I. Introducción
Tras el planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Corte de Casación francesa, en próximas fechas, se pronunciará sobre los casos que enfrentan a GOOGLE Francia y a tres compañías francesas -entre ellas, la conocida LOUIS VUITTON- por el uso de las marcas de las demandantes que la multinacional norteamericana pudiera hacer para el funcionamiento del sistema publicitario conocido como AdWords, asociado a su afamado buscador.
A nadie se le escapa que la posición que adopte el Tribunal europeo pudiera llegar a afectar de forma considerable a la comunidad internauta, sobre todo si tenemos en cuenta que la discusión se centra en un servicio publicitario ampliamente utilizado.
Otro aliciente que presenta la resolución de la cuestión planteada, consiste en que la decisión de la Corte de Casación francesa puede servir de criterio de interpretación de la Sección 4ª del Capitulo 2º de la Directiva 2000/31 -EDL 2000/87907-, por parte de los Estados Miembros; máxime si tenemos en cuenta la situación actual en que, como veremos, no todos los Estados Miembros han traspuesto y/o interpretado la referida Sección de la Directiva de forma homogénea.
Para resolver la controversia, la Corte de Casación francesa sin duda prestará especial atención a las conclusiones evacuadas en relación con este asunto por el Abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sr. POIARES MADURO. Dichas conclusiones se plasman en un extenso documento que desgrana en 155 puntos sus interpretaciones sobre el particular.
Dejando al margen otras cuestiones, más o menos relevantes para las distintas ramas del Derecho, entraré sólo a considerar aquellas conclusiones que afectan a la mencionada Sección 4ª del Capítulo 2º de la Directiva, bajo la rúbrica ‘Responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación' -EDL 2000/87907- y, más en concreto, a determinar si la exención de responsabilidad que la Directiva 2000/31 establece para los prestadores de servicios de hosting, se aplica en este supuesto a la Compañía GOOGLE.
En este punto, conviene aclarar que la referida Sección de la Directiva -EDL 2000/87907- establece tres categorías distintas de prestadores de servicios de intermediación, a los que exige el cumplimiento de determinados requisitos para que puedan beneficiarse de la exoneración de responsabilidad. Los requisitos varían en función de la categoría en que se englobe el servicio que se presta.
Tres son las categorías que establece la Directiva -EDL 2000/87907-; a saber:
(i) servicios de ‘nueva transmisión', concepto que en nuestra Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, L 34/2002 (en adelante LSSI) -EDL 2002/24122-, ha sido traspuesto como servicios de ‘acceso',
(ii) servicios de caching (memoria intermedia), y
(iii) servicios de hosting (almacenamiento).
Como puede observarse, ninguna de estas tres categorías se refiere de forma específica a los servicios de ‘enlace' a contenidos o a la ‘búsqueda' de éstos; lo que en el mundo anglosajón se conoce como linking y searching.
Para un correcto análisis jurídico del supuesto de hecho, se me plantean tres cuestiones a las que trataré de dar respuesta:
- La aplicabilidad de la Directiva 2000/31 -EDL 2000/87907- a los servicios que presta GOOGLE y más concretamente a su servicio AdWords.
- De ser aplicable, en qué categoría se engloban los servicios de linking y de searching teniendo en cuenta que, como hemos señalado, no están regulados expresamente.
- Si se cumplen por parte de GOOGLE los requisitos exigidos por el legislador comunitario para beneficiarse de la exención de responsabilidad.
II. Cómo funciona un buscador
Con carácter previo a determinar si al servicio prestado por los buscadores le es de aplicación la referida Directiva -EDL 2000/87907- o cuál es la categoría que les corresponde entre los prestadores de los servicios de intermediación, conviene profundizar un poco en qué consisten los servicios de ‘búsqueda'; del que GOOGLE es sin lugar a dudas el máximo exponente.
En un mundo absolutamente interconectado donde existen millones de páginas web con información, contenidos y servicios de lo más variado, la magnitud de los posibles enlaces es tal, que tras la aparición de las web, surgieron enseguida los buscadores como herramienta idónea para ayudar a encontrar los enlaces adecuados a las necesidades de cada usuario.
En esencia, la forma de operar de los buscadores se basa en ‘buscar' en determinados sitios del código de las páginas web, ‘palabras clave' que identifican a dicha página. Es lo que antiguamente se conocía como metatags...
La idea de los buscadores fue rápidamente acogida por la comunidad internauta que desde entonces puso especial atención, a la hora de construir sus páginas web, en lograr aparecer en los buscadores y de esta forma aumentar el tráfico hacia las mismas.
Para agilizar las búsquedas y ofrecer tiempos de respuesta rápidos a los usuarios, las compañías prestadoras de servicios de ‘búsqueda' comenzaron a copiar el contenido de las páginas web en sofisticados sistemas de almacenamiento que en el argot informático se conoce como ‘memoria caché', de donde proviene el término caching. Este almacenamiento es lo que ha llevado a una buena parte de los Estados Miembros a considerar a los buscadores como hosters en la aplicación de la Directiva 2000/31 -EDL 2000/87907-.
Evidentemente, la infraestructura necesaria para poner a disposición del público este tipo de servicios requiere cuantiosas inversiones, por lo que pronto surgió la exigencia empresarial de financiar sus compañías con publicidad relacionada con la búsqueda solicitada por el usuario del buscador; conciliando así tanto las necesidades de la empresa como las del usuario.
En este contexto, se empieza a consolidar el término ‘posicionamiento' en GOOGLE en un doble sentido; el posicionamiento natural por un lado y el de pago por otro. Si una compañía quiere aparecer en las búsquedas solicitadas en los primeros puestos, tiene que posicionarse de forma natural, cumpliendo los parámetros establecidos por GOOGLE o bien pagar por aparecer en los AdWords.
Ambas listas -la de posicionamiento natural y la de pago- se presentan en la pantalla del usuario del buscador claramente diferenciadas, de tal forma que el usuario a la hora de optar por unos u otras enlaces es siempre consciente del ‘origen' de los mismos.
III. Cuestiones a resolver
Una vez aclarado el funcionamiento de los buscadores, pasemos a responder las preguntas planteadas. En primer lugar:
- ¿A los servicios que presta GOOGLE les es de aplicación la Directiva 2000/31 -EDL 2000/87907-?
La Directiva -EDL 2000/87907- se aplica a los servicios de la Sociedad de la Información prestados en el ámbito comunitario. De acuerdo con lo establecido en el art. 2-a) de la Directiva 2000/31, para determinar qué son servicios de la Sociedad de la Información, habrá de estarse al sentido que a los mismos se les da en el apdo. 2 del art. 1 de la Directiva 98/34 -EDL 1998/47341-, modificada por la 98/48 -EDL 1998/47600-; es decir, deberá tratarse de servicios cuya prestación cumpla los siguientes requisitos:
- prestados normalmente a título oneroso,
- a distancia,
- mediante equipo electrónico para tratamiento y almacenamiento de datos, y
- a petición individual de un receptor del servicio.
GOOGLE presta sus servicios tanto a título gratuito -usuarios del buscador- como a título oneroso -anunciantes mediante la comercialización de su servicio AdWords. Se trata de servicios prestados a distancia, mediante equipo electrónico de tratamiento y almacenamiento de datos y a petición individual de cada receptor del servicio -el usuario o el anunciante.
Partiendo de esta premisa, resulta notorio que los servicios prestados por GOOGLE son servicios de la Sociedad de la Información de acuerdo con lo establecido en la legislación comunitaria. Por si hubiere alguna duda al respecto, ésta queda despejada por la propia literalidad del considerando (18) de la Directiva 2000/31 -EDL 2000/87907-, cuando establece:
"… los servicios de la Sociedad de la Información no se limitan únicamente a servicios que dan lugar a contratación en línea, sino también, en la medida en que representan una actividad económica, son extensivos a servicios no remunerados por sus destinatarios, como aquellos que consisten en ofrecer información en línea o comunicaciones comerciales, o los que ofrecen instrumentos de búsqueda, acceso o recopilación de datos…"
A la vista de lo expuesto, puede concluirse que los servicios de búsqueda y por lo tanto los servicios prestados por GOOGLE en el ámbito comunitario, son servicios regulados por la Directiva 2000/31 -EDL 2000/87907-.
- En relación con la segunda de las preguntas planteadas, relativa a cuál de las tres categorías de servicios de intermediación englobaría los servicios de ‘búsqueda', digamos de entrada que es ésta, a mi juicio, la pregunta de más difícil respuesta.
En primer lugar, debemos advertir que en la trasposición de la Directiva -EDL 2000/87907- algunos Estados Miembros, como España, han categorizado de forma específica los servicios de linking y searching (‘enlace' y ‘búsqueda'). Así, en el art. 17 LSSI -EDL 2002/24122- se establece, dentro de la Sección 2ª (‘Régimen de responsabilidad'), una categoría específica para los prestadores de servicios de linking y searching. España no es el único Estado Miembro que ha regulado de forma específica la responsabilidad de ‘linkadores' y buscadores. También lo han hecho Portugal, Hungría, Austria, Bulgaria, Rumania y Liechtenstein.
De los siete países mencionados, cuatro han equiparado la responsabilidad de los prestadores de servicios de linking y searching a la de los prestadores de servicios de hosting, entre ellos España. Los otros tres países han optado por equiparar la responsabilidad de aquéllos con la de los prestadores de servicios de mera transmisión.
El resto de los Estados Miembros, entre ellos Francia, no han considerado necesarias categorizaciones más amplias, por lo que han optado por trasponer la Directiva 2000/31 -EDL 2000/87907- con las tres categorías que ésta contempla.
Ante este variado panorama legislativo, el Sr. POIARES MADURO analiza en el punto (138) de su escrito de conclusiones la ‘naturaleza' de los servicios de linking bajo la óptica de los requisitos establecidos por el art. 14 de la Directiva 2000/31 -EDL 2000/87907- para que un prestador de servicios de intermediación sea considerado como hoster; a saber: (i) que el prestador de servicios (GOOGLE) almacene datos y (ii) que estos datos sean facilitados por el destinatario del servicio (anunciante); concluyendo que, efectivamente, GOOGLE presta un servicio de intermediación de hosting en el sentido de la Directiva comunitaria, ya que GOOGLE almacena datos facilitados por los anunciantes AdWords. Conclusión que, como apuntaba a la hora de introducir este artículo, comparto y que es, en definitiva, la seguida por el legislador español.
- Llegados a este punto conviene dar respuesta a la tercera de las preguntas planteadas, sobre si, en el caso concreto que nos ocupa, se cumplen los requisitos que el art. 14 de la Directiva -EDL 2000/87907- establece para que el hoster resulte exonerado de responsabilidad.
A la vista del texto normativo, una vez cubierto el supuesto de hecho que convierte al prestador de servicios en hoster y que viene descrito en el punto primero del art. 14 -EDL 2000/87907-, dos son las condiciones exigidas por la Directiva para que dicho prestador de servicios pueda beneficiarse de la exención de responsabilidad: (i) que el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita, y (ii) que cuando el prestador tenga conocimiento de que la actividad o la información son ilícitas, actúe con prontitud para retirar los datos o para imposibilitar el acceso a los mismos.
IV. Neutralidad o falta de neutralidad del buscador. Conclusiones
Es en esta cuestión en la que, a mi juicio, yerra el Sr. POIARES MADURO cuando en el punto nº 143 de sus conclusiones, el Abogado General obvia el contenido del referido art. 14 -EDL 2000/87907- y centra su atención en el art. 15 de la Directiva 2000/31, que cierra la Sección 4ª del Capítulo 2º (‘Responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación'), bajo el expresivo título ‘Inexistencia de obligación general de supervisión', que literalmente dice:
1. "Los Estados Miembros no podrán imponer a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14 -EDL 2000/87907-.
2. Los Estados Miembros podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por los destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento."
Pues bien, de la literalidad de este artículo -EDL 2000/87907-, el Sr. POIARES MADURO infiere, en su conclusión nº 143, que la voluntad del legislador europeo no se limita a decretar la inexistencia de una obligación general de supervisión sino que también determina que para que el prestador de servicios se beneficie de la exoneración de responsabilidad, ha de permanecer neutral en relación con la información que transmite o almacena.
Efectuada esta interpretación absolutamente extensiva de la norma, en los puntos siguientes de sus conclusiones, el Sr. POIARES MADURO termina justificando la inaplicabilidad de la exención de responsabilidad al servicio AdWords de GOOGLE por una supuesta falta de neutralidad de GOOGLE. Falta de neutralidad que anuda al interés pecuniario de la empresa en que los usuarios ‘linken' a los enlaces AdWords.
Como ha quedado apuntado, no puedo compartir el criterio del Sr. POIARES MADURO en relación con la exclusión del beneficio de la exención de responsabilidad para el servicio AdWords, y ello por las siguientes razones:
a) En la Directiva 2000/31 -EDL 2000/87907- no se menciona la neutralidad como requisito.
b) Probablemente, cuando habla de neutralidad, el Abogado general se refiere -y es la única opción posible- al apdo. 2 del art. 14 de la Directiva -EDL 2000/87907-. En ningún caso al art. 15.
El apdo. 2 del art. 14 -EDL 2000/87907- dice textualmente:
"El apartado 1 (exoneración de responsabilidad) no se aplicará cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o control del prestador de servicios".
c) El considerando 42 de la Directiva -EDL 2000/87907- aclara el contenido que se le ha de dar al apdo. 2 del art. 14, cuando dice:
"… lo que implica que el prestador de servicios de la Sociedad de la Información no tiene conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada".
Por lo tanto, hay que concluir que la neutralidad no es un requisito para que el prestador de servicios de intermediación se beneficie de la exoneración de responsabilidad prevista en el mencionado art. 14 -EDL 2000/87907-. El único requisito es que el prestatario del servicio (el anunciante) no actúe bajo la autoridad o control del prestador de servicios (el buscador).
En este punto conviene recordar que lo que nadie ha puesto en duda en este procedimiento es el carácter de intermediario del que presta servicios de búsqueda y/o enlace.
Si no fuese así sería absurdo plantearse siquiera la exoneración de responsabilidad, ya que esta solamente se aplica a los prestadores de servicios de intermediación.
La unanimidad en este punto es lógica si pensamos que un buscador opera como un moderno índice que se limita a buscar en la red las solicitudes de sus usuarios.
La falta de control de GOOGLE respecto a los contenidos de las páginas web a las que indexa y sobre los criterios de búsqueda aplicados por los usuarios es manifiesta.
Surge la duda sobre si esta falta de autoridad y de control se mantiene en el servicio AdWords, y la respuesta es sencilla, puesto que son los anunciantes los que:
(i) deciden el contenido de sus anuncios, y
(ii) seleccionan las ‘palabras clave' vinculadas a los mismos.
Quien entienda que el carácter negocial y remunerado de la relación entre buscador y anunciante quiebra la ausencia de autoridad o control, debiera acreditar que es GOOGLE y no el anunciante quien decide el contenido de los anuncios (i) y quien selecciona las ‘palabra clave' que los vinculan (ii).
En adición a lo anterior, hay que poner de manifiesto que la supuesta falta de neutralidad destacada por el Sr. POIARES MADURO, además de gratuita por las razones expuestas, resulta inconsistente con sus propios razonamientos y más concretamente con la argumentación esgrimida en el punto nº 140 de sus conclusiones cuando literalmente dice:
"Los servicios de la Sociedad de la Información pocas veces consistirán en actividades que son exclusivamente técnicas y normalmente estarán relacionadas con otras actividades que proporcionan su soporte económico".
En este punto coincido plenamente con el Sr. POIARES MADURO: los servicios de hosting que presta GOOGLE en el caso que nos ocupa están en relación directa con una actividad (el servicio AdWords) que proporciona a GOOGLE soporte económico. Inferir que de esa relación de negocio entre GOOGLE y el anunciante se derive que este último actúa bajo la autoridad o control del primero es, a mi juicio, un dislate mayúsculo, toda vez que queda claro que tanto la literalidad como el espíritu de la Directiva basan la exoneración de responsabilidad de los prestadores de servicios, precisamente, en la ausencia de control sobre el contenido que pudiera resultar ilícito.
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