En un anterior artículo, publicado el 05 de mayo de 2017, hice referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 de 23 de Diciembre, que consideraba nula la cláusula que impone al deudor hipotecario sufragar los gastos (notaría, registro y gestoría inherente a la hipoteca y AJD), que ocasiona la garantía de la propia entidad financiera (hipoteca) para el cobro de lo por él mismo prestado. Así mismo, se hizo constar que la norma (y sentencias anteriores), considera que es el deudor hipotecario, por su condición de prestatario, el sujeto pasivo del mencionado impuesto (AJD). En efecto, el artículo 15.1 del mencionado texto refundido, establece que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales (impuesto que es a cargo del adquirente), por el concepto de préstamo. Así mismo, el artículo 68 del Real Decreto 828/1995 de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que será sujeto pasivo, cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía, el prestatario. De hecho, en el artículo se “advertía” que: “…Lo anterior (normativa que consideraba al prestatario, el obligado al pago), no se ha hecho constar en el argumento de la Sentencia TS 705/2015 de 23 de Diciembre… … la realidad, es que la norma aún está ahí y sigue vigente.” Finalmente, el Tribunal Supremo unifica doctrina sobre a quién corresponde abonar los gastos de los Actos Jurídicos Documentados. Nota de Prensa. Recursos de Casación 1211/2017 y 1518/2017 El Pleno de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo deliberó, el pasado 28 de febrero de 2018, dos recursos relativos a cláusulas hipotecarias, que cargaban al deudor todos los gastos e impuestos generados por la operación. Si bien el texto íntegro de las Sentencias se dará a conocer en los próximos días, la Sala Primera ha facilitado una nota de prensa en los siguientes términos:
“El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha deliberado y resuelto en el día de hoy dos recursos de casación en relación con sendas reclamaciones de consumidores contra cláusulas de sus escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, que les atribuían el pago de todos los gastos e impuestos generados por la operación.
El Tribunal ha partido de su propia jurisprudencia sobre la abusividad de una cláusula que, sin negociación y de manera indiscriminada, atribuye en todo caso el pago de los gastos e impuestos al consumidor, a pesar de que la ley, según los distintos supuestos, hace una distribución de los mismos.
En los casos concretos sometidos a enjuiciamiento, en el Tribunal Supremo se discutía ya únicamente lo relativo al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. El Tribunal ha estimado en parte los recursos de casación interpuestos por los consumidores afectados y ha establecido que sobre dicho impuesto deben distinguirse diversas situaciones:
a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.
b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite.
El fallo ha sido comunicado ya a los procuradores de las partes. El texto íntegro de las sentencias se dará a conocer en los próximos días.
Madrid, 28 de febrero de 2018 Tribunal Supremo: Sentencias de 2015 vs 2018 Debemos tener en cuenta que el préstamo en sí no devenga A.J.D. (el préstamo está sujeto a I.V.A. pero exento - artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados) sino que lo que devenga A.J.D. es la garantía hipotecaria que formaliza a su favor la propia entidad financiera, estableciendo la Ley que el sujeto pasivo del A.J.D., debe ser el beneficiario de la garantía (entidad financiera). En base a lo anterior, parece lógico que el Alto Tribunal, en su Sentencia 705/2015 de 23 de Diciembre, estableciese que el hecho que se pactase una cláusula en la que el cliente tenía que hacerse cargo de los AJD, iría contra las normas recogidas en el artículo 89.2 y 3 Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios que califica las cláusulas abusivas, tratándose de una “estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada”. La diferencia entre las Sentencias 2015 y 2018 radica en que, la primera, fue a causa de una acción emprendida por la Organización de Consumidores y Usuarios contra varias cláusulas de diferentes contratos (carácter general), otorgados con las entidades financieras BBVA y Banco Popular. En esta ocasión, el TS ha deliberado sobre dos recursos de casación contra sentencias de la Audiencia Provincial de Oviedo que condenaban a los clientes a abonar el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (carácter particular) a causa de la hipoteca. Ahora bien, en opinión del que suscribe, y a falta de leer la controvertida Sentencia, hay que diferenciar dos situaciones: - En base al ya mencionado artículo 68 del Real Decreto 828/1995 de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el impuesto lo debe pagar el prestatario, pero siempre que así se estipule y se haga constar, en una “CLÁUSULA INDEPENDIENTE”, al resto de los gastos de constitución de hipoteca. - Pero si este gasto (AJD) está incluido en una “CLÁUSULA GENERAL”, en la que se obliga al cliente a pagar todos los gastos, incluso los que por ley no le corresponden, LA CLÁUSULA DEBE SER DECLARADA NULA, “arrastrando” lo referente a los AJD siendo el banco, el que debería asumir el coste total de esta nulidad. Y éste, personalmente creo, es el sentido de la Sentencia TS 2015. No obstante, esta Sentencia del Tribunal Supremo 2018 parecía previsible habida cuenta que, antes del pronunciamiento de 2015, era la doctrina que venía sosteniendo la Sala Tercera. Unifica así, el criterio tan diverso que existe entre los diferentes tribunales. Conclusiones Una vez se conozca el contenido completo de la sentencia, se podrá valorar si los fallos coinciden y no es contraria a la Jurisprudencia Europea y a la propia del Tribunal Supremo, en lo que a los efectos de la nulidad de una cláusula se refiere. Hay que recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya falló en contra del criterio establecido por el Tribunal Supremo en 2015, en lo referente a la retroactividad de la devolución de lo cobrado de más por las cláusulas suelo. Así pues, aún hay esperanza... 
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