frente a los reglamentos y su supeditación a la impugnación del acto o disposición que constituya su aplicación o desarrollo, en los términos del citado artículo 26.1 de la LJCA (EDL 1998/44323), a cuyo tenor «...además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho».
En definitiva, en esta sentencia el Tribunal Supremo si bien se encontró limitado por la especial naturaleza del recurso de casación y la escasa flexibilidad del sistema de ajuste a los motivos planteados por las partes, no desaprovechó la ocasión de posicionarse en contra de la posibilidad apuntada.
C) La cuestión de ilegalidad: Improcedencia del «autoplanteamiento
Tal y como señala la STS de 26 de junio de 2012 «La introducción en la Ley de la Jurisdicción de la denominada «cuestión de ilegalidad» y del procedimiento especial en que ha de resolverse, tiene como razón de ser la necesidad, demandada por el principio de seguridad jurídica, de poner fin cuanto antes a la incertidumbre causada por una sentencia firme que acoge una impugnación indirecta sin poder disponer la nulidad de la norma así impugnada. Consecuentemente, su planteamiento sólo se justifica si el proceso en que se impugnó indirectamente la norma no llegó al órgano jurisdiccional con competencia para su impugnación directa».
Esta última consideración, esto es, que su «planteamiento sólo se justifica si el proceso en que se impugnó indirectamente la norma no llegó al órgano jurisdiccional con competencia para su impugnación directa» ha dado lugar a la necesidad de que el Tribunal Supremo haya salido al paso de una indebida aplicación de esta técnica, mediante la introducción de lo que podemos denominar el «autoplanteamiento de la cuestión de ilegalidad».
En el Auto 6 de julio 2015 (recurso núm 3913/2013), se afirma a este respecto que «La cuestión de ilegalidad constituye un mecanismo de colaboración intrajudicial específicamente diseñado para los supuestos en que el órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento de la legalidad de un acto dictado en aplicación de una disposición general carece de competencia para pronunciarse sobre la validez de dicha disposición general.
De este modo, previene el indicado precepto que, en efecto, el órgano judicial a quo «deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición» (artículo 27.1). Ahora bien, no ha lugar, en cambio, al planteamiento de la indicada cuestión en los dos supuestos que a continuación se refieren en los apartados que asimismo se incluyen este mismo precepto, «salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes» (artículo 27.1 «in fine»).
El primero de estos dos supuestos en que se establece, así, que no ha lugar al planteamiento de cuestión de ilegalidad es el contemplado en el artículo 27.2:
«Cuando el Juez o Tribunal competente para conocer de un recurso contra un acto fundado en la invalidez de una disposición general lo fuere también para conocer del recurso directo contra ésta, la sentencia declarará la validez o nulidad de la disposición general».
Como fundamento legal para el autoplanteamiento de la propia cuestión de ilegalidad (artículo 123 y siguientes LJCA (EDL 1998/44323)) por el mismo órgano jurisdiccional que ha de resolver sobre ello, la Sala sentenciadora invoca justamente el artículo 27.2 LJCA (EDL 1998/44323), cuyo contenido acabamos de reproducir».
Por último, recordar que el artículo 126.5 LJCA (EDL 1998/44323) establece que la sentencia que resuelva la cuestión de ilegalidad no afectará a la situación jurídica concreta derivada de la sentencia dictada por el Juez o Tribunal que planteó aquélla.
D) El control de la potestad de planeamiento en supuestos de su ejercicio tras sentencia anulatoria de plan anterior (art.103.4 LJCA)
Son numerosos los supuestos en los que, tras la declaración, por defectos de forma o de fondo, de un determinado instrumento de ordenación, la administración decide volver a ejercer su potestad planificadora, procediendo en unos casos a reiterar el contenido del plan anulado, una vez corregidos los posibles vicios formales existentes, o bien procediendo a introducir una ordenación que se aparta del precedente. En cualquiera de los dos supuestos suele resultar frecuente que quién impugnó originariamente el plan vuelva a mostrar sus discrepancias con la nueva ordenación, llegando incluso a considerar que la misma ha tenido como exclusiva finalidad la de impedir o frustrar el sentido y la ejecución del primer fallo anulatorio.
Una situación de esta naturaleza plantea graves problemas tanto desde la perspectiva procesal, como desde la sustantiva.
Este problema ha sido abordado con gran minuciosidad en la sentencia de fecha 6 de abril de 2011 (recurso núm 1602/2007).
En la citada sentencia, se aborda una doble problemática: a) las acciones impugnatorias que pueden ejercitarse en supuestos en los que, previa la existencia de un pronunciamiento jurisdiccional aparece, con posterioridad, una actuación o reglamentación administrativa que incide de forma directa en la ejecución de la previa sentencia, y, b) los procedimientos a través de los que las citadas acciones pueden encauzarse:
Dando respuesta a la primera de las cuestiones, se afirma que la impugnación jurisdiccional de un acto (o de una norma reglamentaria, cual sería el planeamiento) del que se sospecha que ha sido puesto en vigor con la finalidad de eludir la ejecución de una anterior sentencia, podría residenciarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo -en función de su respectiva competencia- de las siguientes formas:
1º. Mediante el ejercicio de una nueva acción de nulidad frente a aspectos de la legalidad ordinaria del nuevo acto o reglamento (planeamiento), articulada a través del correspondiente Recurso Contencioso-administrativo independiente; esto es, se trataría de comprobar la legalidad de la nueva actuación o reglamentación, confrontándola con la legalidad ordinaria en el momento vigente, y, al margen, de los antecedentes jurisdiccionales producidos. Estaríamos, pues, en presencia del ejercicio de una acción nueva e independiente, desligado de los previos pronunciamientos jurisdiccionales.
2º. Mediante el Incidente de ejecución de sentencia, tratando de comprobar si la nueva actuación -entendida en sentido amplio- se ajusta a lo resuelto por la anterior sentencia dictada en un proceso contencioso-administrativo; esto es, se trataría de comprobar si la nueva actuación o reglamentación administrativa encaja en el ámbito de legalidad, señalado y establecido por la previa resolución jurisdiccional. Es decir, si dichos nuevos actos y disposiciones son «contrarios a los pronunciamientos de las sentencias». Y,
3º. Mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 103.4 de la LRJCA (y en el 108.3 de la misma Ley), dirigida a acreditar, exclusivamente, si los nuevos actos y disposiciones -por supuesto «contrarios a los pronunciamientos de las sentencias» - han alcanzado dicha categoría jurídica no por ser contrarios a la legalidad ordinaria vigente, sino por haber sido dictados «con la finalidad de eludir (el) cumplimiento» de la citada sentencia previa.
En segundo lugar y desde una perspectiva procedimental, la cuestión surge como consecuencia de la forma en que se encauce esta última acción (ex artículo 103.4 de la LRJCA), ya que el ejercicio de la misma puede realizarse de diversas formas:
1º. Conjuntamente con una acción ordinaria, es decir, en un Recurso contencioso-administrativo independiente en el que se acumulen las acciones de legalidad ordinaria y la especial del artículo 103.4.
2º. Conjuntamente en un Incidente de ejecución de sentencia (ex artículo 109 de la LRJCA); es decir, se ejercitaría en el incidente que se abre a partir de la firmeza de tal resolución, en el propio recurso contencioso-administrativo, para proceder a su ejecución, y, en tal Incidente se analizarían, de forma conjunta, tanto los aspectos -materiales, si se quiere- relativos al ajuste de lo resuelto con el previo pronunciamiento de la sentencia, como los aspectos, de perfil más subjetivo, cuáles serían los relativos a la finalidad intrínseca de dichos pronunciamientos, en concreto, los relativos a si los mismos habían sido dictados «con la finalidad de eludir (el) cumplimiento» de la citada sentencia previa.
3º. En solitario -esto es, sin coetaneidad con las otras dos acciones a las que nos hemos referido-, mediante un específico y exclusivo incidente de ejecución de sentencia por la vía prevista en el artículo 103.5, que se remite al 109 de la misma LRJCA.
Es de observar, por tanto, que el Tribunal Supremo ofrece una variada gama de acciones y procedimientos a la hora de posibilitar el control de los instrumentos de planeamiento, que vienen motivados por la declaración previa de nulidad del planeamiento anterior.
Por su parte en la posterior sentencia de 15 de marzo de 2013, se afirma que «Viene al caso recordar que tradicionalmente hemos distinguido, a los efectos que ahora interesan, entre una doble vía de impugnación de actos y disposiciones dictadas en ejecución de una sentencia que, a su vez, había declarado la nulidad, en todo o en parte, de una disposición general anterior. Se trata, como hemos adelantado, de un lado, del cauce procesal que permite, al amparo del artículo 109 de la LJCA (EDL 1998/44323), abrir un incidente en la ejecución de la sentencia. Y de otro, se encuentra el cauce procesal general que faculta para interponer un recurso contencioso administrativo independiente, al amparo del artículo 45 de la misma Ley Jurisdiccional.
En el primer caso se comprenden todas aquellas incidencias, incluidas las relativas al artículo 103.4 de la LJCA (EDL 1998/44323) que regulan la desviación de poder al momento de la ejecución, que tienen por objeto determinar o comprobar que el nuevo acto o disposición se ajusta y cumple con lo ordenado y dispuesto por una sentencia firme. Se pretende, por tanto, salvaguardar la inmutabilidad de la sentencia, la exactitud en su cumplimiento, garantizando la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo. Acorde con esta finalidad, el citado incidente en la ejecución, seguido al amparo del artículo 109 de la LJCA, debe fundarse en el contraste de la nueva actuación o regulación con lo declarado y ordenado por la sentencia que se pretende ejecutar.
Deben extremarse los esfuerzos, en definitiva, para evitar, mediante esta específica vía, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o simplemente desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.
En el segundo caso, por el contrario, los contornos son menos angostos, pues se puede alegar cualquier infracción normativa que ponga de manifiesto que dicho acto o disposición vulneran el ordenamiento jurídico. En el bien entendido que entre tales vicios de ilegalidad se comprenden, también, aquellos que tienen por objeto poner de relieve que la nueva actuación o regulación vulnera lo declarado en una sentencia firme».
Si bien esta amplitud permite una importante capacidad de elección a los particulares, es lo cierto que la elección del cauce impugnatorio no resulta indiferente, dado que, dependiendo de la opción ejercitada será posible la utilización de unos u otros argumentos.
Un ejemplo de gran trascendencia de lo que acabamos de exponer, lo encontramos en las sentencias de 6 de septiembre de 2016, dictadas en relación con la revisión del PGOU de Madrid de 2013. Las referidas sentencias, dieron respuesta a una dualidad de procedimientos que, pese a no ser totalmente coincidentes en su objeto, si lo son en lo esencial, en tanto en ambos se impugnaba la revisión del plan y en ambos se utiliza como argumento nuclear la existencia de un ánimo elusorio del cumplimiento de previas sentencias del Tribunal Supremo.
Sentado lo anterior, ambas sentencias empiezan por delimitar su ámbito de conocimiento, a partir precisamente de la invocación del art.103.4 LJCA (EDL 1998/44323), señalando que «en el marco de un procedimiento encaminado a la ejecución de una sentencia, lo que nos corresponde ahora es determinar es si el indicado acuerdo se ha adoptado con la intención de eludir la cumplimiento de las resoluciones judiciales que acabamos de indicar», aclarando que «Nada impide, desde luego, suscitar en sede judicial cuantos defectos de legalidad pueda adolecer el indicado Acuerdo. Ahora bien, habrán de ser objeto de planteamiento a través de un recurso autónomo y por medio de los cauces procesales ordinarios. Dicho de otro modo, no pueden traerse a colación en el marco de un procedimiento de ejecución, a menos que se acredite que su condición constituye indicio de la existencia de una intención defraudatoria en la adopción del indicado Acuerdo, que es lo que precisamente autorizaría su cuestionamiento en esta sede».
Más en concreto en la sentencia del recurso núm 3365/2014, se aborda con detenimiento la cuestión referente a los límites argumentativos que pueden ser utilizados, cuando se opta por la vía de impugnación en el trámite de ejecución de sentencias, al amparo del art.103.4 LJCA.
Se afirma en dicha sentencia que «la tramitación de un incidente de ejecución de sentencias no puede convertirse en un mecanismo general e indiscriminado para proceder a la depuración de cuantas actuaciones administrativas pudieran considerarse disconformes con el ordenamiento jurídico, en la medida que no atiendan las exigencias que éste le reclama.
Al servicio del indicado cometido están precisamente los recursos que con carácter ordinario son susceptibles de entablarse contra tales actuaciones. Pero lo que concierne en esta sede, en relación con las resoluciones dictadas en el marco de un incidente de ejecución y cuestionadas en casación, es más concretamente verificar si la ejecución de las resoluciones judiciales se ha efectuado en línea de continuidad con lo acordado y juzgado, para poner justamente remedio a ello si no ha sido así, esto es, si tales resoluciones no se han llevado a su puro y debido efecto, si han sido objeto solo de ejecución parcial o, en lo que más directamente pudiera estar ahora concernido, si ha podido producirse una ejecución fraudulenta de tales resoluciones, a través del dictado de unos actos precisamente encaminados a enervar su cumplimiento».
Insistiendo en dicho argumento, se concluye que «Solo por medio del ejercicio de los recursos ordinarios, y a través de los cauces procesales correspondientes, puede desarrollarse un juicio en garantía de los derechos de defensa de cuantas posiciones jurídico-subjetivas puedan tratar de hacerse valer a favor o en contra, a propósito de una concreta actuación administrativa. Es decir, nada más que un proceso plenario de esta índole, a partir del emplazamiento de todos los sujetos interesados, permitirá examinar la legalidad de dicha actuación desde todas sus perspectivas, salvaguardar los derechos de defensa de todos y asegurar el respeto a la tutela judicial efectiva, ponderando del mismo modo los principios y valores dimanantes de nuestro ordenamiento jurídico que pudieran confluir en cada caso».
III) LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LOS PLANES
A) La nulidad radical de las disposiciones generales
En la sentencia 868/2016, de 2 de marzo, se aborda el alcance de la nulidad de pleno derecho de una disposición general y las notas que caracterizan a esta nulidad radical, a saber:
a) se trata de una nulidad de pleno derecho, independientemente de si son vicios de forma o de fondo los que han determinado la anulación;
b) se declara erga omnes, con efectos generales;
c) produce efectos ex tunc , y
d) no cabe en estos casos la conservación o subsanación de los actos.
De forma más extensa, la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia la encontramos sintetizada en la STS 23 de septiembre de 2003 (recurso núm 380/1999) (EDJ 2003/147128), cuando razona que «Examinada la abundante doctrina jurisprudencial relativa a la anulación de disposiciones de carácter general, transcrita con precisión y rigor tanto en la sentencia como en el voto discrepante, y a la vista de los preceptos reguladores de esta materia, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
1. Que la nulidad de las disposiciones de carácter general es siempre radical o de pleno derecho.
2. Que la nulidad de pleno derecho de las disposiciones de carácter general tiene eficacia «ex tunc», si bien no conlleva la pérdida de efectos de los actos firmes dictados a su amparo, pues razones de seguridad jurídica exigen su persistencia, y, por consiguiente, la declaración de nulidad radical de una disposición de carácter general no acarrea automáticamente la desaparición de dichos actos.
3. Para declarar la nulidad radical de los actos administrativos dictados al amparo de una disposición general nula de pleno derecho es inexcusable la vía de la revisión de oficio de dichos actos, siendo la decisión administrativa susceptible de control jurisdiccional.
4. La revisión tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional requiere examinar si el acto, dictado al amparo de una norma declarada nula de pleno derecho, tiene cobertura en otra norma del ordenamiento jurídico, en cuyo caso tendrá plena validez.
5. Aun cuando el acto firme, privado de la norma a cuyo amparo se dictó, careciese de cobertura en el ordenamiento jurídico, no procede declararlo nulo de pleno derecho cuando por la prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, tal declaración resulte contraria a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.
Con independencia de que tal posición aparece de forma constante y reiterada en la doctrina que actualmente sostiene la Sección quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, es lo cierto que también es posible encontrar soluciones diferentes.
En concreto tres han sido las tesis mantenidas por el Tribunal Supremo en los últimos años.
1) Nulidad de pleno derecho con base en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) ( art.47.2 Ley 39/2015 (EDL 2015/166690) )
La posición mayoritaria se pronuncia a favor de la declaración de la nulidad de pleno derecho, basándose en que, cuando concurra un vicio de forma en su tramitación, resulta de aplicación el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, precepto que regula específicamente la declaración de nulidad de las disposiciones generales.
La jurisprudencia sostiene que los actos administrativos pueden ser ilegales por nulidad (artículo 62.1 de la Ley 30/92) o por simple anulabilidad (artículo 63), pero las disposiciones generales no son nunca anulables sino nulas de pleno derecho, ya que el artículo 62.2 de la Ley 30/92 dispone la nulidad de pleno derecho de las disposiciones administrativas que vulneren las leyes u otras disposiciones de rango superior, sin distinción de valoración formal o material.
Consecuentemente, cualquier infracción del ordenamiento jurídico, ya sea formal o material, ha de suponer la nulidad de pleno derecho del instrumento de planeamiento, en virtud del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), y no del 62.1, lo cual provoca efectos «ex tunc», esto es, la invalidez del instrumento desde el principio, como si éste nunca hubiera existido, sin posibilidad de subsanación.
2) Nulidad de pleno derecho con base en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 (47.1.e Ley 39/2015)
Pese a que esa primera solución resulta ser la mayoritaria, también es posible encontrar alguna sentencia que basa la declaración de nulidad en la aplicación del artículo 47.1 e) Ley 39/2015 (EDL 2015/166690), esto es, «Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados».
En tal sentido se pronuncia la STS de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso de casación número 1031/2007, cuando afirma que «De ahí, podemos afirmar que la Disposición impugnada al no someterse en su procedimiento de elaboración al preceptivo dictamen del Consejo Consultivo, devino, según el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, nula de pleno derecho» y en el campo del planeamiento urbanístico la sentencia de 8 de octubre de 1998 que declaró la nulidad de un Plan Especial de Reforma Interior al amparo del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), «por la omisión del informe preceptivo y vinculante de la correspondiente Comisión de Patrimonio Histórico-Artístico».
3) Anulabilidad con base en el artículo 63 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) ( art.48 Ley 39/2015 (EDL 2015/166690) )
En tercer lugar y si bien con un carácter marcadamente excepcional, también encontramos sentencias que han optado por la anulabilidad, basándose en una ponderación de los efectos de los vicios procedimentales sobre el derecho de defensa de los interesados. Así, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de marzo de 2008 dictada en el recurso de casación número 1715/2004, al decidir sobre la validez de la aprobación definitiva de un plan parcial en cuya tramitación se otorgó un período de información pública de quince días, prorrogándose otros quince a petición de los recurrentes
Señala la citada sentencia que «Finalmente, en el quinto y último motivo de casación se achaca al Tribunal sentenciador la vulneración de lo establecido en los artículos 22.2 c) de la Ley de Bases de Régimen Local y 128 del Reglamento de Planeamiento al haber considerado un error subsanable la fijación de un plazo de quince días para información pública, ampliándolo, después de la reclamación de los recurrentes, a otros quince, mientras que éstos consideran que se trató de un defecto formal que, apreciado en virtud del oportuno recurso interpuesto, debería haber dado lugar a la fijación de un nuevo plazo de treinta días para información pública, decisión que debió ser adoptada por el Pleno Municipal.
La Sala de instancia, al rechazar este motivo de impugnación del acuerdo municipal, no se limitó a señalar que la ampliación del plazo se hizo para subsanar el error material padecido inicialmente al fijarlo, sino que declaró en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida que el planteamiento de los recurrentes debía examinarse desde la perspectiva de la indefensión, que no nace de la sola y simple infracción de normas procedimentales, sino cuando la vulneración de éstas lleva consigo la privación del derecho de defensa con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados, no protegiéndose situaciones de simple indefensión formal, sino aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al recurrente, lo que en el caso enjuiciado no ocurre.
Esta tesis acerca de la indefensión real no ha sido combatida a través del presente motivo de casación, a pesar de resultar determinante y definitiva para decidir si un plazo de quince días, prorrogado por otros quince, de información pública produjo indefensión a los recurrentes, pues lo que resulta evidente es que tal modo de proceder no representa una falta total y absoluta de procedimiento que genere la nulidad radical prevista en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sino un supuesto de anulabilidad contemplado en el artículo 63.2 de la misma Ley, que, para ser apreciada, requiere la indefensión de los interesados, la que en este caso, según lo entendió correctamente el Tribunal de instancia, no se da, razón por la que este quinto y último motivo de casación tampoco puede prosperar».
Lo cierto es que este tercer criterio, ha sido expresamente rechazado más recientemente en la STS de 6 de mayo de 2015, supuesto en el que la sentencia de instancia retrotrae el procedimiento, al momento procedimental en el que se vulneró un trámite formal, señalando que «obligado es recordar que la nulidad del Plan se ha decretado por razones formales, lo que, en el presente caso, comporta la retroacción del expediente al momento inmediatamente anterior al trámite de información pública».
Para el Tribunal Supremo, por el contrario, «Asimismo tampoco puede tomarse en consideración las alegaciones relativas al artículo 62 de la Ley 30/1992, pues si bien el motivo empieza por reconocer que así como respecto de los «actos administrativos», nuestro ordenamiento distingue los supuestos de nulidad de pleno derecho -artículo 62.1 y de mera anulabilidad -artículos 63-, tratándose de disposiciones de carácter general no existe tal dualidad, pues siempre que incurran en vulneración legal serán anuladas de pleno derecho -artículo 62.2-, sin embargo cita a continuación una serie de sentencias, casi todas relativas a indefensión de actos administrativos.
En todo caso, obligado será recordar que no nos encontramos ante un acto administrativo sino ante la elaboración de una disposición de carácter general, por la que la infracción del trámite de información pública determina su nulidad por quebrantamiento del principio de participación ciudadana en la elaboración del Plan.
Estas mismas consideraciones sirven para rechazar el sexto motivo formulado por las entidades recurrentes en el que se denuncia «violación de los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, dado que los recurrentes en la instancia no han sufrido indefensión».
B) La imposibilidad de aplicar los instrumentos de convalidación o conservación de los actos
Por otra parte, esta misma doctrina impide que puedan resultar de aplicación los instrumentos que la Ley 39/2015 (EDL 2015/166690) de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas reserva para los actos administrativos como puede ser la conservación de actos y trámites (art.51) o la convalidación (art.52).
En este sentido es sumamente precisa la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2016 (Casación 2127/2015) cuando razona que «Nuestro ordenamiento jurídico reserva para las disposiciones generales que hayan vulnerado la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de superior rango, la consecuencia más severa: la nulidad plena o radical que se prevé en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271). Este grado máximo de invalidez al que se somete a las disposiciones generales comporta que los efectos de la nulidad se producen ex tunc, desde el momento inicial y, por ello, no pueden ser posteriormente enmendados.
La misma naturaleza normativa de las determinaciones del plan, declaradas nulas, hace inviable la aplicación de los principios de conservación y de convalidación a que se refieren los actos administrativos. En efecto, la conservación prevista en el artículo 66 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) se refiere a los «actos y trámites» y el presupuesto de hecho del que parte tal precepto es que se haya declarado la nulidad o se anulen «las actuaciones»: Del mismo modo, la convalidación que se regula en el artículo 67 de la misma Ley se refiere a los «actos anulables», permitiendo la subsanación, por su propia naturaleza, de los vicios de que adolezcan. Y las diferencias sustanciales entre el acto y la norma, su diferente régimen jurídico sobre la invalidez y el alcance de tales pronunciamientos, hace inviable la aplicación analógica de tales instituciones.
En concreto, respecto de la convalidación de disposiciones generales hemos declarado, al aplicar el artículo 67 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), que no procede respecto de los planes de urbanismo porque «...en primer lugar, por tanto, porque está previsto para los actos administrativos y estamos ante una disposición general. En segundo lugar, porque los vicios de los que adolecen las disposiciones generales son vicios de nulidad plena respecto de los cuales carece de fundamento la convalidación invocada. Y, finalmente, y ligado al anterior, se hace preciso recordar que los vicios de invalidez en que pueden incurrir estas disposiciones generales son únicamente supuestos de nulidad plena, como revela el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) (...)» (STS 21 de mayo de 2010, dictada en el recurso de casación núm 2463/2006).
Igualmente hemos señalado que «...no hay conservación ni convalidación de trámites necesarios en la aprobación de un instrumento de ordenación urbanística, dado que se trata de disposiciones de carácter general y la ausencia de requisitos formales, a diferencia de lo que sucede con los actos, acarrea su nulidad radical, según dispone categóricamente el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de manera que no es aplicable lo establecido en los artículos 62.1, 63.2, 64 y 66 de la misma Ley. (...) Esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 13 de diciembre de 2001 (recurso de casación 5030/1995), 3 de enero de 2002 (recurso de casación 4901/1995) y 10 de mayo de 2011 (recurso de casación 2072/2007), ha declarado que los preceptos contenidos en los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no son de aplicación a los reglamentos, que se rigen por lo dispuesto en el artículo 62.2 de esta misma Ley, según el cual los defectos formales en el trámite para la aprobación de las disposiciones de carácter general, cual es un Plan General, tienen carácter sustancial y su deficiencia acarrea su nulidad de pleno derecho» (STS de 31 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación núm 1221/2009)».
Respecto de las consecuencias de la declaración de nulidad y la posible pervivencia o conservación de determinados trámites del procedimiento de elaboración del plan, la sentencia de 28 de septiembre de 2012, afirma que: «Ciertamente cuando se declara judicialmente la nulidad de unas concretas determinaciones del plan general, de algunas de sus normas, la aprobación posterior, en ejecución de sentencia, de una justificación, que pretende paliar esa ausencia de explicación en el procedimiento de elaboración de la disposición general, no puede considerarse que cumple y ejecuta la sentencia que declara la nulidad de una parte del plan general. Así es, no se puede subsanar, enmendar, o convalidar el plan nulo. Tampoco pueden conservarse los acuerdos de aprobación definitiva y otros que se mantienen como si las determinaciones del plan no hubieran sido declaradas nulas de pleno derecho…» Añadiendo que: «La retroactividad de los actos invocada por la Administración para salvar los trámites del procedimiento de elaboración de la disposición general, incluida la aprobación definitiva, no encuentra amparo en la retroactividad que cita el artículo 67.2 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271), pues la elaboración de un complemento de la memoria para justificar ahora lo que se debió de justificar al elaborar el plan y cuya ausencia acarreó su nulidad, no puede alterar los efectos de la nulidad plena declarada judicialmente. No puede, en definitiva, servir de cobertura para conservar el procedimiento de elaboración de una norma reglamentaria, incluida su aprobación definitiva, tras la nulidad declarada por sentencia firme de sus normas, la aplicación de la retroactividad de los actos administrativos».
Este criterio, es el que sirve de base a la declaración de nulidad de distintos instrumentos de desarrollo del municipio de Boadilla del Monte, a partir del dictado de la sentencia de 2 de marzo de 2015 (recurso núm 3160/2013), sentencia que toma su base de lo resuelto por la de 12 de noviembre de 2010, que no admitió la convalidación mediante nuevo acuerdo del pleno municipal, convalidando el acuerdo de aprobación provisional del Plan.
C) Alcance de la declaración de nulidad en supuestos de vicios de forma y pretensión de declaración de nulidad parcial del plan
Otro problema que se ha planteado es el de determinar el alcance de la declaración de nulidad de un Plan, en los supuestos en los que la parte limita su impugnación a concretas determinaciones del mismo, pero sin embargo alega motivos de carácter formal que, de estimarse, deberían dar lugar a la declaración de nulidad del plan en su totalidad.
Este es el supuesto resuelto por el Auto de 27 de abril de 2015, en el que por parte de un Ayuntamiento se promovió incidente de nulidad de actuaciones en el que se imputa a la sentencia que incurre en incongruencia ultra petita , con consiguiente indefensión (artículo 24.1 de la Constitución Española), por haber declarado la nulidad de la aprobación definitiva del Texto Refundido del Plan Especial de Protección Patrimonial de Sabadell, por insuficiencia del estudio económico financiero.
Según el Auto, «La razón por la que se supone la presencia de ese vicio de incongruencia excesiva es que nuestra sentencia, al resolver el recurso contencioso-administrativo en tales términos, otorga al recurrente más de lo que había pedido en el suplico de su demanda, pues a juicio del Ayuntamiento, la pretensión de anulación no lo fue de la totalidad del Plan Especial de Protección Patrimonial de Sabadell (PEPPS) -que es lo que hemos declarado en el punto segundo de nuestro fallo-, sino sólo, en su petición principal, de la parte referida a la protección del patrimonio natural».
La Sala desestima el incidente y concluye que: «Es jurisprudencia constante y reiterada de este Tribunal Supremo -que por su consolidación en el tiempo y el sobrado conocimiento que de sus términos deben tener las partes, nos exime de la cita de concretas sentencias- la de que la presencia de vicios esenciales de forma o la omisión de trámites preceptivos en el iter procedimental de los planes urbanísticos o territoriales no sólo acarrea su nulidad de pleno derecho (art.72.2 LJCA (EDL 1998/44323)), sino que les afecta en su totalidad, consecuencia de la imposibilidad de salvar o conservar elementos de un plan cuando todo él estaría aquejado del vicio concurrente.
En otras palabras, la omisión del estudio económico-financiero -a la que cabe equiparar, en sus efectos de invalidación, la formal presencia de un documento bajo ese nombre pero no merecedor legalmente de tal denominación, como la Sentencia resaltó- afecta al PEPPS en su conjunto, no a las distintas partes sustantivas o temáticas que lo componen y que son racionalmente inseparables unas de otras, pues no cabe suponer, ni aun a los meros efectos dialécticos, que la ausencia del citado estudio pudiera conducir a una anulación sólo parcial del PEPPS, con conservación de fragmentos de éste pese a no contar, aisladamente considerados, con la menor previsión financiera de carácter concreto».
IV) POSIBLES ALTERNATIVAS A LA ACTUAL TESIS JURISPRUDENCIAL
La doctrina científica se ha mostrado, en ocasiones, contraria a esta solución, aunque es justo reconocer que tales críticas se han intensificado en los últimos tiempos con motivo de las decisiones del Tribunal Supremo, anulando un variado grupo de planes por toda la geografía española.
En esas mismas opiniones se deslizan posibles soluciones y se pone el acento en los mecanismos incorporados en el derecho comparado y en algunas decisiones, bien que aisladas, adoptadas por nuestros propios Tribunales.
La Ley francesa núm 2014-366, de 24 de marzo de 2014, conocida como la Ley para el acceso a la vivienda y un urbanismo renovado, añadió al Código Urbanístico francés el nuevo artículo L600-9. La redacción ahora vigente de este precepto es la establecida por la Ordenanza núm 2015-1174, de 23 de septiembre de 2015.
El artículo L600-9 del Código Urbanístico francés permite al juez administrativo que conoce un recurso interpuesto contra un plan urbanístico, cuando el motivo alegado consiste en un vicio de procedimiento, suspender el procedimiento judicial y fijar un plazo en el que la Administración puede subsanar ese defecto. Durante ese período, el Plan recurrido sigue en vigor. Subsanado por la Administración el defecto de procedimiento, el juez resuelve el recurso.
El profesor Gabriel Doménech Pascual, en su libro La invalidez de los Reglamentos (Tirant lo Blanch, 2002), se refiere a la situación en Alemania que, por un lado, limitó la posibilidad de recurrir los planes por defectos de procedimiento, al tiempo que limitó los defectos de forma que daban lugar a la nulidad del Plan, consagrando, además, el principio general de conservación del Plan.
Manifestación de esta misma posición la encontramos en la Sentencia del Consejo de Estado Italiano de 10 mayo de 2011 (núm 2755) y la Sentencia del Tribunal Administrativo Regional de Abruzzo (sección de Pescara) de 13 de diciembre de 2012 (núm 696/2011), referente a la impugnación de un plan regulador general municipal.
En nuestro país, también encontramos manifestaciones en el sentido de modular los efectos de la declaración de nulidad de algunas disposiciones generales. La sentencia del Tribunal Constitucional de 13/2015, 5 de febrero de 2015 (EDJ 2015/4740), resuelve el recurso de inconstitucionalidad presentado contra determinadas Disposiciones adicionales y transitorias de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre (EDL 2013/233747), de evaluación ambiental.
El Tribunal Constitucional declara la «inconstitucionalidad y nulidad» de la disposición adicional decimoquinta, la disposición transitoria segunda, la disposición derogatoria única, apartado tercero, y las disposiciones finales segunda y tercera de la citada Ley, al no haberse solicitado determinados informes previos, que resultaban obligados conforme a lo establecido en el Estatuto de autonomía de Aragón.
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional difiere en el tiempo los efectos jurídicos de la nulidad, señalando en su fundamento de derecho quinto que: «La nulidad inmediata que, como regla y de acuerdo con el artículo 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sigue a un pronunciamiento de inconstitucionalidad, debe ser matizada en este caso concreto ya que todas estas disposiciones se refieren al régimen de transferencias hídricas a través del Acueducto Tajo-Segura, cuya trascendencia está fuera de toda duda de suerte que la anulación de las normas antes mencionadas es susceptible de generar graves perjuicios a los intereses generales. Por tanto, para cohonestar por un lado la exigencia procedimental del informe previo de la Comunidad Autónoma de Aragón, y, por otro, los propios intereses de las restantes Comunidades Autónomas afectadas por el trasvase y del resto de los destinatarios de la norma que podrían experimentar un perjuicio derivado de vacíos normativos, la nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad debe quedar diferida por el plazo de un año, a partir de la publicación de esta sentencia, periodo de tiempo en el que se deberá proceder a sustituir las normas declaradas nulas una vez observado el procedimiento del informe previo emitido por la Comunidad Autónoma de Aragón (en el mismo sentido, STC 164/2013, de 26 de septiembre (EDJ 2013/193797), FJ 7, y 164/2014, de 7 de octubre, FJ 3, en ambos casos por referencia a la participación del Parlamento de Canarias)».
El propio Tribunal Supremo ha utilizado esta técnica en la STS 25 de abril de 2014 cuando, en relación con la impugnación de una disposición general sobre servidumbres aeronáuticas, señaló que «Si hemos hecho estas consideraciones sobre los aspectos sustantivos del Decreto 584/1972 y, derivadamente, del Real Decreto 1422/2012 en la parte que, como afirmaba la Corporación demandante, resulta ser «mera reproducción» de aquél, es porque la declaración de nulidad de este último Real Decreto, debida al motivo formal ya expuesto, ha de ir acompañada de una limitación temporal -y excepcional- de la eficacia de nuestra sentencia, limitación que imponen razones imperiosas ligadas precisamente a la seguridad de la navegación aérea.
En efecto, una vez comprobado que el régimen sustantivo de las servidumbres impuestas y de sus mecanismos de control (tanto para los actos como para los planes urbanísticos o de uso del suelo) es conforme a Derecho, la declaración de nulidad del Real Decreto 1422/2012 (EDL 2012/218645) basada exclusivamente en motivos formales no puede tener como efecto inmediato que la navegación aérea con origen o destino en el aeropuerto de Lérida quede desprovista de las indispensables garantías de seguridad en atención a las cuales se prevén aquellas servidumbres (y su régimen de control preventivo).
Aun cuando los artículos 71 y 72 de la Ley Jurisdiccional no contemplan de modo expreso la limitación de los efectos de las sentencias que acojan pretensiones de nulidad de los actos administrativos, la Sala estima que ante circunstancias excepcionales, y por razones muy cualificadas que atañen a la seguridad y a la vida de las personas, nada obsta a que se mantenga temporalmente la eficacia del acto anulado, en tanto es subsanado el defecto formal determinante de la nulidad de aquellos actos».
V) LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD
A) Los efectos sobre los actos dictados en aplicación de la disposición anulada
La doctrina de la Sala Tercera es que, aunque la declaración de una disposición general, por ser de pleno derecho produzca efectos «ex tunc» y no «ex nunc», es decir que los mismos no se producen a partir de la declaración, sino que se retrotraen al momento mismo en que se dictó la disposición declarada nula, esta eficacia, por razones de seguridad jurídica y en garantía de las relaciones establecidas se encuentra atemperada por el artículo 73 LJCA (EDL 1998/44323) en el que se dispone la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de la disposición general declarada nula, permaneciendo en cuanto a los no firmes la posibilidad de impugnarlos en función del ordenamiento jurídico aplicable una vez declarada nula la disposición general.
Por consiguiente, para que se produzca la intangibilidad de los actos administrativos esto es, su no afectación por la anulación en sentencia de la disposición general, es necesario que hayan adquirido firmeza, por no ser «ab initio» susceptibles de recursos o de impugnación, o por haber transcurrido los plazos establecidos al efecto.
En otro caso, esto es, respecto de los actos que no han adquirido firmeza, la anulación de la disposición general trasciende y puede hacerse valer en el recurso que se interponga frente a los actos administrativos que hayan aplicado o que tengan la cobertura de aquella disposición.
Esta cuestión, ha sido abordada de forma reiterada por la Sala Tercera, valga por todas, la sentencia de 19 de diciembre de 2011, en la que se decía:
«La irretroactividad de la anulación de una disposición general a los actos administrativos de aplicación que hubieran adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria alcance efectos generales, salvo en los supuestos de exclusión o reducción de sanciones no ejecutadas, aparece expresamente establecida en el artículo 73 LJCA (EDL 1998/44323), y tiene, incluso, indudable arraigo en nuestra jurisprudencia anterior a dicha Ley, que utilizó la previsión contenida en el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y la proyección de lo establecido en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad de leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley».
En síntesis, según la doctrina de este Alto Tribunal, es necesario distinguir los siguientes supuestos:
a) Las sentencias y actos administrativos que han adquirido firmeza antes de que la sentencia que declara la nulidad de la disposición que aplican alcance o tenga efectos generales resultan, como regla general, intangibles. El límite a partir del cual no puede invocarse dicha firmeza de los actos aplicativos de la norma anulada es la publicación del fallo anulatorio.
b) Las sentencias y actos que no hayan adquirido tal firmeza, frente a los que puede hacerse valer la declaración de nulidad de la disposición que aplicaron.
c) Las sanciones impuestas se ven, en todo caso, afectadas por la declaración de nulidad de la disposición con cuya base se aplicaron. En este supuesto, frente a la seguridad jurídica que fundamenta la regla general, prima la eficacia retroactiva o «ex tunc» de la anulación cuando ello suponga la exclusión o reducción de las sanciones impuestas, con el único límite de que se hayan ejecutado completamente.
Sin embargo, es cierto que encontramos supuestos en los que se llega aún más lejos, limitando los efectos no sólo respecto de los actos firmes, sino también respecto de los actos no firmes. En este sentido, la STC 111/2016 (EDJ 2016/93843), en un supuesto de declaración de inconstitucionalidad (recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 27/2013, de 27 de diciembre (EDL 2013/248308), de racionalización y sostenibilidad de la Administración local), afirma que «esta declaración «no permitirá revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada» en los que se haya hecho aplicación de la mencionada disposición. Correspondiendo a este Tribunal precisar los efectos de la nulidad (STC 45/1989, de 20 de febrero (EDJ 1989/1854)), razones de seguridad jurídica (art.9.3 CE) imponen en este caso acotar todavía más esos efectos: la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la disposición controvertida habrá de producir efectos ex nunc, a partir de la publicación de la presente Sentencia, sin que, por tanto, resulten afectados por ésta los presupuestos, planes y solicitudes ya aprobados por juntas de gobierno locales ni los actos sucesivos adoptados en aplicación de los anteriores, hayan o no devenido firmes en la vía administrativa».
Igualmente, a nivel legislativo ya aparecen algunos ejemplos de dicha posibilidad. En particular, el artículo 19.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004 (EDL 2004/2992) permite al juez contencioso-administrativo modular los efectos de sus sentencias con ocasión de la anulación de las ordenanzas fiscales sobre los actos que la han aplicado: «Si por resolución judicial firme resultaren anulados o modificados los acuerdos locales o el texto de las ordenanzas fiscales, la entidad local vendrá obligada a adecuar a los términos de la sentencia todas las actuaciones que lleve a cabo con posterioridad a la fecha en que aquélla le sea notificada. Salvo que expresamente lo prohibiera la sentencia, se mantendrán los actos firmes o consentidos dictados al amparo de la ordenanza que posteriormente resulte anulada o modificada».
No obstante, también encontramos sentencias que parecen relativizar dicha doctrina. Así el Tribunal Supremo en la sentencia 868/2016, de 2 de marzo, considera que si bien las graves consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad de un instrumento de planeamiento, pueden quedar atenuadas por lo establecido en el artículo 73 de la LJCA (EDL 1998/44323), «Tal precepto, sin embargo, no impone a fortiori y en todo caso la inmunidad de cualesquiera actos firmes, pues la locución «por sí mismas» puede ser conjugada con la posibilidad de invalidación sobrevenida de tales actos. Excluirla de plano supondría hacer de mejor condición los actos administrativos firmes que los propios reglamentos derivados de uno superior anulado -al no regir para ellos el concepto de firmeza- los cuales pueden ser revisados judicialmente por vía de la impugnación indirecta».
Si este es el criterio en relación con los actos de aplicación de las disposiciones declaradas nulas, en lo concerniente a los instrumentos de gestión urbanística, la sentencia de 6 de septiembre de 2106, reconoce, que «respecto de los instrumentos de gestión, el Tribunal Supremo ha abierto en algunas ocasiones una línea más proclive a su anulación, en tanto que ha venido considerando como posible que sean algo más que meros actos, a efectos de aplicación del artículo 73 LJCA», citando, entre otras la Sentencia de 12 de noviembre de 2010.
B) Efectos de las sentencias no firmes que anulan un Plan
El número 2 del artículo 72 LJCA (EDL 1998/44323) establece el alcance de las sentencias anulatorias de reglamentos y prevé que la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada.
La posición de la Sala Tercera ha sufrido una importante evolución en esta materia.
En un primer momento, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2009 (rec.1253/2005) viene a matizar este precepto, cuando afirma que una sentencia anulatoria de un Plan General, aunque no haya sido publicada, no puede desconocerse por las partes afectadas, que lo han sido en el procedimiento en el que se declaró su nulidad.
Según la referida sentencia, no puede un Ayuntamiento que fue parte en el litigio que desembocó en la sentencia anulatoria del Plan General escudarse en tal pendencia de firmeza pues las sentencias de mera anulación a que alude el art.72.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa surten efectos para las partes sin necesidad de su firmeza ni de la publicación oficial de su anulación y pérdida de vigencia. Con ello, quienes sí podrían acogerse en la falta de firmeza serían los terceros que no fueron parte en el proceso que se ultimó con la sentencia anulatoria del Plan General, pero nunca la Administración que, a sabiendas de tal anulación, continua con su aplicación.
Según el Tribunal Supremo: «basta que estemos ante una «parte afectada» para que sobre la misma puedan proyectarse los efectos de la sentencia anulatoria de un acto o disposición, como hace la sentencia recurrida, al establecer el alcance y las consecuencias que se derivan de la sentencia de nulidad sobre la sentencia ahora impugnada, aplicando una línea de razonamiento conexo entre ambos pronunciamientos. (...) por tanto, los esfuerzos argumentales que realiza la parte recurrente sobre la necesidad de firmeza de la sentencia anulatoria no resultan de aplicación al primer inciso del artículo 72.2 de la LJCA (EDL 1998/44323) en los términos expuestos. Téngase en cuenta que la firmeza constituye un requisito referido, a los incisos segundo y tercero del citado artículo 72.2, sobre los efectos «erga omnes» de la sentencia estimatoria de recursos interpuestos contra disposiciones generales o en relación con los efectos de la nulidad de un acto administrativo que se proyecten sobre una pluralidad indeterminada de personas, y ello por elementales razones de publicidad de las normas y por la exigencia de la seguridad jurídica. No así, insistimos, respecto de las partes afectadas que, además, fueron partes procesales en el recurso que concluyó en la nulidad del decreto de tanta cita. (...) la sentencia impugnada, en consecuencia, no lesiona lo dispuesto en el artículo 72.2de nuestra ley jurisdiccional, cuya vulneración se aduce».
A continuación, la Sentencia de 17 de septiembre de 2008 reconoce eficacia «inter partes» a las sentencias que declaran la nulidad de un plan, de forma que la Administración autora de dicho plan no puede adoptar actos de aplicación del mismo mientras se sustancie el recurso de casación.
Posteriormente el Tribunal Supremo ha rectificado su criterio en sendas Sentencias de 30 de enero y 13 de junio de 2014 en la que corrigiendo el criterio anterior, se razonó que «Pese a que en alguna ocasión de alguna de nuestras sentencias habría podido deducirse esta doctrina que el propio recurso se cuida de recordar a partir del tenor del artículo 72.2 de nuestra Ley Jurisdiccional, hemos de comenzar ahora indicando que en sí misma considerada no procede acoger esta argumentación que por tanto procede rectificar.
A la Administración -que indudablemente siempre resulta afectada por la anulación de un reglamento propio (o, en su caso, de un instrumento de planeamiento propio, que es también una disposición de carácter general)- no le es exigible que venga obligada a aplicar de forma inexorable una resolución carente de firmeza en punto a las resoluciones que deba dictar en aplicación de dicho reglamento y le es dable esperar a que la dictada resolución adquiera firmeza a tal efecto.
Es cuestión que queda a expensas de su propia valoración. Y del mismo modo que puede, evidentemente, enderezar su rumbo a partir de la anulación decretada en sede judicial, puede también seguir aplicando el reglamento (a menos claro está que proceda dar el curso correspondiente a la ejecución provisional de la sentencia). Caso de confirmarse la sentencia dictada en instancia, entonces sí tiene que forzosamente que enderezar su rumbo inicial; pero, como dicha resolución judicial podría también llegar a revocarse, la Administración podría seguir ajustando sus resoluciones al sentido inicial de sus disposiciones, sin que pueda formularse reproche alguno contra ella por la expresada razón».
No obstante, en la segunda de las sentencias matiza que «Ahora bien, que no deba entenderse necesariamente así no significa que, sin más, pura y simplemente, el propio órgano jurisdiccional pueda apartarse de sus propias resoluciones o dejar de aplicar las consecuencias que a éstas les son propias. En otros términos, debe actuar de forma coherente y si se aparta de sus resoluciones precedentes, o no declara las consecuencias naturales que resultan de ellas, ha de aportar al efecto alguna razón explicativa de su modo de actuar, para dejar del todo justificado, por ejemplo, en el supuesto de autos, por qué no extrae las consecuencias propias de la nulidad de sus propias resoluciones».
Por último, debemos hacer referencia a la vinculación que para el propio órgano judicial tiene la sentencia no firme que declaró la nulidad del Plan.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2013 (Recurso de Casación núm 1741/2011), señala que «el hecho de que las anteriores sentencias de la Sala de instancia no fueran firmes al momento de dictarse la ahora recurrida no eximía a ésta, por el principio de unidad de doctrina e igualdad en la interpretación del derecho, como acertadamente declara el Tribunal a quo, de seguir el mismo criterio y resolver la cuestión teniendo en cuenta lo declarando en sentencias anteriores. En este sentido, es jurisprudencia consolidada de la Sala que aun careciendo de firmeza la sentencia que anula la disposición, como es un instrumento de ordenación, nada impide que la propia Sala de instancia anule también, en coherencia con aquélla, los planes conectados y derivados o aquellos actos que traigan su causa en la disposición anulada, en razón de que sobre el nuevo acuerdo se proyectan y trascienden los vicios de nulidad apreciados en la primera sentencia. A esta conclusión conducen la necesidad de coherencia de las resoluciones judiciales que abordan cuestiones idénticas o sustancialmente iguales, y, en definitiva, el principio de seguridad jurídica. Pueden verse en este sentido nuestras sentencias de 20 de noviembre de 2009 (casación 4917/2005), 17 de septiembre de 2009 (casación 4924/2005), 29 de abril de 2009 (casación 157/2005), 24 de septiembre de 2008 (casación 4180/2004), 12 de junio de 2007 (casación 7487/2003) y 16 de diciembre del 2010 (casación 4451/2006), y la más reciente de 22 de noviembre de 2012 (casación 1562/2010)».
C) Efectos de la derogación o anulación de una disposición general sobre los procesos pendientes frente a la misma disposición
En la STS 22 de marzo de 2013, se afirma que «Esta Sala y Sección ya ha tratado los efectos que sobre el recurso contra una disposición general tiene la derogación sobrevenida de la misma.
En concreto, se afirma que el recurso directo pierde su objeto cuando, al tiempo de dictar sentencia, la norma reglamentaria ha sido ya eliminada por cualquier otro medio del ordenamiento jurídico, por cuanto, no debe olvidarse que el recurso entablado en instancia contra una disposición general tiene por finalidad eliminar del ordenamiento jurídico preceptos contrarios a derecho y no resolver acerca de pretensiones individualizadas que pudieran derivarse de una determinada relación jurídica singular entre un recurrente y la administración.
No obstante, dicha doctrina y sus consecuencias procesales se ha matizado en los casos en que las normas reglamentarias objeto de recurso directo, pese a su derogación, mantienen una cierta ultraactividad posterior que se extienda hasta el momento de la sentencia. En tales supuestos -esto es, en aquellos en que se mantiene la aplicación de la norma derogada a hechos acaecidos con posterioridad a su pérdida de vigencia- un hipotético fallo anulatorio del reglamento impugnado responde a su finalidad y no puede entenderse que el recurso, sea en la instancia o en casación, haya sido privado de contenido».
Se afirma igualmente que la declaración de pérdida de objeto del procedimiento no es una consecuencia automática de la derogación de la norma reglamentaria objeto del recurso. Así en la Sentencia de 9 de diciembre de 2004, recaída en el recurso de casación 7893/99, se razonó que «la pérdida de vigencia de las disposiciones generales, con posterioridad a su impugnación no determina necesariamente la desaparición sobrevenida del objeto del proceso. (...) La pérdida sobrevenida de vigencia de los preceptos reglamentarios impugnados ha de ser tenida en cuenta, en cada caso, para apreciar si la misma conlleva la exclusión de toda aplicabilidad de aquéllos, pues si así fuera, habría que reconocer que desapareció, al acabar su vigencia, el objeto del proceso en el que se impugna directamente un reglamento que, por sus notas de abstracción y objetividad, no puede hallar su sentido en la eventual remoción de las situaciones jurídicas creadas en aplicación de la disposición reglamentaria, acaso ilegal o inconstitucional (Cfr. art.73 LJCA (EDL 1998/44323) y 40 LOTC, STC 199/1987 (EDJ 1987/198)). Por ello carece de sentido pronunciarse cuando el propio Ejecutivo expulsa la norma del ordenamiento jurídico de modo total, sin ultraactividad (Cfr. SSTC 160/1987 (EDJ 1987/160), 150/1990 y 385/199). Pero por idéntica razón, para excluir toda aplicación posterior de la disposición reglamentaria controvertida, privándola del vestigio de vigencia que pudiera conservar, puede resultar necesario (útil o conveniente, dice la STC 233/1999 (EDJ 1999/40189), en relación con normas legales impugnadas por inconstitucionalidad) su enjuiciamiento, aun cuando haya sido derogada (Cfr. SSTC 196/1997 (EDJ 1997/7470), 199/1987, 233/1999), si no puede descartarse una eventual aplicación del reglamento impugnado, en función del tiempo en que estuvo vigente hasta su definitiva derogación (Cfr. 28 de abril de 2000), o si la norma derogatoria, al reproducir el contenido de la norma derogada, prolonga la aplicación de unos preceptos reglamentarios que pudieran estar aquejados de los mismos vicios que se atribuyen a la norma sustituida. Criterios estos que, aplicados al devenir normativo que se contempla en el presente proceso, no permiten concluir que se haya producido una pérdida sobrevenida del objeto de la pretensión impugnatoria.».
En definitiva, en la STS de 19 de Enero de 2016, se señala que «las sentencias firmes, al margen de las exigencias de la cosa juzgada, cuando anulan una disposición general tienen efectos generales (artículo 72.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción), de manera que carece de interés abundar o insistir en una nulidad ya declarada; y, desde luego, resultaría nocivo para la seguridad jurídica contradecir o alterar lo ya declarado por sentencia firme, por lo que la anulación de una disposición de carácter general por sentencia firme hace desaparecer el objeto de los procesos ulteriores promovidos contra la misma disposición, porque priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real. Además, el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad (artículos 9.3 y 14 de la Constitución) conduce a evitar el riesgo de que un nuevo fallo venga a contradecir una sentencia anterior ya firme, dictada sobre el mismo objeto y con la misma causa de pedir.
En la concreta impugnación del planeamiento urbanístico, hemos señalado reiteradamente, que se produce la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de casación cuando se impugna una disposición general, como lo son los instrumentos de planeamiento, que ya ha sido anulada por una sentencia anterior».
D) Eficacia de la declaración de la sentencia con su publicación. Ausencia de exigencia del requisito de la notificación
En la Sentencia de 13 de junio de 2014, se afirma que «no cabe atender la vulneración de los artículos 58.1 y 59.6, también de la LRJAP-PAC, que asimismo se alegan quebrantados, en tanto que supuestamente imponen tales preceptos la obligación de efectuar una notificación personal a los interesados en el procedimiento.
Sucede, sin embargo, que la actuación administrativa enjuiciada en la instancia no se incardina en el ámbito de los actos administrativos, que es sobre el que proyecta sus efectos los preceptos antes indicados, sino en el de las disposiciones de carácter general y, en consecuencia, hay que estar al régimen jurídico propio dispuesto para estas últimas para pronunciarse sobre su adecuación al ordenamiento jurídico y no al de los actos administrativos.
Como a nadie se le escapa, las disposiciones de carácter general requieren ser publicadas (artículo 52.1 LRJAP-PAC) y su régimen jurídico no exige la notificación personal a todos los afectados por ellas, con independencia de su mayor o menor número de destinatarios».
E) El denominado «efecto cascada» de la declaración de nulidad de una disposición de carácter general
Sobre este particular la Sentencia de 18 octubre 2011 (Recurso de Casación 3655/2008) señala que «Ocurre que en la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2011 (Casación 1100/2007) hemos desestimado ya el recurso de casación promovido por el Ayuntamiento de Arucas contra la citada sentencia de 15 de diciembre de 2006, que ha devenido firme en forma sobrevenida. La sentencia de la Sala de Las Palmas ha producido el efecto de expulsar, por así decirlo, del ordenamiento jurídico las Normas Subsidiarias cuya nulidad había sido declarada, con los efectos consiguientes en aquella sentencia de 15 de diciembre de 2006. En esas circunstancias es improcedente tratar de sostener la legalidad o no de una norma (pues esa es la naturaleza de los planes de ordenación) como la aquí concernida, que es desarrollo de la que ya ha sido declarada nula por una sentencia firme y que, por tanto, deviene igualmente nula al ser nula la norma de la que trae causa, siendo evidente que el Plan Parcial no puede subsistir sin el planeamiento superior que le servía de cobertura» (FJ 3).
VI) EL PROBLEMA DE LA REVIVISCENCIA DE LA DISPOSICIÓN ANTERIOR
Hemos de partir de la diferenciación existente entre las figuras de anulación de una norma y el concepto de derogación.
La anulación de una norma reglamentaria llevada a cabo por el órgano judicial competente del orden contencioso-administrativo produce la eliminación de dicha norma con efectos ab initio, es decir, conlleva privar radicalmente a dicha norma de todo efecto jurídico, desapareciendo tanto su efecto normativo o regulador, como su efecto derogatorio, y equivale a considerar que dicha norma, por estar viciada de nulidad en su origen o nacimiento, no ha existido nunca.
Por el contrario, en los supuestos de derogación de una norma, en tesis general, se puede afirmar que ésta solo queda privada de su efecto normativo, y sólo para lo sucesivo, pero subsiste dicho efecto normativo para supuestos de hecho anteriores a la derogación, como asimismo subsiste íntegro su efecto derogatorio de la normativa anterior, salvo que la nueva norma pueda disponer y disponga lo contrario.
Lo anterior, nos puede servir de fundamento a la hora de analizar la problemática de la reviviscencia de la normativa anterior.
En principio, la regla general ordenaría que, anulada una norma nueva que deroga o modifica a otra anterior, queda anulado su efecto derogatorio o modificativo, y recobra vigencia la norma por ella derogada.
En este sentido conviene recordar que la jurisprudencia ha admitido la llamada reviviscencia de la normativa anterior una vez declarada la nulidad de la norma posterior (Tribunal Supremo, sentencias de 20 de julio de 2012, recurso núm 4502/2010 (EDJ 2012/159267) y de 5 de febrero de 2008, recurso núm 1062/2004), efecto que no requiere una declaración expresa en la sentencia anulatoria.
En virtud de la teoría de la nulidad, a la que antes hemos hecho referencia, cuando un reglamento es nulo se entiende que jamás ha existido, por lo que habremos de colocarnos ante el panorama normativo anterior a su aparición. Sin embargo, frente a esa posibilidad, se ha advertido de que «esta consecuencia puede resultar muy insatisfactoria para el ordenamiento jurídico, entre otros motivos, porque la norma anterior es probable que fuera derogada por inadecuada o desfasada o contraria a nuevos requerimientos sociales, y a través de su reviviscencia no se transforma en adecuada o apta para responder a las nuevas exigencia de la realidad social; además el lapso de tiempo transcurrido desde que fue derogada puede hacer que la norma no se integre de manera coherente en el ordenamiento jurídico».
La jurisprudencia no siempre se ha pronunciado en el sentido de hacer revivir la norma derogada por el reglamento declarado nulo. Si bien en alguna ocasión se ha postulado a favor de dicha reviviscencia, la doctrina jurisprudencial no ha hecho revivir la norma anterior de manera automática, sino que, tras ponderar los intereses en juego, ha adoptado distintas soluciones que han modulado las consecuencias de la nulidad. Así, en la STS de 28 noviembre 2011, tras considerar que no corresponde al Tribunal determinar la forma en que un eventual nuevo desarrollo reglamentario podría configurar la redacción de un apartado del Real Decreto recurrido, entiende que no procede anular la disposición derogatoria del Real Decreto anulado parcialmente. En concreto, dice que no hay por qué reputar contraria al ordenamiento jurídico la derogación que realiza el Real Decreto anulado parcialmente porque dentro de los poderes normativos del titular de la potestad reglamentaria está el de derogar sus propias disposiciones. Asimismo, sostiene que la pretensión anulatoria ejercitada en el recurso se satisface con la anulación de un inciso [3].
En relación con los planes de urbanismo, la STS 28 de enero de 2016 se posiciona a favor de la recuperación de la vigencia del Plan anterior, En dicha sentencia se concluye que «Declarada la nulidad del PGOU de Marbella de 2010 también en este recurso por virtud de lo expresado, no resulta procedente y carece de sentido venir ahora a pronunciarnos sobre el resto de las pretensiones esgrimidas en la demanda, más allá de la estrictamente anulatoria sobre la que acabamos de resolver, porque el efecto típico y característico que la anulación de todo plan comporta es que recobra su vigencia la ordenación urbanística preexistente (PGOU de 1986), conforme a una jurisprudencia que tenemos reiteradamente establecida y cuya cita resulta innecesaria».
Consecuentemente, cuando un plan urbanístico es declarado nulo revive la ordenación anterior que había cuando se aprobó el planeamiento declarado nulo.
Este es igualmente el criterio que recoge la STS de 21 de diciembre de 2016, que coincide con el asumido por otras Sentencias del Tribunal Supremo como las de 29 de abril de 2011 (Casación núm 3625/2007), de 30 de junio de 2011 (Recursos de Casación núm 5831/2007 y 5883/2007) o la de 23 de febrero de 1998 (Recurso de Apelación núm 834/1992), en la que se nos dice que: «Es claro que la anulación del Plan General de 12 noviembre 1986, incluye como parte del mismo la del Polígono de Actuación núm 2 del artículo 130 de sus Normas Urbanísticas, pero no es menos evidente que tal anulación, no es obstáculo sino todo lo contrario para la vigencia y ejecutividad de la legislación y normativa urbanística anterior y preexistente a dicho Plan que conserva toda su vigencia.
Pero puede ocurrir (Sentencia de 8 de noviembre de 2012 RC 4561/2011), que el planeamiento que recobra vigencia haya quedado desfasado por las modificaciones normativas que han podido entrando en vigor, o por la falta de respuesta real a las necesidades de diseño y crecimiento de la ciudad.
En estos supuestos, ningún reproche puede merecer la Administración por impulsar la aprobación de un nuevo planeamiento en lugar del anulado, como tampoco habría de merecerlo en su caso si impulsara la aprobación del instrumento de planeamiento procedente en lugar del que inadecuadamente hubiera pretendido impulsar en principio.
Ahora bien, si la Administración se decanta por promover un nuevo plan habrá de adecuarse inevitablemente el procedimiento a las nuevas exigencias legales que resultaran de aplicación».
En definitiva, como se afirma en la sentencia de 6 de septiembre de 2016, relativas a la revisión del Plan General de Madrid
1º) No puede desprenderse de nuestra jurisprudencia la existencia de un imperativo categórico que venga a impedir, siempre y sin excepción, la reproducción de la ordenación anulada por virtud de una sentencia firme, sin perjuicio de que, en estos casos, se requiera la satisfacción de una serie de exigencias, sustanciales y formales, con vistas a evitar justamente el incumplimiento de las resoluciones judiciales.
2º) La existencia de una sentencia anulatoria no cercena las posibilidades de la Administración de utilizar su potestad de planeamiento, ni le priva o desapodera de la titularidad o el ejercicio de la indicada potestad y, por consiguiente, puede volver a ejercitarla.
3º) Este ejercicio de la potestad de planeamiento ha de estar rodeado de especiales cautelas, en cuanto la ordenación propuesta en los términos indicados ha de estar especialmente justificada en razones de interés general.
VII) CONTENIDO DE LA SENTENCIA ANULATORIA DE UNA DISPOSICIÓN GENERAL Y PODERES DEL JUEZ
Según el art.71.2 LJCA (EDL 1998/44323), «Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de las que anularan, ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados.»
En interpretación del citado precepto, la STS de 29 de abril de 2011, señala que «A diferencia de lo que acontece en el control de legalidad sobre potestades regladas en el control de la denominada discrecionalidad técnica del planificador urbanístico, el Derecho no siempre proporciona al Tribunal todos los datos necesarios para sustituir el acto administrativo por el jurisdiccional, por lo que, en dicha medida, la actividad discrecional no resulta enteramente enjuiciable jurisdiccionalmente.
Los Tribunales de este orden jurisdiccional deben examinar la existencia de una contradicción con lo dispuesto en las leyes o reglamentos urbanísticos, una desviación de poder o la arbitrariedad, irracionalidad o injusta distribución de beneficios y cargas de la solución propuesta por el Plan, pero en lo demás goza el planificador de libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado. Cuando en la actividad discrecional resultan posibles varias soluciones todas igualmente lícitas y justas -y por tanto indiferentes para el Derecho- entre las cuales hay que elegir con criterios extrajurídicos, existe un núcleo último de oportunidad en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial».
En similar sentido, la STS 15 de julio de 2011 vuelve a insistir en dicha tesis, considerando que, en dichos supuestos, se incurre en un abuso de jurisdicción, cuando la Sentencia sustituye a la Administración al decidir, adoptando determinaciones que no tienen una alternativa única y que, por tanto, siguen correspondiendo constitucionalmente en exclusiva a la Administración autora del planeamiento urbanístico.
En sentencia de 27 septiembre 2012. (Recurso de Casación 5234/2010), se ha sostenido que «La anulación de determinaciones contenidas en un Plan de ordenación urbanística municipal y la realización por el Tribunal de nueva clasificación del suelo y diseño de los viarios supone la adopción por este de una decisión clasificatoria que corresponde a la Administración que comporta abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción.»
Por el contrario, sí resulta ajustada la técnica de control jurisdiccional del ejercicio de una potestad discrecional denominada «reducción a cero de la discrecionalidad», en referencia a aquellos casos en que se concluye que no existían en realidad diversas opciones libremente utilizables por el órgano administrativo que decidió, sino que sólo cabía una opción única.
Esta limitación de los poderes del Juez no se circunscribe en exclusiva a la fase declarativa del proceso, sino que el Juez, en ejecución de sentencia, tampoco podrá sustituir la decisión administrativa cuando deba ser el resultado de una potestad discrecional, salvo que, en la propia Sentencia a ejecutar se hayan eliminado los elementos de discrecionalidad de la actuación administrativa.
Sin embargo, en sentencia de 9 diciembre 2011, se ha establecido que: «El hecho de que la anulación de una calificación, sin señalar otra diferente, haga recuperar su vigencia a la ordenación anterior, no entraña vulneración de la prohibición que impide a la Sala determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anulare».
Asimismo, en relación con el art.71.2 LJCA (EDL 1998/44323), se ha venido planteando el problema de la posibilidad de anular una disposición reglamentaria por ausencia de contenido, es decir, por haber omitido el precepto de que se traten determinadas reglas o prescripciones que hubiesen debido de incluirse en su texto.
La Sentencia de 5 de diciembre de 2013 recoge la doctrina sobre el control
jurisdiccional de las omisiones reglamentarias, señalando que «Con carácter general, venimos declarando que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE (RCL 1978, 2836), dificulta que el autor del reglamento pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado.
La declaración jurisdiccional de invalidez de una norma reglamentaria por razón de una omisión reglamentaria, no obstante, puede ser apreciada, según nuestra jurisprudencia, en dos casos. Cuando la misma sea considerada un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley (1), o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico (2)».
Como afirma la profesora Agoués Mendizábal «únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria suponga el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico».
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", en febrero de 2026.
BIBLIOGRAFÍA
- REFLEXIONES SOBRE EL ALCANCE DEL RECURSO INDIRECTO CONTRA REGLAMENTOS EN RELACIÓN CON LOS PLANES URBANÍSTICOS. Carmen Agoués Mendizábal. Revista de Administración Pública núm 190. Madrid, enero-abril (2013), págs. 197-226.
-LÍMITES A LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL PLANEAMIENTO. Andrés M. González Sanfiel. Profesor Titular de Derecho Administrativo, Universidad de La Laguna. Ponencia para el XII CONGRESO DE LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PROFESORES DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
- LA MODULACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE LOS REGLAMENTOS. Carmen Agoués Mendizábal. Profesora Titular de Derecho Administrativo, Universidad del País Vasco. Ponencia para el XII CONGRESO DE LA ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE PROFESORES DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
NOTAS
[1] La nulidad «radioactiva» de los planes urbanísticos por defectos en el procedimiento de aprobación. Fernando Renau Faubell.
[2] Los efectos de la declaración judicial de nulidad de los planes generales de ordenación urbana. Por Jorge Álvarez González.
[3] LA MODULACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DE LOS REGLAMENTOS. Carmen Agoués Mendizábal.
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