El art.42 ET -EDL 1995/13475- regula la subcontratación de obras y servicios. Se trata de un modo de contratación mercantil que está muy afianzado en determinados sectores de la actividad económica en que los derechos de los trabajadores pueden verse seriamente comprometidos, de ahí que no solo la ley sino también la negociación colectiva se haya ocupado de regular sus efectos sobre las relaciones laborales de los trabajadores afectados.Uno de los supuestos más complejos y que generan una abundante litigiosidad, es el referido a las consecuencias jurídicas que se generan cuando una empresa contratista es sustituida por otra en la prestación del servicio, pues no siempre resultan de aplicación las previsiones generales que se contemplan en el art.44 ET –EDL 1995/13475- para regular los supuestos de sucesión empresarial. En efecto, de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial, no pueden confundirse los conceptos de «contrata» y transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, pues se trata de contratos de naturaleza y contenido diferentes, dado que el primero no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar una estructura empresarial, organización empresarial que en principio tiene el contratista. De modo que la mera sucesión de contratistas no está contemplada en el art.44 ET cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. Así pues, quedan excluidos de la aplicación del art.44 ET aquellos supuestos en los que se produce una mera sucesión en la ejecución de una actividad económica, puesto que una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa de modo que el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial. Esta doctrina es la que se aplica a los supuestos de sucesión de contratas o concesiones administrativas cuando no van acompañadas de la transmisión de elementos materiales o inmateriales. Por ese motivo, en las contratas sucesivas de servicios en que no se transmite una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera la sucesión de empresas establecida en el art.44 ET (TS 23-5-05, rec 1674/04 -EDJ 2005/103640-; 14-3-05, rec 6/04 -EDJ 2005/37544-; 14-4-03, rec 4228/00 -EDJ 2003/25709- y 18-3-03, rec 3404/01 -EDJ 2003/7216-); entre otras). Ahora bien, cuando el convenio colectivo aplicable incorpora una cláusula de subrogación en virtud de la cual el nuevo contratista asume la obligación de asumir la condición de empleador de los trabajadores que prestan servicios en la contrata, no se den los requisitos que legalmente determinan la sucesión empresarial, los efectos subrogatorios de la misma se producen. Se trata de una subrogación convencional a la que resultan de aplicación las condiciones y efectos previstos en el propio convenio colectivo. Esto es, en estos casos, la subrogación sólo se producirá si se cumplen las exigencias previstas en el convenio y con los efectos que allí se dispongan (TS 23-5-05, rec 1674/04 -EDJ 2005/103640-; 14-3-05, rec 6/2004 -EDJ 2005/37544-) y 29-1-02, rec 4749/00 -EDJ 2002/13554-), entre otras).A partir de esta doctrina general se exponen a continuación diversos pronunciamientos muy recientes del Tribunal Supremo que abordan diversas cuestiones como: 1º) la sucesión de empresas por sucesión de plantillas; 2º) Los requisitos que se deben cumplir para que opere la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la adjudicataria saliente; 3º) La necesidad de que la relación laboral esté viva para que se pueda activar la responsabilidad del nuevo contratista; 4º) Los supuestos en que la empresa principal decide prestar el servicio con sus propios medios; 5º) La reversión de un servicio público por parte de la Administración; y 6º) La responsabilidad de la nueva contratista respecto de las deudas salariales contraídas por la empresa saliente.I. La sucesión de empresas por sucesión de plantillas. Doctrina generalEDJ 2015/69691, TS Sala 4ª, 27-4-15, rec 348/14. Pte: Gilolmo López, José Luis«La doctrina de esta Sala al respecto, a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 (R. 4424/03 -EDJ 2004/174301- y 899/02 -EDJ 2004/174298-), reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008 (3617/06 -EDJ 2008/155884- y 4773/06 –EDJ 2008/166859-), que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23 -EDL 2001/19273-, venía manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998, casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal -EDJ 1998/25234-, 25-1-2001, caso Liikeene -EDJ 2001/229-, 24-1-2002, caso Temco Service Industries -EDJ 2002/5586-, y 13-9-2007, caso Jouini), muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17 y 27 de junio de 2008 (R. 4426/06 -EDJ 2008/155870- y 4773/06 -EDJ 2008/166859-), 28 de abril de 2009 (R. 4614/07) -EDJ 2009/92568-, 12 de julio de 2010 (R. 2300/09) -EDJ 2010/185118-, 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/10) -EDJ 2011/308043-, 28 de febrero de 2013 (R. 542/12) -EDJ 2013/32812-, 5 de marzo de 2013 (R. 3984/11) -EDJ 2013/46889-, y, más recientemente aún, en las de 8, 9 y 10 de julio de 2014 (R. 1741/13 -EDJ 2014/269306-, 1201/13 -EDJ 2014/166652- y 1051/13 -EDJ 2014/180106-) y 9 de diciembre de 2014 (R. 109/14) -EDJ 2014/275295-, en lo que aquí interesa, puede resumirse así:a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal (STS 27-6-2008 -EDJ 2008/166859-, citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.»II. Requisitos para que se produzca la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la empresa salienteEDJ 2016/21570, STS Sala 4ª, 9-2-16, rec 400/14. Pte: Castro Fernández, Luis de«También es piedra angular para la solución del caso nuestra doctrina respecto de que en los supuestos de sucesión de contratas no existe propiamente una transmisión de las mismas, sino la finalización de una y el comienzo de otra -formal y jurídicamente distinta- con un nuevo contratista. Por ello, para que se produzca la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la adjudicataria saliente es necesario: a) que así lo impongan la norma sectorial o el pliego de condiciones; b) en ausencia de tales prescripciones es necesario -conforme al art. 44 ET, EDL 1995/13475- que se produzca la transmisión de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación. De esta forma, la sucesión empresarial resulta inexistente cuando hay sucesión de actividad, pero ninguna norma o prescripción convencional dispongan lo contrario, o no se acompañe la contrata con entrega de soporte patrimonial alguno que merezca la consideración de unidad organizada que sirva de sustrato a una actividad independiente (en tal sentido se manifestaban las SSTS 30/09/99 -rcud 3983/98 -EDJ 1999/37945-; y 29/01/02 -rcud 4749/00 –EDJ 2002/13554-).»III. Necesidad de que la relación laboral esté viva para que opere la responsabilidad del nuevo contratistaEDJ 2016/68871, TS Sala 4ª, Pleno 27-4-16, núm 336/16, rec 329/15.Pte: Blasco Pellicer, Angel Antonio«La doctrina de la Sala ha venido declarando, sin ambages, que la garantía de exclusión de la extinción de la relación laboral del art. 44 ET -EDL 1995/13475- no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del contrato de trabajo, pues para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente (STS 16 julio 2003 Rec. 2343/2002 -EDJ 2003/92972-. En el mismo sentido: SSTS de 11 de abril de 2001, Rec. 1245/2000 -EDJ 2001/16049-; 15 de abril de 1999, Rec. 734/1998 -EDJ 1999/9259-; de 20 de enero de 1997, Rec. 687/1996 -EDJ 1997/230-; y de 24 de julio de 1995, rec. 3353/1994 -EDJ 1995/3985-).Podría alegarse que ese despido decidido por la anterior empresa de la demandante estaba impugnado, pero eso no determina que la extinción no se haya producido, pues en nuestro ordenamiento jurídico, el despido del trabajador tiene efectos constitutivos y produce la extinción del contrato desde su fecha. Se trata, por tanto, de una resolución contractual extrajudicial de suerte que la referida extinción del contrato se produce en el momento del despido, y no cuando se dicta la sentencia que resuelva sobre su calificación jurídica (SSTS de 27 de febrero de 2009, Rec. 1715/2008 -EDJ 2009/42700-; de 10 de junio de 2009, Rec. 3098/2007 -EDJ 2009/151100-; de 17 de mayo de 2000, Rec. 1791/1999 -EDJ 2000/14522- y de 21 de octubre de 2004, Rec. 4966/2002 -EDJ 2004/160261-). Por ello, en este caso, en que la demandante había visto extinguido su contrato de trabajo por un despido objetivo, no se ha podido producir el fenómeno que regula el art. 44 ET -EDL 1995/13475-, que lo que supone es que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extingue por sí mismo la relación laboral, pero no hace revivir la que ya se hubiera extinguido; y, tampoco, implica que pueda aplicarse el artículo 15 del referido convenio colectivo puesto que la relación laboral no estaba vigente, ni la trabajadora en activo, en el momento en el que la última adjudicataria del servicio se hizo cargo del mismo.»IV. Supuesto en que la empresa principal decide prestar el servicio con sus propios mediosEDJ 2016/115741, TS Sala 4ª, 12-7-16, núm 644/16, rec 349/15. Pte: Gullón Rodríguez, Jesús «La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si ha de hacerse cargo el Centro de Enseñanza en el que prestaban servicios de monitoras de comedor dos trabajadoras en virtud de contrata suscrita por aquél con una empresa de servicios, cuando el Centro decide asumir esa actividad con su propio personal y madres de alumnos voluntarias.(...)en absoluto estamos en presencia de una empresa que base su actividad en un equipamiento que haya de transmitirse o que se haya transmitido para continuar con la misma, como es el servicio de apoyo como monitoras de comedor de un centro de enseñanza, pues se trata de una actividad típica en la que es la mano de obra el elemento más significativo. En este sentido la sentencia recurrida parte del hecho probado de que no fue objeto de transmisión ninguno de esos elementos de producción a que se refiere el artículo 1 de la Directiva -EDL 2001/19273-, o el número 2 del artículo 44 ET -EDL 1995/13475-, pues en modo alguno la transmisión afectaba a "una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria", como tampoco se produjo la referida figura de la sucesión de plantilla, puesto que el Liceo procedió a asumir la actividad en el control del comedor únicamente con su propio personal y algunas personas voluntarias.»EDJ 2016/21570, TS Sala 4ª, 9-2-16, rec 400/2014. Pte: Castro Fernández, Luis de«En efecto, interpretando el art. 44 ET -EDL 1995/13475- hemos mantenido: «a) cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad del servicio de mantenimiento mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista, no puede decirse que se haya producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el art. 44 ET y en la Directiva 2001/23 -EDL 2001/19273-, de tal forma que los trabajadores que dejen de prestar su actividad por tal hecho han de considerarse despedidos por la empresa contratista y no cabe atribuir responsabilidad alguna a la principal (SSTS 06/02/97-rec. 1886/96-, EDJ 1997/513; (...) 27/06/08 -rcud 4773/06-, EDJ 2008/166859; 30/05/11 -rcud 2192/10-, EDJ 2011/174279-; 11/07/11 -rcud 2861/10-, EDJ 2011/198194; SG 23/09/14 -rco 231/13-, FJ 8.C, -EDJ 2014/209429-; y SG 17/11/14 -rco 79/14-, EDJ 2014/229538); (...).»V. La reversión de servicio público por parte de la Administración públicaEDJ 2015/80872, TS Sala 4ª, 21-4-15, rec 91/2014. Pte: Castro Fernández, Luis de«(...) el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declaró, mientras estaba en vigor la Directiva 77/1987 (modificada por la Directiva 98/50 -EDL 1998/47407-), que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (TJCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto Mayeur, apartado 33 -EDJ 2000/24721-); y que la misma conclusión se impone en el caso de la vigente Directiva 2001/23 -EDL 2001/19273- (codificación de aquéllas), puesto que la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva (SSTJCE 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Redmond Stichting -EDJ 1992/13950-; 195/2000, de 14/Septiembre, Asunto Collino y Chiappero -EDJ 2000/22823-; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09, apartado 25 -EDJ 2010/158739-, que en cuestión prejudicial planteada por Juzgado de España, precisamente enjuicia -y declara- la sucesión empresarial de un Ayuntamiento por la asunción directa de la gestión del servicio público de mantenimiento de parques y jardines) (SSTS 30/05/11 -rcud 2192/10-, EDJ 2011/174279; 26/01/12 -rcud 917/11-, EDJ 2012/15970; 11/06/12 -rcud 1886/11-, EDJ 2012/149796; y SG 23/09/14 -rco 231/13-, FJ 8.C, EDJ 2014/209429).(...)Y siguiendo la misma doctrina hemos mantenido -tratándose de Administraciones Públicas- que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a una entidad pública, que acuerda seguir prestando directamente y sin solución de continuidad dicho servicio con la misma infraestructura y plantilla de dicha empresa, conlleva la aplicación del artículo 44 ET -EDL 1995/13475- (SSTS 30/05/11 -rcud 2192/10, EDJ 2011/174279-, para el servicio municipal de retirada de vehículos; 26/01/12 -rcud 917/11-, EDJ 2012/15970-, para servicio público asistencial)»; c) pero que mal puede sostenerse la existencia de sucesión de empresas -tratándose de contratas administrativas- cuando ni siquiera se han reanudado los servicios propios de la contrata, pues «(...) esta circunstancia como es lógico obsta -por principio y conforme a la jurisprudencia antes referida- que pueda mantenerse la existencia de sucesión empresarial alguna ex art. 44 ET» que pueda imputarse a la Administración Pública (STS 21/04/15 -rco 91/14-, EDJ 2015/80872) (literalmente, STS SG 19/05/15 (rco 358/14), -asunto "Palacio de Congresos"- EDJ 2015/118080).VI. La responsabilidad de la empresa entrante de las deudas salariales contraidas por la salienteEDJ 2016/52199, STS Sala 4ª, Pleno 7-4-16, núm 276/16, rec 2269/14. Pte: Blasco Pellicer, Angel Antonio«PRIMERO.- La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si en un supuesto de subrogación empresarial por sucesión de contratas operada por mandato del convenio colectivo, que expresamente exonera de responsabilidad a la empresa entrante por deudas salariales contraídas por la empresa saliente antes de la transmisión, la empresa que se hace cargo de la plantilla en aplicación del convenio responde o no de aquéllas deudas salariales. Se trata, en concreto, de determinar la legalidad de las previsiones contenidas en el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de seguridad 2012-2014 -EDV 2010/298101-.(...)CUARTO.- A la vista de todo lo reseñado anteriormente, la Sala entiende que la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida y que, por tanto, la nueva empresa adjudicataria del servicio de seguridad que tiene obligación de subrogarse en los trabajadores de la anterior empresa por mandato del artículo 14 del Convenio Colectivo -EDV 2010/298101-, lo debe hacer con los requisitos y límites que el mismo establece, de manera especial, sin responder de las deudas contraídas por la empresa adjudicataria anterior con sus trabajadores antes de la asunción de la contrata por la nueva empresa.(...)En el reiterado artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de seguridad -EDV 2010/298101- no se impone la subrogación absoluta de todos los trabajadores que, adscritos a la contrata, prestaban servicios en la empresa saliente. La subrogación convencional está limitada a aquellos trabajadores con una antigüedad en la empresa de al menos siete meses. Si estuviéramos en un supuesto del artículo 44 ET -EDL 1995/13475- tal limitación personal sería claramente ilegal. Sin embargo, la Sala ha avalado explícitamente su legalidad por entender que en la regulación del referido precepto convencional no se está ante una transmisión del artículo 44 ET, sino que la asunción de los trabajadores por la contratista entrante no obedece a su decisión o conveniencia sino al mandato del propio convenio colectivo que regula la subrogación de manera específica.(...)La validez de la examinada exigencia convencional de una determinada antigüedad en el personal para que la empresa entrante tenga la obligación de subrogarse ha sido reiterada por las SSTS de 27 de abril de 2012, rec. 3524/2011 -EDJ 2012/119473- y de 16 de julio de 2014, rec. 2440/2013 -EDJ 2014/180098-. Y por las mismas razones resulta evidente que la parte del artículo del convenio que la empresa cesante en el servicio deberá atender como único y exclusivo obligado los pagos y cuotas derivados de la prestación de trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación, configura, al igual que la antigüedad en la prestación de los servicios, condición constitutiva de la subrogación convencional impuesta por el artículo 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad -EDV 2010/298101-; lo que determina que la empresa entrante en la contrata no responde de las deudas salariales contraídas por la saliente antes de la subrogación con los trabajadores subrogados.»
