La cuestión que se somete a nuestra consideración en este Foro Abierto se refiere a la aplicación del principio de preclusión de alegaciones fácticas y jurídicas, consagrado en el art. 400 LEC (EDL 2000/77463), en los procesos de modificación de medidas definitivas regulados en el art. 775 de dicha Ley Adjetiva. En realidad, el principio de preclusión de alegaciones no es más que una de la concreciones del principio general de preclusión contenido en el art. 136 LEC, a cuyo tenor: u0022Transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate.u0022
Los efectos que produce la regla de la preclusión en el proceso posterior se hacen valer a través de las excepciones de litispendencia (arts. 410 y ss LEC) y de cosa juzgada material (art. 222 LEC).
Respecto de la aplicación de la cosa juzgada material, el art. 222.2 LEC dispone, complementando el art. 400.2, lo siguiente: u0022La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.
Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se formularonu0022.
La justificación de la existencia del principio de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecido en los preceptos mencionados, la encontramos en la propia Exposición de Motivos de la LEC, que en su apartado VIII, en relación con el objeto del proceso, dice: u0022...Se parte aquí de dos principios inspiradores: por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo.
Con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de las garantías procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos ya conocida en nuestro Derecho y en otros ordenamientos jurídicos.u0022
Y añade posteriormente en su apartado IX: u0022...En cuanto a la cosa juzgada, esta Ley, rehuyendo de nuevo lo que en ella sería doctrinarismo, se aparta, empero, de superadas concepciones de índole casi meta jurídica y, conforme a la mejor técnica jurídica, entiende la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se dicten sobre el fondo en asuntos perjudicialmente conexos...(...). En cuanto a otros elementos, dispone la Ley que la cosa juzgada opere haciendo efectiva la antes referida regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos.u0022
Lo que el art. 400.2 y el art. 222.2 LEC tratan de evitar es que, pudiendo plantearse y resolverse en un solo proceso todas las discrepancias o divergencias existentes entre las partes sobre una misma cuestión, se inicien distintos procesos entre las partes en los que se examine y resuelva en cada uno de ellos un solo aspecto o controversia de la cuestión litigiosa. Por elementales razones de seguridad jurídica y economía procesal no puede permitirse una sucesión constante de pleitos entre las mismas partes sobre una misma cuestión. De ahí que la ley exija que el actor aduzca en su demanda los diferentes hechos o títulos jurídicos en que pueda fundar su pretensión, siempre que le sean conocidos o puedan invocarse al interponerla, u0022sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterioru0022. Todos los hechos que pudieron alegarse en un primer proceso pero no fueron invocados inconsciente o deliberadamente por el actor no pueden producir efecto, como hechos nuevos, en un proceso ulterior. Dicho negativamente, lo que el art. 400 y el art. 222 LEC prohíben es reiterar en un pleito ulterior hechos, fundamentos o títulos jurídicos alegados o que pudieron alegarse en un proceso anterior.
A pesar de su aparente claridad, la doctrina de las Audiencias Provinciales no es unánime en la interpretación de los arts. 400.2 y 222.
Un primer grupo de Audiencias (AAP Zaragoza de 25 de marzo de 2004 -EDJ 2004/15505-; SAP Albacete de 13 de febrero de 2007; SAP Zamora de 21 de febrero de 2006 -EDJ 2006/20182-; SAP Madrid, Sec. 9ª, de 1 de octubre de 2009) entiende que del tenor literal de los artículos mencionados se deduce que la prohibición de reiteración en ellos contemplada se refiere exclusivamente a u0022hechos y fundamentos o títulos jurídicosu0022, pero no a u0022peticiones o pretensionesu0022, de modo que la preclusión no alcanza a las pretensiones deducibles en el pleito anterior pero no deducidas porque no le pareció oportuno al demandante de ambos procesos y las reservó para ejercitarlas en un ulterior proceso, y ello porque no es exigible a la parte actora que acumule a las distintas acciones que pudiera tener (SAP de Jaén, Secc. 2ª, de 20 de octubre de 2008 y SAP de Castellón, Secc. 3ª, de 5 de junio de 2009).
Otro grupo de Audiencias (AAP Cantabria de 8 de abril de 2008; SAP Álava, Sec. 1ª, de 6 de octubre de 2005; SAP Madrid, Sec. 20ª, de 21 de abril de 2009 y SAP Valencia, Sec. 8ª, de 12 de febrero de 2008), sostienen que u0022el efecto de la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto debieron ser deducidas y no lo fueron, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazadou0022.
En el ámbito de los procesos matrimoniales y de menores, un sector de la doctrina se ha planteado con frecuencia si la admisión de la posibilidad legal de modificar las medidas definitivas acordadas en una sentencia matrimonial anterior implica una derogación, para los procesos matrimoniales, del principio de cosa juzgada material que rige en los procesos civiles a tenor de las prescripciones contenidas en el artículo 222 de la LEC. Y si bien nadie duda que el efecto de cosa juzgada lo producen todos los pronunciamientos firmes referidos al vínculo matrimonial (separación, divorcio o nulidad), se cuestiona sin embargo que los pronunciamientos secundarios, reguladores de las consecuencias derivadas de la separación, divorcio o nulidad a través de las medidas complementarias definitivas, produzcan el efecto de cosa juzgada material en un posterior proceso matrimonial (divorcio, tras la separación o nulidad tras separación o divorcio) o de modificación de medidas, o que la sentencia de un proceso modificatorio produzca dicho efecto en otro posterior. Se dice que el efecto de cosa juzgada material de las sentencias matrimoniales, en relación con las medidas aprobadas o acordadas en ellas, no se produce en base a que la propia ley admite su ulterior modificación por alteración sustancial de circunstancias. En este sentido, se dice que, en relación con dichas medidas, el efecto de cosa juzgada es relativo o temporalmente limitado o que las medidas acordadas llevan insita la cláusula rebus sic stantibus.
En mi opinión, las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales y en los de modificación de medidas sí producen los dos efectos característicos de la cosa juzgada material en el posterior proceso de divorcio o modificación en que se pretenden cambiar las medidas preestablecidas. De una parte, excluyen la apertura de un segundo juicio sobre el mismo objeto procesal del primero mientras éste está tramitándose (a través de la excepción de litispendencia); de la otra, impiden que, de haberse iniciado, el juez del segundo proceso pueda pronunciarse de forma distinta al del primero sobre idéntico objeto procesal, lo que se consigue por el llamado efecto de vinculación positiva de la cosa juzgada en el proceso ulterior.
Debe tenerse en cuenta que en los procesos de familia, el efecto de cosa juzgada material no impide un ulterior juicio en que se pretendan modificar las medidas definitivas establecidas en una anterior sentencia porque, por definición (ex arts. 90 y 91 CC -EDL 1889/1 y 775.1 LEC), los hechos en que se fundamentan las pretensiones deducidas en el proceso en que se insta la modificación han de ser hechos nuevos, distintos y posteriores a los alegados y tenidos en consideración en el proceso anterior, como señala el art. 222.2 LEC. Es decir, el objeto del proceso modificatorio nunca puede ser el mismo que el del proceso en que se dictó la sentencia firme cuyas medidas se pretenden modificar, ya que, de ser idéntico, la fuerza de cosa juzgada del primero excluiría el proceso ulterior (art. 222.1 LEC).
Dos aspectos deben tenerse en cuenta a propósito del alcance de la cosa juzgada en los procesos de modificación de medidas:
1º. Que el necesario respeto al principio de seguridad jurídica y al valor de la cosa juzgada material impide convertir el proceso de modificación de medidas en un juicio revisorio de aquel en que se adoptaron las medidas cuya modificación se interesa (SAP Madrid, Sec. 22ª, de 20 de junio de 1995), pretendiendo que se vuelva a examinar y valorar la prueba entonces aportada (SAP Madrid, Sec. 22ª, de 24 de septiembre de 1992), o intentando subsanar las deficiencias probatorias padecidas en el proceso anterior (SAP Madrid, Sec. 22ª, de 9 de junio de 2000).
2°.- Que cabe alegar en el proceso de modificación, como hechos nuevos y distintos a los que sirvieron de fundamento a la pretensión que se intenta modificar, a los efectos del art. 222.2, II LEC, los hechos o circunstancias preexistentes al anterior proceso cuya existencia era desconocida por la parte beneficiada por ellas en base a la ocultación maliciosa de la parte a quien perjudican, pero no los preexistentes y desconocidos en el anterior proceso por la parte instante de la modificación sí pudo conocerlos desplegando la mínima actividad probatoria exigible. La carga de probar el desconocimiento de los hechos o circunstancias preexistentes al proceso en que se adoptaron las medidas a modificar, corresponde a la parte instante de la modificación que los alega, la cual habrá de acreditar asimismo que el desconocimiento no se debió a una causa a ella imputable.
Sobre la base de las precedentes consideraciones generales y específicas en torno al principio de preclusión de alegaciones y de eficacia de la cosa juzgada en los procesos de modificación de medidas, la respuesta a la pregunta formulada es, con carácter general, negativa, si bien excepcionalmente, por razón del principio de protección del interés superior del menor, ha de admitirse la posibilidad de accionar en un proceso ulterior de modificación de medidas una pretensión indisponible, de carácter personal, referida a un menor aduciendo como alteración sustancial de circunstancias hechos existentes al tiempo del anterior proceso (aquel en que se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende) pero no alegados en el mismo.
Desde este punto de vista, podemos decir que el principio de preclusión de alegaciones fácticas y jurídicas del art. 400 LEC experimenta restricciones en los procesos de familia y cede ante el principio de protección del interés superior del menor en los procesos de modificación de medidas en que se accionan pretensiones indisponibles referidas a las medidas de carácter personal de los menores porque la protección del interés o beneficio del menor exige el examen y resolución de acciones o pretensiones que, de aplicarse el principio de preclusión, no podrían ejercitarse en un proceso posterior.
Ello ha de ser así en cuanto, de una parte, el juez puede acordar de oficio las medidas de carácter personal interesadas en la demanda en relación con el menor, aunque haya precluido la posibilidad de alegar los hechos en que se basa la pretensión y, de la otra, el Ministerio Fiscal, conforme al art. 775.1 LEC, podrá accionar en el mismo proceso idéntica pretensión a la deducida por la parte actora sin que, normalmente, le sea aplicable el principio de preclusión de alegaciones por desconocer ordinariamente dicha parte los hechos preexistentes al tiempo del proceso anterior en que se basa la pretensión deducida en el proceso modificatorio ulterior.
Veamos un ejemplo: En un proceso actual de modificación de medidas, la madre pide la suspensión del régimen de estancias y visitas del menor con su padre aduciendo que éste fue objeto de condena penal por abusos sexuales sobre menores en fecha anterior a la del proceso modificatorio en que la madre pidió y obtuvo que se redujera la duración de las estancias del menor con su padre en los periodos vacacionales, sin alegar entonces la condena penal, ya conocida por la demandante. Naturalmente, el juez del 2º proceso modificatorio examinará y resolverá sobre la procedencia de la pretensión deducida porque, aun basándose en hechos que pudieron alegarse en el anterior proceso, constituyen la base fáctica para decidir sobre una medida personal, de carácter indisponible, referida a un menor que el juez puede y debe acordar, incluso de oficio.
El principio de preclusión de alegaciones ha de tener, en cambio, plena vigencia y aplicación en aquellos procesos modificatorios en que se ventilen pretensiones de carácter disponible e, inclusive, las que afecten a menores pero tengan naturaleza económica o patrimonial, como la atribución del uso de la vivienda familiar o la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia. Aquí, la conveniencia de evitar la duplicidad de pleitos o que la controversia se renueve en pleitos sucesivos cobran todo su significado.
Así, por ejemplo, accionada en un proceso de modificación de medidas la extinción de la pensión compensatoria por la celebración de matrimonio de la beneficiaria con un tercero, y desestimada la misma por no haber quedado acreditado el hecho alegado, no cabrá posteriormente accionar pidiendo la extinción por convivencia marital de la beneficiaria con la misma persona, si dicha convivencia ya se había iniciado al tiempo del primer proceso modificatorio, y fue conocida por el actor o pudo conocerla con el empleo de una elemental diligencia, pues el proceso modificatorio ulterior no puede servir para subsanar errores o suplir deficiencias probatorias padecidas en el anterior. E igual cabría decir del supuesto en que, accionándose por el padre que se ha trasladado a vivir a 500 Km. de distancia del domicilio del menor, la modificación del régimen de estancias, para acomodarlo a esa alteración sustancial, no pide la reducción de la cuantía de la pensión que viene obligado a satisfacer por el hijo (en atención a los cuantiosos gastos que le provocan los desplazamientos para las estancias) y pretender ejercitar dicha petición en un proceso modificatorio ulterior. En estos casos, aunque se trate de pretensiones deducibles en el primer proceso pero no deducidas, deben quedar afectadas por el principio de preclusión de alegaciones por el evidente enlace y conexión entre las pretensiones deducidas en el primero y el segundo proceso modificatorio.
