A un cliente le están subastando un inmueble en un proceso hipotecario. El banco tiene dos hipotecas inscritas sobre el mismo inmueble pero solo está ejecutando en el procedimiento, la segunda. Se ha celebrado subasta desierta y dictado Decreto de Adjudicación que se ha recurrido, por tanto no es firme.
Las cuestiones son: 1.- ¿Podría plantear una cuestión incidental o una nulidad por iniciar el banco la ejecución por solo una de las dos hipotecas? ¿De ser viable con base a que fundamentación jurídica?. 2.- ¿Se está a tiempo de plantear estas cuestiones en este proceso o o se debe iniciar un ordinario?. 3.- ¿Que medidas podría solicitar para paralizar u obstaculizar la inscripción del Decreto de Adjudicación? ¿Una anotación de demanda como medida cautelar del Ordinario? ¿O la vía incidental en el hipotecario?
Solución
Las hipotecas no han de ejecutarse por el orden que aparecen inscritas en el Registro. Si el titular de una hipoteca posterior insta su ejecución -el adjudicatario en este caso el propio ejecutante, viene obligado a hacer frente a las cargas anteriores que esa finca tuviese, entre ellas la hipoteca primeramente inscrita (que en este caso podría también quedar extinguida por confusión al ser el acreedor y el deudor en la obligación garantizada por esa primera hipoteca la misma persona. En consecuencia, entendemos que no cabe motivo de nulidad porque el banco haya instado primeramente la ejecución hipotecaria, nada se lo impedía.
Antes de acudir al procedimiento ordinario (en el que se han de ventilar todas las cuestiones que no tienen cabida en el proceso de ejecución) de entender que existe causa para la nulidad del mismo debería intentarse en el propio procedimiento ejecutivo.
La medida cautelar de anotación preventiva de demanda que pueda obtenerse en un procedimiento ordinario no impediría la anotación del decreto de adjudicación. Únicamente y dada su naturaleza de medida cautelar da a conocer la existencia de ese procedimiento y de quien acuda al Registro, ante una eventual traslación del dominio se verá afectado por lo que finalmente ocurra en el procedimiento declarativo, evitando que pueda operar la presunción de buena fe a que se refiere el artículo 34 LH -EDL 1946/59-.
A la hora de intentar paralizar la ejecución o la inscripción del decreto de adjudicación en el Registro ha de comprobarse que se han llevado a cabo todos los actos de comunicación que exige la Ley y que el anuncio de la subasta y la celebración de la misma se ha llevado a cabo mediando los plazos que exige la ley. La jurisprudencia es rigurosa en exigir el cumplimiento de estos requisitos formales dados los limitados medios de defensa en el procedimiento ejecutivo hipotecario.
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