A mi juicio la previsión del
A mi juicio la previsión del art. 25 de la nueva Ley de Mediación -EDL 2012/19653-, debe enmarcarse dentro de las reglas generales sobre la forma en los negocios jurídicos, y la expresión de que podrán protocolizar el acuerdo de mediación ante el notario, para así constituir un título ejecutivo conforme al art. 517 LEC -EDL 2000/77463-, en términos parejos a la previsión del art. 1279 CC -EDL 1889/1-.
Por tanto no es que el acuerdo del mediador que se documente inicialmente no tenga validez o no vincule a las partes, sino que la protocolización añade a ese documento un plus que le dota de fuerza ejecutiva como título procesal, por tanto de los recogidos en el art. 518 LEC -EDL 2000/77463-, por tanto con los medios de oposición más reducidos conforme al art. 556. Y así entiendo que se deduce del párrafo tercero del art. 23 de la Ley de Mediación -EDL 2012/19653-, cuando tras ser firmado el acuerdo por las partes, se dice: u0022El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivou0022
Consecuencia de esto será que pese a la vinculación que para las partes tiene el cumplimiento del acuerdo, en tanto que ninguna de ellas inste ante el notario la elevación a escritura pública, no se podrá ejecutar el acuerdo, por no tener la consideración de título ejecutivo. Así se deduce tanto del art. 25 mencionado -EDL 2012/19653- como del texto reformado del art. 517,2 LEC -EDL 2000/77463 que dice u0022Sólo tendrán aparejada ejecución: Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantilesu0022.
Lo cual no obsta a que si en el curso de un proceso se pretendiera una resolución contraria a lo en su día acordado por el mediador, no protocolizado, no pudiera ello alegarse, con plenos efectos frente a quien se desentendió de aquél.
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Antonio Alberto Pérez Ureña
Con carácter general se puede decir que la mediación es una forma voluntari...
Con carácter general se puede decir que la mediación es una forma voluntaria de resolución de controversias entre dos partes con la ayuda de una tercera persona, cualificada, imparcial y neutral que les guía en la consecución de un acuerdo por sí mismas. El mediador, por lo tanto, a diferencia de lo que sucede en el arbitraje, no tiene capacidad de decisión en la resolución del conflicto, ya que ésta corresponde por entero a las partes.
Entre las numerosas cuestiones problemáticas que suscita el nuevo RDL 5/2012, de 5 marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles -EDL 2012/19653-, la que se nos formula en esta ocasión es una de las más importantes en cuanto que afecta a la ejecutividad, o no, del acuerdo de mediación lo que puede coadyuvar a configurar la mediación como un instrumento válido y efectivo para solucionar las cuestiones entre los particulares y empresas, muy especialmente en materia de reclamaciones dinerarias.
Por eso es muy importante determinar cuál es el alcance que el nuevo RDL -EDL 2012/19653- concede al acuerdo de mediación y para ello hemos de acudir a su Exposición de Motivos donde se puede leer que: u0022(...) el régimen que contiene el real decreto-ley se basa en la flexibilidad y en el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, cuya voluntad, expresada en el acuerdo que la pone fin, podrá tener la consideración de título ejecutivo, si las partes lo desean, mediante su elevación a escritura públicau0022, afirmando más abajo que: u0022(...) corolario de esta regulación es el reconocimiento del acuerdo de mediación como título ejecutivo, lo que se producirá con su ulterior elevación a escritura pública, cuya ejecución podrá instarse directamente ante los tribunales (...)u0022.
A este respecto, el art. 23 -EDL 2012/19653- referido al acuerdo de mediación, dispone que éste deberá firmarse por las partes o sus representantes y presentarse al mediador, en el plazo máximo de diez días desde el acta final, para su firma, añadiendo el apdo. 3 que: u0022Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conservación.
El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivou0022.
Este último párrafo es muy importante puesto que viene a distinguir dos tipos de acuerdos de mediación concertados fuera de la existencia de un procedimiento judicial: el formalizado notarialmente conforme a lo dispuesto en el art. 25 -EDL 2012/19653- y el que no, siendo en cualquier caso el acuerdo que se alcance vinculante para las partes. Este párrafo merece en mi opinión dos comentarios: uno, que el acuerdo firmado por las dos partes y el mediador vinculará a las partes, se trata de un negocio jurídico a modo de transacción, y en cualquier caso será un acuerdo de voluntades similar a un contrato. De otro lado, no llegamos a entender bien cuál es la razón que motiva la distinción entre acuerdos de mediación formalizados en escritura pública de aquellos que no lo son. ¿Por qué esta distinción?, o mejor, ¿por qué se hace depender el configurar el acuerdo como un título ejecutivo de su elevación a escritura pública?
En el tratamiento de esta cuestión importa destacar que el actual RDL 5/2012 -EDL 2012/19653- se separa de forma notable del texto del Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles de 29 de abril de 2011 que se tramitó en las Cortes Generales (nº 121/000122) -EDL 2011/36970 en la anterior legislatura. En la Exposición de Motivos de éste se decía que: u0022(...) el objetivo último de esta regulación es el reconocimiento del acuerdo de mediación como título ejecutivo, cuya ejecución podrá instarse directamente ante los tribunales siempre que se cumplan los requisitos legalmente exigidosu0022, añadiendo que: u0022el capítulo V regula la ejecución de los acuerdos, ajustándose a las previsiones que ya existen en el Derecho español, si bien con la importante novedad de reconocerlos como títulos que llevan aparejada ejecución, sin otras formalidades adicionales. La posibilidad de que el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado, por el contrario, impone un control adicional de su validez, que se traduce en que su protocolización notarial sea un requisito para su consideración como título ejecutivo. Lo establecido en la ley no impide, como es lógico, la aplicación de las normas generales de los contratos, ni que las partes en cualquier momento acuerden elevar su acuerdo a escritura pública, siguiendo el régimen general establecido en el Código Civil -EDL 1889/1-u0022. Es decir, en el Proyecto de Ley sólo se preveía la facultad de que las partes pudieran elevar el acuerdo de mediación a escritura pública pero sin anudar a este trámite el importante efecto de configurarlo como título ejecutivo, solo predicable -este control adicional para la ejecución del título en otro Estado. Este principio inspirador tenía su plasmación en el art. 24 del Proyecto de Ley según el cual: u0022El acuerdo de mediación, formalizado conforme a lo dispuesto en el artículo 24, tendrá eficacia ejecutiva y será título suficiente para poder instar la ejecución forzosa en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que a la demanda ejecutiva se acompañe copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimientou0022, modificando a tal fin el art. 517,2,2º de la LEC -EDL 2000/77463-, extendiéndose a u0022Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediaciónu0022.
Y es que somos de los que opinan que el uso excesivo del término u0022podránu0022 a lo largo de todo el RDL 5/2012 -EDL 2012/19653-, la remisión constante a la u0022voluntad de las partesu0022, creemos que con la intención de hacer más atractivo para las partes el acudir al sistema de mediación haciendo depender cada uno de los pasos de la voluntad de las partes, introduce numerosos problemas prácticos que se manifestarán más pronto que tarde, y que en lo que se refiere a la cuestión que se nos formula es la siguiente: ¿qué sucede si las partes deciden no formalizar notarialmente el acuerdo de mediación firmado? En este caso, ¿qué sucede si posteriormente alguna de las partes incumple el acuerdo? ¿Cómo se le puede obligar a cumplir el acuerdo a la parte incumplidora? ¿Y si es una de las partes la que se niega a la elevación a público del acuerdo? En este caso ¿qué puede hacer la parte que sí quiere elevarlo a público?
Ninguna de estas cuestiones es respondida por el Real Decreto-ley que se limita a reconocer como título ejecutivo el acuerdo de mediación elevado a escritura pública conforme a los requisitos contenidos en el art. 25 del mismo -EDL 2012/19653-, modificando para ello el núm. 2 del apdo. 2 del art. 517 LEC -EDL 2000/77463-, equiparando a aquél a los laudos o resoluciones arbitrales.
Por lo tanto, un bosquejo del esquema que plantea en esta materia el vigente RDL 5/2012 -EDL 2012/19653- puede ser el siguiente:
El acuerdo de mediación vincula a las partes que lo suscriben, salvo que el mismo viole normas imperativas.
Si éste se formaliza notarialmente se considera título ejecutivo.
Si no se formaliza notarialmente, por la causa que sea, sólo puede ser considerado como un acuerdo entre las partes, que si ha sido adoptado fuera de la existencia de un procedimiento judicial, podrá constituir un antecedente de especial relevancia en el proceso declarativo que se pueda instar si alguna de las partes no cumple con lo dispuesto en el mismo. ¿Qué sucede en el caso en que el acuerdo sea ilegal por contravenir preceptos imperativos? Pues que el Notario no autorizará la escritura pública y, en su caso, el Juzgado no lo podrá valorar.
No parece que exista acción de una de las partes firmantes del acuerdo de mediación para obligar a la otra a que eleve el acuerdo a escritura pública, salvo que dicho pacto fuere previsto con antelación por ambas partes.
En definitiva, y dando la bienvenida a la mediación de asuntos civiles y mercantiles y a la espera del grado de aceptación que recibe de la sociedad como pretendido instrumento sustitutivo de la jurisdicción, sí que se puede afirmar que, tal y como ha sido configurado en el actual RDL 5/2012, de 5 marzo -EDL 2012/19653-, suscita una serie de cuestiones que se nos antoja dificultará su aplicación forense y nos atrevemos a decir que afectará a cumplir el fin inicialmente previsto.
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Enrique García-Chamón Cervera
La pregunta hace referencia a cuáles son los efectos que se derivan de un ac...
La pregunta hace referencia a cuáles son los efectos que se derivan de un acuerdo de mediación que no se ha elevado a escritura pública.
En primer lugar, no llevará aparejada ejecución porque según el nuevo art. 517,2,2º LEC -EDL 2000/77463- solamente producirán ese efecto los acuerdos de mediación elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
En segundo lugar, si se alcanza un acuerdo de mediación iniciado ya un proceso judicial se puede solicitar del tribunal que conoció del litigio su homologación según disponen los arts. 25 y 26 RDL 5/2012, de 5 marzo -EDL 2012/19653- y la resolución judicial que homologue el acuerdo de mediación será susceptible de ejecución ante el mismo Juzgado que conoció del proceso según disponen el art. 25,4 RDL 5/2012 y el art. 517,2,3º LEC -EDL 2000/77463-.
En tercer lugar, si el acuerdo de mediación no se eleva a escritura pública ni se ha homologado por el Juzgado que hubiera conocido inicialmente el proceso se le atribuirá el mismo efecto vinculante que tiene cualquier contrato (art. 1091 CC -EDL 1889/1-) según se desprende de la dicción del párrafo segundo del art. 23,3 RDL 5/2012 -EDL 2012/19653-, de tal manera que las partes deberán ajustar su conducta a lo reglamentado en el acuerdo de mediación.
En cuarto lugar, el acuerdo de mediación sin eficacia ejecutiva participa de la naturaleza de los negocios jurídicos de solución de controversias privadas porque las partes, manteniendo posiciones contrapuestas sobre una determinada relación jurídica, en el ejercicio de sus facultades de autocomposición y con la intervención de un mediador, establecen de manera voluntaria, definitiva y vinculante sus respectivos derechos y obligaciones.
En quinto lugar, si el acuerdo de mediación no lleva aparejada ejecución y una de las partes incumple lo convenido no cabe otra posibilidad que iniciar un proceso declarativo para exigir el cumplimiento del acuerdo de mediación siendo éste el negocio jurídico que servirá de base a la pretensión del actor porque la relación jurídica controvertida fue sustituida por el acuerdo. Una vez adquirida firmeza la Sentencia en el proceso declarativo podrá instarse la ejecución al amparo de lo establecido en el art. 517,2,1º LEC -EDL 2000/77463-.
En sexto lugar, en el caso de que una de las partes, prescindiendo de lo decidido en el acuerdo de mediación, promoviera después un proceso judicial en el que mantuviera su posición inicial anterior al acuerdo, podrá oponer el demandado la excepción de cosa juzgada, en aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 1816 -EDL 1889/1 para el contrato de transacción.
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Luis Antonio Soler Pascual
Según se desprende de la nueva norma, es dable distinguir entre la mediació...
Según se desprende de la nueva norma, es dable distinguir entre la mediación no homologada, la mediación homologada judicialmente -art. 25,4 y 26 (EDL 2012/19653) y mediación documentada en instrumento público -art. 23,3 y 25,1-.
Pues bien, sea de uno u otro tipo, todas ellas producen el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida (pues el acuerdo ha de identificar las obligaciones que cada parte asume, art. 23,1 -EDL 2012/19653-), extinguiendo los derechos y acciones en que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones.
Así se desprende también del art. 23,3 -EDL 2012/19653- que expresamente refiere el carácter vinculante del acuerdo alcanzado. Por eso muy probablemente, al igual que ocurre en los acuerdos transaccionales, los acuerdos alcanzados quedarán inmunes frente cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la mediación.
Ello se traduce en la expresa regulación de la excepción equivalente a la exceptio pacti [excepción de transacción], que puede ser opuesta en cualquier proceso por medio de declinatoria -art. 10,2 (EDL 2012/19653)-.
Pues bien, de la distinta tipología de mediación, sólo la judicial y la que se documenta en escritura pública tienen efectos ejecutivos.
La mediación homologada judicialmente tiene una naturaleza dual, ya que, manteniendo su carácter sustantivo, la aprobación judicial le confiere un carácter procesal como acto que pone fin al proceso, con el efecto de hacer posible su ejecución como si se tratara de una sentencia (art. 26 -EDL 2012/19653-). En esta circunstancia radica la diferencia entre la mediación judicial y la extrajudicial, ya que esta última no puede ser ejecutada forzosamente si no se obtiene, con carácter previo, un instrumento público que documente dicho acuerdo.
En caso de negativa de una de las partes a elevar a escritura pública el acuerdo de mediación, su ejecutividad penderá de un pronunciamiento judicial.
Para concluir este breve análisis señalar que de modo semejante a la mediación homologada judicialmente, se reconoce también la calidad de título de ejecución a la mediación que se eleva a escritura pública. En este sentido el art. 517,1,2,2º -EDL 2000/77463 lo incluye ya de forma expresa en su catálogo.
En conclusión, el acuerdo de mediación es ejecutable cuando está homologado judicialmente en el marco de un proceso judicial o cuando está elevado a escritura pública con las condiciones previstas en la propia ley. Por el contrario, el acuerdo no homologado o sin formalización en instrumento público con los requisitos legales no constituye per se título ejecutivo sin perjuicio de las acciones oportunas para su formalización en escritura pública o las ordinarias para el cumplimiento de lo pactado en el negocio jurídico de que se trata.
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Resultado
1.- Si la mediación es un u0022medio de solución de controversiasu0022 (art. 1 de la Ley de Mediación -EDL 2012/19653-), el acuerdo que le pone término (esto es, el previsto en el art. 23 de la Ley, sin elevar a escritura pública) constituye un verdadero contrato entre las partes, que participa plenamente de la naturaleza de la transacción, contrato u0022por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzadou0022 (art. 1809 CC -EDL 1889/1-). Mediante ese acuerdo, las partes asumen verdaderas obligaciones (las contenidas en el acuerdo: cfr. art. 23,1 de la Ley de Mediación), plenamente exigibles desde su firma. Si alguna parte se negara a cumplir las suyas, y la otra estuviera dispuesta a respetar el acuerdo, ésta siempre dispondría de la acción ordinaria de cumplimiento de contrato, ejercitable a través del oportuno procedimiento declarativo, que sería resuelta en sentencia, la cual podría ser ejecutada como corresponde a cualquier título ejecutivo judicial.
2.- Pese a la vinculación que para las partes tiene el cumplimiento del acuerdo, en tanto que ninguna de ellas inste ante el notario la elevación a escritura pública, no se podrá ejecutar el acuerdo, por no tener la consideración de título ejecutivo. Así se deduce tanto del art. 25 mencionado -EDL 2012/19653- como del texto reformado del art. 517,2 LEC -EDL 2000/77463- que dice u0022Sólo tendrán aparejada ejecución: Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantilesu0022.
Lo cual no obsta a que si en el curso de un proceso se pretendiera una resolución contraria a lo en su día acordado por el mediador, no protocolizado, no pudiera ello alegarse, con plenos efectos frente a quien se desentendió de aquél.
3.- - El acuerdo de mediación vincula a las partes que lo suscriben, salvo que el mismo viole normas imperativas.
- Si éste se formaliza notarialmente se considera título ejecutivo.
- Si no se formaliza notarialmente, por la causa que sea, sólo puede ser considerado como un acuerdo entre las partes, que si ha sido adoptado fuera de la existencia de un procedimiento judicial, podrá constituir un antecedente de especial relevancia en el proceso declarativo que se pueda instar si alguna de las partes no cumple con lo dispuesto en el mismo. ¿Qué sucede en el caso en que el acuerdo sea ilegal por contravenir preceptos imperativos? Pues que el Notario no autorizará la escritura pública y, en su caso, el Juzgado no lo podrá valorar.
- No parece que exista acción de una de las partes firmantes del acuerdo de mediación para obligar a la otra a que eleve el acuerdo a escritura pública, salvo que dicho pacto fuere previsto con antelación por ambas partes.
4.- Si se alcanza un acuerdo de mediación iniciado ya un proceso judicial se puede solicitar del tribunal que conoció del litigio su homologación según disponen los arts. 25 y 26 del RDL 5/2012, de 5 marzo -EDL 2012/19653- y la resolución judicial que homologue el acuerdo de mediación será susceptible de ejecución ante el mismo Juzgado que conoció del proceso según disponen el art. 25,4 RDL 5/2012 y el art. 517,2,3º LEC -EDL 2000/77463-.
Si el acuerdo de mediación no se eleva a escritura pública ni se ha homologado por el Juzgado que hubiera conocido inicialmente el proceso se le atribuirá el mismo efecto vinculante que tiene cualquier contrato (art. 1091 CC -EDL 1889/1-) según se desprende de la dicción del párrafo segundo del art. 23,3 RDL 5/2012 -EDL 2012/19653-, de tal manera que las partes deberán ajustar su conducta a lo reglamentado en el acuerdo de mediación.
5.- Si el acuerdo de mediación no lleva aparejada ejecución y una de las partes incumple lo convenido no cabe otra posibilidad que iniciar un proceso declarativo para exigir el cumplimiento del acuerdo de mediación siendo éste el negocio jurídico que servirá de base a la pretensión del actor porque la relación jurídica controvertida fue sustituida por el acuerdo. Una vez adquirida firmeza la Sentencia en el proceso declarativo podrá instarse la ejecución al amparo de lo establecido en el art. 517,2,1º LEC -EDL 2000/77463-.
6.- En el caso de que una de las partes, prescindiendo de lo decidido en el acuerdo de mediación, promoviera después un proceso judicial en el que mantuviera su posición inicial anterior al acuerdo, podrá oponer el demandado la excepción de cosa juzgada, en aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 1816 -EDL 1889/1- para el contrato de transacción.
7.- En conclusión, el acuerdo de mediación es ejecutable cuando está homologado judicialmente en el marco de un proceso judicial o cuando está elevado a escritura pública con las condiciones previstas en la propia ley. Por el contrario, el acuerdo no homologado o sin formalización en instrumento público con los requisitos legales no constituye per se título ejecutivo sin perjuicio de las acciones oportunas para su formalización en escritura pública o las ordinarias para el cumplimiento de lo pactado en el negocio jurídico de que se trata.
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