MERCANTIL

¿Los hechos imputados en la sección de calificación concursal a los legitimados pasivos han de haber sido realizados dentro del periodo de los dos años anteriores a la declaración del concurso o, por el contrario, pueden considerarse situaciones anteriores en el tiempo para fundamentar la acción de culpabilidad?; y si es así, ¿hasta qué límite?

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

La calificación concursal sigue siendo uno de los aspectos más controvertidos y quizás más necesitados de unificación jurisprudencial y doctrinal de cuantos afectan al concurso de acreedores. La afirmación de la exigencia de la máxima seguridad jurídica en una materia que, por sus graves consecuencias, determina el comportamiento de los agentes económicos en el mercado, no merece especial justificación.

Entre los múltiples aspectos polémicos que sigue planteando la sección de calificación, (entre los más notorios pueden mencionarse los relativos a la naturaleza de la responsabilidad concursal y a la participación de los posibles interesados en el proceso de calificación), dedicamos esta edición del foro a indagar en lo que se ha dado en denominar "el problema temporal de la calificación".

La reforma operada en la Ley Concursal -EDL 2003/29207- por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, en vigor desde el pasado 1 de enero, ha incidido directamente en esta cuestión y, en un claro intento de clarificar la interpretación de las normas y de armonizar la específica acción de responsabilidad concursal del nuevo art. 172 bis con la hipótesis general que determina el concurso como culpable del art. 164.1, ha concretado la legitimación pasiva.

Así, del mismo modo que la responsabilidad concursal sólo podía exigirse a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales actuales o que lo hubieran sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso, la ley reformadora precisa que la legitimación pasiva para soportar la acción de culpabilidad en general puede extenderse al deudor, sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, a sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, "apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso".

Sin embargo, es claro que esta delimitación, sin duda acertada por clarificadora de los sujetos que pueden soportar la acción de culpabilidad concursal, no resuelve todas las cuestiones que pueden surgir en el seno del "problema temporal" de la calificación.

Entre ellas sometemos al criterio de nuestros expertos un aspecto que nos parece fundamental: ¿los hechos imputados a los legitimados pasivos han de haber sido ejecutados también dentro del mismo período de los dos años antes a la declaración del concurso?, o dicho de otro modo: ¿pueden considerarse para fundamentar la acción conductas activas u omisivas realizadas en un período anterior al de los dos años previos a la declaración del concurso?.

La cuestión ofrece dudas, pues basta una somera lectura de las presunciones que determinan la culpabilidad del concurso para comprobar, primero, que no todas ellas han de haber tenido necesariamente que incidir en la insolvencia y, segundo, que incluso en alguna de ellas el propio legislador fija un límite temporal anterior.

Las respuestas de los expertos nos confirman la dificultad que nos parecía que presentaba la materia, e indagan con agudeza en los principales aspectos del problema. Las opiniones no son unánimes, ofreciéndose soluciones claramente diversas, pero sólidamente argumentadas.

Así, quienes defienden que el límite de los dos años también afecta a las conductas que determinan la acción de calificación, argumentan con criterios legales y prácticos, pues de lo contrario podrían ampararse conductas en fraude de ley, al tiempo que subrayan que de este modo se dota de coherencia al sistema de responsabilidad de los administradores sociales.

Por el contrario, quienes consideran que pueden indagarse conductas cometidas con anterioridad al plazo de los dos años anteriores al concurso se fijan en la exigencia de que tales conductas hubieran tenido incidencia en la declaración de insolvencia del deudor, con independencia de su comisión en un momento temporal anterior.

Como se verá, las opiniones indagan en el estado de la cuestión, ilustrando sobre las posiciones seguidas por la doctrina y sobre los escasos pronunciamientos jurisprudenciales que se han ocupado del tema, ofreciendo pautas de interpretación que sometemos al criterio de nuestros lectores.

 

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de octubre de 2012.

Puntos de vista

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