Efectivamente la cuestión planteada es de las que suscita mayores controversias en el foro judicial y no es fácil dar una respuesta al respecto; es más, salvo supuestos extremos suele revestir una extraordinaria complejidad la calificación de una concreta cláusula contractual como delimitadora del riesgo asegurado o limitativo del derecho del asegurado.
Lo que se viene admitiendo, al menos desde el plano teórico, es la distinción entre ambas figuras: se estará en presencia de una cláusula delimitadora del riesgo asegurado cuando sea de las que contribuyan a especificar, concretar y determinar el riesgo que es objeto de cobertura en el contrato de seguro en el que está inserta, mientras que se estará ante una cláusula limitativa del derecho del asegurado cuando sea de las que, sobre el riesgo cubierto en el contrato, restringe, condiciona o modifica el derecho del asegurado a cobrar la indemnización al producirse el siniestro.
¿Cómo se deben plasmar una y otra? También parece haber acuerdo en que para la validez y eficacia de una cláusula delimitadora del riesgo asegurado basta el consentimiento del tomador del seguro que da nacimiento al contrato de seguro. El consentimiento originador del contrato de seguro se extiende a todas y cada una de las cláusulas delimitadoras del riesgo asegurado, resultando para ello indiferente que estén ubicadas en las condiciones particulares o generales, que no se destaquen de modo especial y que no estén específicamente aceptadas por escrito. Y, dado que, el tercer perjudicado que ejercita la acción directa, ha de basarse en la existencia del contrato de seguro, uno de cuyos elementos esenciales es el consentimiento de los contratantes, incurriría en flagrante contradicción de sostener que no se han consentido las cláusulas delimitadoras del riesgo asegurado, pues ello implicaría alegar ausencia de consentimiento contractual que abocaría a la inexistencia del contrato de seguro en el que se fundamenta la demanda. La tercera y última de las frases del párrafo primero del art. 3 LCS (EDL 1980/4219) no es de aplicación a las cláusulas delimitadoras del riesgo asegurado.
Para la validez y eficacia de una cláusula limitativa del derecho del asegurado no basta el genérico consentimiento contractual ni que el tomador reconozca que la conocía y la consintió, ya que el citado art. 3 LCS exige, por un lado que u0022se destaque de modo especialu0022, y, por otro lado, que u0022se acepte específicamente por escritou0022; precepto que tiene carácter imperativo, de ahí que su inobservancia acarrea la nulidad de pleno derecho de la cláusula, que deberá tenerse por no puesta. El tercer perjudicado que ejercita la acción directa puede alegar que la cláusula limitativa del derecho del asegurado que le opone el asegurador demandado, es radicalmente nula no debiendo tenerse por puesta, al no haberse destacado de modo especial o no haber sido aceptada específicamente por escrito, incumbiendo al asegurador demandado la carga de la prueba del cumplimiento de estos dos requisitos imprescindibles para la validez y eficacia de la cláusula limitativa del derecho del asegurado. Además, la exigencia legal es de aplicación tanto esté inserta la cláusula limitativa del derecho del asegurado en una condición general o particular.
En la práctica, ¿cuándo una concreta cláusula contractual es calificable como delimitadora del riesgo asegurado o limitativo del derecho del asegurado? Como se ha dicho es realmente complicada su determinación. Aparte de la abundante jurisprudencia sobre la aplicación de la normativa del seguro privado y la interpretación de contratos de seguro, es interesante la referencia a dos sentencias del TS, que afectan a la distinción señalada. Así, la Sentencia de 26 de febrero de 1997 (EDJ 1997/1250) estimó que se trataba de una limitativa (cuya validez se negó) y dice literalmente: u0022El contrato de seguro contempló como evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar la muerte y la invalidez. Al interpretar la cláusula transcrita es claro y no deja dada que la intención de los contratantes es asegurar el doble riesgo de muerte o invalidez, por lo que cualquier cláusula que limite, reduzca o excluya algún supuesto dentro de uno u otros de los riesgos, si se produce el siniestro, debe ser considerada como cláusula limitativau0022.
Por su parte, la Sentencia de 24 de febrero de 1997 (EDJ 1997/117), por el contrario, estimó que la cláusula que excluía del riesgo una concreta situación no era cláusula limitativa sino u0022delimitación concreta del objeto del segurou0022 y dice literalmente: u0022La literalidad de los documentos se impone, por lo que no ha de tenerse en cuenta los supuestos de ineficacia de las condiciones limitativas del riesgo, que la jurisprudencia civil viene estableciendo, por no ser de aplicación al caso que enjuiciamos casacionalmente, toda vez que no se trata de supuesto de desconocimiento efectivo y concurrente del alcance del riesgo garantizado, ya que la exclusión se manifiesta de forma expresa, precisa y destacada, y con repetición en todos los documentos referentes al contratou0022.
Clarifica la cuestión la Sentencia del TS de 11 de septiembre de 2006 (EDJ 2006/299573), dictada con un designio unificador, precisa que deben excluirse del concepto de cláusulas limitativas de los derechos del asegurado aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, y así dice textualmente que:
u0022No tienen carácter limitativo de los derechos del asegurado las cláusulas delimitado-ras del riesgo, que son, pues, aquellas mediante las cuales se individualiza el riesgo y se establece su base objetiva. Tienen esta naturaleza las que establecen u0022exclusiones objetivasu0022 de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido. No puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual.
No son cláusulas limitativas de los derechos del asegurado las que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial, incluyendo en estas categorías la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada. Las cláusulas delimitadoras del riesgo establecen exclusiones objetivas de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugar preferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido y no puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual...u0022.
En definitiva, entendemos que pese al esfuerzo por clarificar y unificar las posturas que hace la última STS expuesta, la cuestión sigue siendo discutida y sigue sin desaparecer la conflictividad que viene acompañando la liquidación de los siniestros.