Alcance de la existencia y declaración de abusos de los intereses pactados en un contrato

Básicamente, tres son las cuestiones que se someten a consideración. La pri...

Básicamente, tres son las cuestiones que se someten a consideración. La primera interroga acerca de si es aplicable a cualquier clase de contrato de préstamo el tope legal fijado para los intereses moratorios en la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763 (tres veces el interés legal del dinero). La respuesta debe ser negativa, porque viniendo referida esa limitación a una concreta clase de préstamo (préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual), la especialidad de este tipo de contrato impide que la norma pueda ser directa o analógicamente aplicada a otros. Tal especialidad viene determinada por la concurrencia de tres condiciones que convierten en único y singular al préstamo hipotecario: (1) el menor tipo de interés remuneratorio, que lo es por razón de la garantía hipotecaria; (2) la garantía hipotecaria, que facilita al prestamista el cobro de su crédito; (3) el objeto en que se invierte el préstamo -adquisición de una vivienda habitual-, que por razones socio-económicas merece especial protección.

La segunda pregunta concierne a las consecuencias de la fijación un interés moratorio abusivo en un contrato, si la controversia se judicializa. Presupuesto que el interés moratorio es abusivo (cosa que habrá que examinar caso por caso), y que el contrato ha sido celebrado entre un profesional y un consumidor y usuario, la respuesta no es única, sino triple:

1. Préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-. A pesar de la aparente aplicabilidad de la Disposición transitoria segunda de la Ley (u0022dicha limitación será de aplicación a los intereses previstos en los préstamos hipotecarios con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Leyu0022), como quiera que una de las razones que mueven al legislador a dictar la norma es adaptarla a la jurisprudencia sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 marzo 2013 -EDJ 2013/21522 (cfr. Exposición de Motivos de la Ley 1/2013), y que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 -EDJ 2012/109012 prohíbe integrar las cláusulas abusivas, modificándolas, resultaría perverso interpretar cualesquiera de los artículos de la Ley 1/2013 en sentido contrario a los pronunciamientos de dichas sentencias, como si la referida Ley tuviera el perverso y fraudulento fin de enervar la aplicación y eficacia de esas resoluciones. Se impone, por tanto, una lectura de la norma que sea plenamente conforme con la legislación y jurisprudencia comunitarias, lo cual es posible si entendemos que los párrafos segundo y tercero de la Disposición transitoria segunda sólo resultan aplicables a aquellos intereses de demora que, siendo superiores a tres veces el interés legal del dinero, no puedan considerarse abusivos. Por ejemplo, cuando así lo haya declarado con carácter firme un Tribunal; o cuando por rondar el interés remuneratorio el tope del triplo del legal, el interés moratorio supere en pocos puntos al remuneratorio y -con ello supere también aquel triplo; o cuando habiendo las partes pactado un interés remuneratorio superior al del legal (que no necesariamente tiene que ser reputado usurario), concierten un interés moratorio que también supere aquel triplo. Sólo en tales supuestos, o en otros semejantes, serán de aplicación los párrafos segundo y tercero de la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013.

2. Restantes préstamos (no hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual) celebrados antes o después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-. La consecuencia es la nulidad de la cláusula que fija los intereses moratorios, y la proscripción de que el juez pueda integrarla fijando un interés moratorio menor.

3. Préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual celebrados después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-). Al limitar dicha Ley la autonomía de la voluntad en orden a la fijación del límite máximo del interés moratorio, a partir de ese momento no cabe ya hablar de cláusulas abusivas de intereses moratorios, al estar en la práctica legalmente topados, por lo que consecuencia es la aplicación de esa limitación.

La respuesta a la tercera pregunta (¿puede actuar el juez de oficio en cuanto a estos tipos de interés, aunque no lo aleguen las partes en el procedimiento judicial?) es también radical: sí, u0022tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ellou0022, según pacífica y reiterada jurisprudencia comunitaria.

La primera concreción creo habrá de versar sobre el concepto de interés ab...

La primera concreción creo habrá de versar sobre el concepto de interés abusivo, ya que sobre él hay diversas posiciones. Entiendo que por la generalidad a la que atiende el planteamiento el concepto devendrá de aquél tipo de interés de demora o penitencial que se pacte como consecuencia de la mora o el incumplimiento achacable a un consumidor o usuario cuando contrata con un profesional en el ámbito de condicionados generales de contratación, y que se encuentra en el anexo ejemplificativo de la Directiva Comunitaria 13/1993 -EDL 1993/15910-, cuando habla de sanciones desproporcionadas impuestas a consumidores en caso de su incumplimiento contractual.

El ámbito la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763 para reforzar la protección de los deudores hipotecarios tiene un campo también delimitado, si bien distinto por más que pueda ser coincidente. Ya como obra en la Exposición de Motivos, la preocupación que guía al legislador es la de aquéllos que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habitual. Por tanto fuera de ese ámbito la limitación de los tipos de interés de demora no tiene aplicación. Así se pronuncia el art. 114.3 LH -EDL 1946/59 cuando dice que «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pagou0022 Este es el caso en que opera el límite y no otro.

Fuera de este ámbito el concepto de interés abusivo, como ya he dicho remite al de concepto de cláusula abusiva, y por tanto a la Ley de Condiciones Generales de Contratación -EDL 1998/43305-. Está en su Exposición de Motivos expone la finalidad de la norma y su atemperancia a la famosa Directiva 13/1993 de la CEE -EDL 1993/15910-. (La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual.)

Como continúa exponiendo la norma las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

Por tanto el concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Ello no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.

En consecuencia una cláusula será abusiva cuando forme parte de un condicionado general o condicionado predispuesto al que el consumidor solo puede prestar su asentimiento, y en consecuencia que no se ha negociado individualmente con un profesional, esto es persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada (art. 2 de la Ley -EDL 1998/43305-).

Delimitado el ámbito objetivo-subjetivo del término interés abusivo, éste no conecta con las cláusulas sancionadoras acordadas en relaciones entre particulares donde no existen ni condiciones generales de contratación ni situaciones de preeminencia negocial, ni en las relaciones entre profesionales.

Por ejemplo no entiendo que ello sea de aplicación al ámbito de las Comunidades de Propietarios, si éstas deciden por acuerdo fijar una sanción por recargo en caso de morosidad al no darse los requisitos antes expuestos.

En caso de que se desconozca por parte del profesional contratante el deber de actuar con lealtad, aprovechándose de su situación de preminencia en el mercado en perjuicio del usuario que con él se ve obligado a contratar, y le imponga una sanción desproporcionada, la consecuencia será como establece la Directiva -EDL 1993/15910 la nulidad de la cláusula, que no del contrato (pues éste puede continuar sin la mencionada sanción).

Surge a partir de ahí una duda, y es que si prohibida por el Tribunal de la Unión Europea la facultad del juez de integrar esa cláusula, su ausencia, esto es su falta de producción de efectos, es equiparable a la ausencia de pacto, o lo que es lo mismo si operaría la aplicación de la norma dispositiva que en defecto de pacto actúa.

Debe de observarse que según reza la Exposición de Motivos de la Directiva -EDL 1993/15910-, la norma dispositiva en caso de no pacto se equipara a la norma imperativa del Estado Miembro y queda fuera del ámbito de revisión impuesto por aquélla.

Con todas las reservas, por entender que al anularse la cláusula de intereses, se está ante la misma situación que se da por la ausencia de pacto, entiendo aplicable la norma dispositiva, que en el caso español será la que prevén los arts. 1101 y 1108 CC -EDL 1889/1-, esto es el abono del interés legal del dinero.

Sobre la actuación de oficio por parte del Juez, existe una continúa interpretación de la Directiva 13/93 de la CEE -EDL 1993/15910-, por parte del Tribunal de la Unión, de que en el ámbito de protección de consumidores, la actuación judicial deberá ser de oficio, pero sólo en este ámbito.

Ello en consecuencia remite a la situación expuesta por la Ley de Condiciones Generales -EDL 1998/43305-, y al concepto de consumidor y usuario que por ejemplo da la Directiva 13/1993 -EDL 1993/15910-. (Conforme al artículo 2 toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional)

Dudas plantea la extensión de esta actuación de oficio a las personas jurídicas que puedan tener su condición de consumidor al amparo del art. 4 RD Leg. 1/2007 -EDL 2007/205571-, esto es la normativa interna española), aunque conforme al art. 8 de la Directiva -EDL 1993/15910 a su favor cabe aducir que estando ante una regulación de mínimos, entre las facultades conferidas a los Estados Miembros para adoptar en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección, quepa extender el concepto de consumidor, gozando en consecuencia las personas jurídicas que contratan con un propósito ajeno a su actividad en base a condicionados generales o predispuestos, de la protección dispensada por la Directiva 13/93.

Son varias las cuestiones que se proponen en esta ocasión, todas ellas refer...

Son varias las cuestiones que se proponen en esta ocasión, todas ellas referidas al interesante tema de los intereses fijados en un contrato y que tanto debate está originando en los últimos tiempos; aunque es cierto que con motivo de la aprobación y entrada en vigor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo -EDL 2013/53763-, la cuestión ha suscitado, aun si cabe, mayores controversias, pero que no son nuevas en la ya dilatada crisis económica que venimos padeciendo en los últimos años. Esta Ley ha tenido especial relevancia mediática por ser su ámbito objetivo de aplicación el de los préstamos hipotecarios concertados por consumidores para la adquisición de la vivienda habitual.

Así, en tales casos, el legislador ha fijado expresamente el límite de los intereses de demora, estableciendo en el art. 114 LH -EDL 1946/59 (reformado por la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-) que no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y que sólo se devengarán sobre el principal pendiente de pago, por lo que todo interés superior se deberá considerar abusivo. Conforme a la Disp. Trans. 2ª de la citada Ley, esta limitación también resulta aplicable cuando, habiéndose constituido la garantía hipotecaria antes de su entrada en vigor, los intereses de demora se devengaran con posterioridad, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieren sido satisfechos, concediéndole, por tanto, efectos retroactivos a esta normativa e instituyendo el citado triple del interés legal del dinero como criterio a tener en cuenta para determinar si se está o no ante un interés abusivo o no.

Además, si no fuere suficientemente polémica la redacción de los dos primeros párrafos de la citada Disp. Trans. 2ª -EDL 2013/53763-, se acrecienta con el tercero, según el cual: u0022en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijada ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterioru0022.

Sea como fuere el contenido de la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763 está ahí, y a la espera de ver como se pronuncia expresamente el TJUE ante las cuestiones prejudiciales planteadas por varios Juzgados (Primera Instancia nº 2 de Marchena y nº 2 de Santander, etc.) por considerar, en resumidas cuentas, que su Disp. Trans. 2ª de la Ley 1/2013 vulnera la normativa europea dictada hasta la fecha, consideramos que no es posible ignorar el origen comunitario de gran parte de la normativa española en materia de protección de consumidores y la necesidad de que las autoridades nacionales realicen una interpretación conforme al Derecho comunitario del ordenamiento nacional, interpretación que el TJUE ha ampliado a la aplicación de las Directivas.

Dicho lo cual, pasamos a centrarnos en las preguntas que se nos formulan:

¿Cuáles son las consecuencias en la fijación de estos intereses abusivos en el contrato si se judicializa? La respuesta no es sencilla, pero entendemos que, conforme al Derecho de la Unión Europea, no cabe otra solución que la nulidad de la cláusula que los fija, pudiendo el contrato en cuestión seguir desplegando efectos siempre y cuando la nulidad de la cláusula concreta no lo impida. Somos de los que opinan que la nulidad de la cláusula abusiva supone que ésta no vincule ni perjudique a la parte débil de la relación contractual: el consumidor, y no puede beneficiar a la fuerte: profesional o empresario; por lo tanto, a modo de sanción, la consecuencia más razonable es la de anular la cláusula contractual de los intereses de demora, dejando éstos en cero. Creemos que esta posición es la que se ajusta a la STJUE de 30 mayo 2013 -EDJ 2013/71558 para la que: u0022el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que el resultante de la supresión de cláusulas abusivas... pues si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas (...) debilitaría el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidoresu0022.

Ahora bien, la posición que defendemos no parece ser del agrado de buena parte de la praxis judicial, que plantea varias alternativas a tan drástica medida; soluciones dispares que van desde el ofrecimiento a la parte acreedora para que recalcule las cantidades reclamadas por apreciar exceso, v.gr., en el interés de demora solicitado (opción ésta a la que da pie la Disp. Trans. 2ª, III de la Ley 1/2013 -EDL 2013/53763 y que es criticable por lo que se dirá más abajo), a aquellas otras resoluciones judiciales que, aun reconociendo la nulidad por abusiva de una cláusula contractual, v.gr, que fija un interés de demora en el 29%, la reducen al interés legal del dinero en base a lo dispuesto en el art. 1108 CC -EDL 1889/1-, solución ésta, por otro lado, dicho con el máximo respeto, cuando menos sorprendente, porque, entendemos, que no cabe la aplicación analógica del art. 1108 CC a casos de nulidad (no se está en presencia de una falta de acuerdo entre las partes, sino de una cláusula unilateral nula), y porque esta solución no deja de ser otra modalidad de integración o modificación de la cláusula declarada abusiva, por lo que, entendemos, también es contraria a la STJUE de 14 junio 2012 (C-618/2010) -EDJ 2012/109012 que declaró la incompatibilidad del art. 83 del RDL 1/2007 -EDL 2007/205571 con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 abril 1993 -EDL 1993/15910 no permitiendo al Juez nacional integrar o modificar las cláusulas abusivas; tesis de la que se hace eco la STS de 9 mayo 2013 -EDJ 2013/53424 para la que: u0022la posibilidad de integración y reconstrucción u0022equitativau0022 del contrato ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012u0022.

Pues bien, ante la panoplia de soluciones y alternativas existentes, afirmamos la necesidad -a fin de preservar la seguridad jurídica de una unificación de criterios global.

¿Se aplica a todo tipo de contratos estos topes de interés pactado? Por ejemplo, ¿Se aplica, también, este límite en materia del interés de recargo que pueden pactar las comunidades de propietarios por morosidad? Como hemos dicho, el ámbito objetivo de aplicación de la modificación del art. 114 LH -EDL 1946/59 (art. 3.2 Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-) se limita a los supuestos de préstamos hipotecarios concertados por consumidores para la adquisición de la vivienda habitual, por lo que no creemos que sus previsiones puedan ser extendidas otros negocios jurídicos. En los demás casos en los que intervengan profesionales o empresarios y consumidores, resulta de aplicación lo dispuesto en los considerandos de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores -EDL 1993/15910-, referidos únicamente a las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual, que, en caso de figurar, no obligaran al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia (arts. 3.1 y 6.1). Insistimos, la STJUE de 14 junio 2012 -EDJ 2012/109012 declaró la incompatibilidad del art. 83 del RDL 1/2007 -EDL 2007/205571 con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 abril 1993 no permitiendo al Juez nacional integrar o modificar las cláusulas abusivas.

Por otro lado, no cabe duda que las comunidades de propietarios sometidas al régimen de propiedad horizontal, carentes, además, de personalidad jurídica independiente de sus miembros integrantes, en la medida en que sean consumidores finales, les será de aplicación lo dispuesto en la citada normativa en los contratos que concierte con empresas y profesionales terceros suministradores de servicios y proveedores de bienes.

¿Puede actuar el juez de oficio en cuanto a estos tipos de interés aunque no lo aleguen las partes en el procedimiento judicial? Sin duda. Una de las novedades incluidas en la Ley 1/2013, de 14 mayo -EDL 2013/53763 es la relativa a la posibilidad que tiene la parte ejecutada de oponerse alegando cláusulas abusivas. Además, el art. 552 LEC -EDL 2000/77463 confiere, incluso, al Juez la posibilidad de denegar, de oficio, el despacho de ejecución si apreciara la existencia de cláusula abusiva en el título ejecutivo. Este examen de oficio viene establecido también en la doctrina del TJUE; la propia Sentencia de 14 junio 2012 (EDJ 2012/109012) -Banco Español de Crédito es clara al respecto cuando declara en su apdo. 43 lo siguiente: u0022...el papel que el Derecho de la Unión atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ellou0022. Apreciación de oficio que se corresponde con el carácter de orden público, y por tanto de iuscogens, que confiere el TJUE a la protección de los consumidores y a la nulidad de las cláusulas abusivas.